VI Tribunal de lo penal de Santiago.-Incendio de la cárcel de san miguel.-(60)

Título III

“Homicidio por omisión”

DUCENTESIMO  SEPTUAGESIMO  NOVENO:  Homicidio  por  omisión.

Que tal como se indicó en la parte introductoria de este capítulo, ciertos querellantes elevaron como tesis jurídica la configuración de un ilícito de homicidio por omisión (comisión por omisión). Si bien bastaría decir -para el rechazo de esta calificación jurídica- que al no haber sido probada la hipótesis menos gravosa para los acusados, con mayor fuerza cae la más desfavorable, lo cierto es que atendida la importancia y gravedad de los hechos ventilados en este juicio oral, se puede explicitar cierta consideración en relación a la faz subjetiva del tipo, puesto que es ella la que hace la diferencia en la calificación jurídica.
Pues bien, este tipo legal especial propio  es un delito de resultado en el que la conducta del agente se encuentra direccionada a quitar la vida a otro ser humano y que al ser direccionada al ámbito de la omisión, debería explicarse bajo la expresión “no haber impedido el resultado muerte” estando obligado a ello por la posición especial que revestía el agente en relación a la víctima.

En ese trayecto desempeña un rol preponderante la voluntad del sujeto activo dado que no necesariamente ella debe ser reconducida al querer dar muerte, mirado bajo el prisma de un objetivo principal, sino que perfectamente la muerte puede surgir como un efecto irremediable de la ejecución de otra acción deseada.
Llevada esta descripción al caso sub lite y bajo el diseño de una construcción subjetiva de la omisión en base al postulado de Kaufmann o Welzel, resultaría lógico preguntarse: “¿Los acusados no quisieron realizar la conducta debida?.


Ratificado por la doctrina y la jurisprudencia. Enrique Cury, Derecho Penal, Parte General, Página 342; Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo II, Página 174; y Excma. Corte Suprema, Rol 3562-2008.
La especialidad se materializa por la necesaria característica objetiva de garante que debe recaer en el sujeto activo.

 La respuesta al alero del dolo directo debe ser negativa. En efecto, mirado el asunto desde la perspectiva de los centinelas el envío oportuno de la información al cuerpo de reacción de la guardia nocturna es un claro signo que no se buscaba directamente el resultado muerte. En cuanto a Hormazabal Sánchez, es dable decir que si el conjunto de omisiones que le son reprochadas estuviesen encaminadas a querer la producción del resultado muerte, éste derechamente no habría expuesto su propia vida para rescatar prácticamente ilesos a cinco internos. En lo que compete a Campos Tapia, es dable decir que colisiona con una intención directa de causar la muerte (por omisión) el facilitar el expendio de balones de gas a los internos para asegurar la alimentación de toda la población penal, ya que el exiguo presupuesto destinado a Gendarmería de Chile no permitía siquiera cubrir tan básica necesidad. Respecto a Sanzana Barría correspondería señalar que va contra todo querer directo tendiente a provocar el deceso de los internos, la solicitud elevada a la Dirección Regional destinada a buscar la reparación de las redes secas y húmedas del penal, o bien la creación de una Brigada contra Incendios. 

En lo que incumbe a Bustos Hoffman, contraría la lógica que se viene analizando el hecho de que éste haya puesto inmediatamente en conocimiento de la Dirección Nacional el requerimiento promovido por el alcaide del CDP San Miguel en lo relativo a mejoramiento de las redes secas y húmedas, como asimismo el envío de personal de su repartición a objeto de revisar el estado de estas mismas redes para tener mayores antecedentes respecto a la deficiencia reseñada. En cuanto a San Martin Vergara, no se puede explicar en él un dolo directo de matar por omisión, si se constituyó en reiteradas ocasiones en el CDP de San Miguel con el propósito de verificar las condiciones de seguridad de que disponía el recinto carcelario, o bien la sugerencia hecha al Director Regional de la época respecto a la implementación de diversas medidas tendientes a mejorar dicha seguridad.

Desde esa perspectiva, es menester decir que efectivamente la demostración del dolo es una carga extremadamente difícil de construir y en atención a ello es que principalmente se debe recurrir a los indicios que arroja el hecho externo en estudio para tenerlo por configurado. Sin perjuicio de ello, llevado el análisis al campo del dolo directo lo que resultó probado fueron conductas precisas que tuvieron el mérito de destruir cualquier peregrino indicio de ocurrencia de un dolo directo de matar (por omisión) respecto de todos los

883La particularidad del tipo subjetivo en la omisión pura (aplicable para estos efectos a la comisión por omisión) responde a sustituir la necesidad de verdadero dolo en la omisión por el hecho de que el autor no haya querido realizar la conducta debida. (Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Parte General. Octava Edición, página 317).

encausados, motivo por el que se descartara la concurrencia de esta variante en la faz subjetiva del tipo penal en estudio.

En cuanto a la posibilidad de construir un postulado sustentado en la procedencia del dolo eventual o indirecto, es menester consignar que la Excma Corte Suprema, ha adscrito en ciertas determinaciones a la concepción más influyente de la teoría volitiva, esto es, aquella reconducida a exigir la demostración de que el sujeto activo “consintió en la hipótesis de ocurrencia del resultado, no sin antes habérsela representado como posible”. Cabe advertir que esta expresión dogmática –que encuentra su génesis en la segunda fórmula de Frank- ha sido elaborada por la jurisprudencia alemana y recogida, entre otros, por el Tribunal Supremo Español, de modo tal que su recepción no sólo se ha producido en el orden nacional sino que plenamente aceptada en el ámbito del derecho comparado.

En otras palabras, la estructuración del dolo eventual no se satisface en base a una mera representación del “resultado lesivo previsible” vinculado causalmente con la ejecución de la conducta sino que se requiere además del consentimiento del sujeto activo en orden a proseguir con la realización de la misma.

Así las cosas, esta variante del dolo requiere un juicio de representación del sujeto activo en términos de estimar como posible o probable la ocurrencia del resultado lesivo al bien jurídico en peligro, pero que a la postre –a los ojos de éste-tal situación aparece como irrelevante, asumiendo, en definitiva, el riesgo descrito, al proseguir el desarrollo de su acción. Llevado el análisis al espectro de la comisión por omisión, el dolo deberá abarcar no sólo la ausencia de la acción debida una vez representada y consentida, sino también la posibilidad y necesidad de evitación del resultado muerte mediante aquella acción.

Al alero de la descripción ofrecida y en afinidad a los medios de acreditación rendidos,886 se debe concluir evidentemente que ninguna de las “supuestas” omisiones imputadas a cada encartado se insertó en los márgenes o parámetros que se estudian a propósito del dolo eventual. Para ello, bastaría decir que el 99,9% por ciento de las constancias de riña que se suscitaron durante el año 2010 en el CDP de San Miguel no mutaron posteriormente en un incendio.

Excma. Corte Suprema, sentencia de fecha 10 de Julio de 2008, causa Rol 208-2008 o bien en fallo 18 de Noviembre de 2008 Rol 6222-07.

La que puede graficarse en la siguiente expresión “suceda esto o lo otro en cualquier caso actuó”.

Cuyo mérito arrojó que la causa de muerte de los 81 internos correspondió a inhalación de gases tóxicos provenientes del incendio.

Hace excepción a la regla la constancia de fecha 14 de Julio de 2010, consignada en el Libro de novedades de la Guardia Interna señalado con la letra “C”, pag 482.

Desde esa perspectiva, el estándar de previsibilidad o posibilidad de la ocurrencia del resultado lesivo en función de un incendio de proporciones es remota o prácticamente nula. Por lo demás, el segundo paso de la construcción del dolo eventual tampoco prospera en el caso sub iudice toda vez que las actitudes desplegadas por los encartados (entre otras, las que fueron descritas en los párrafos precedentes) impedirían entender en éstos una aceptación al curso o desarrollo de los hechos bajo un estado de indiferencia.

En otro plano, tampoco puede dejar de mencionarse que desde el punto de vista de la causalidad no existe certeza que la ejecución del acto “supuestamente omitido” hubiese permitido evitar el resultado lesivo. Así para el Profesor Politoff, si la acción no puede ser añadida in mente sin que exista una alta probabilidad que linda con la certeza de que en tal caso el resultado no se habría producido, quiere decir que la causalidad hipotética debe ser afirmada. Pero si es muy probable que, aún supuesta la acción esperada, el resultado se habría producido de todas maneras, la causalidad debe ser negada. Agrega el autor que “naturalmente, en caso de dudas, ellas deben aprovechar al hechor (indubio pro reo)”.

Bajo ese enfoque naturalmente que el caso sub lite trae aparejadas diversas variantes provocadoras de múltiples dudas que impiden, a todo evento, dar por cierta la hipótesis de cargo. Incluso más, la voracidad del incendio en concomitancia con la velocidad de propagación del calor, gases, etc y las precariedades del recinto carcelario, conducen al Tribunal a cuestionarse seriamente la efectividad de la hipótesis de que si se hubiese desplegado una estrategia de reacción aún más prolija (algo similar a la perfección) se habría impedido el resultado muerte (todo ello bajo el estándar de representación de la alta probabilidad lindante en la certeza).

 Para estos efectos, basta con recordar lo expuesto por el médico legista Ravanal Zepeda quien dio cuenta que la causa muerte de ciertos cuerpos no se produjo por la inhalación de monóxido de carbono o cianuro (dado que los índices encontrados eran bajísimos y autónomamente incompatibles con la muerte). En razón de ello, el perito en cuestión elevó posibles causas que hayan coadyuvado a provocar la muerte de estas personas, dentro de las cuales se encuentra el calor, la ausencia de oxígeno, la posible presencia de otros gases no estudiados etc. En ese sentido, si se tiene presente que la

Politoff L. Sergio. “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General”. Editorial Jurídica de Chile,

Segunda Edición, pag 181.

Entre ellas destaca la voracidad del incendio y la gran carga de material combustible que existía al interior del piso cuarto sur, factor que favoreció una rápida propagación de los gases tóxicos que emergían, agotando los pocos espacios de oxigenación que poseían las dependencias.

Ver acápite sobre “Imputación Objetiva” incorporado en el Capítulo “José Hormazábal Sánchez”.

propagación del fuego fue rápida y las temperaturas ascendieron rápidamente, no es extraño –siguiendo el postulado de Ravanal Zepeda- pensar que alguno de estas personas haya perecido por algún golpe de calor en tiempos mínimos.

Título IV

“Lesiones por omisión”

DUCENTESIMO OCTOGESIMO: Lesiones por omisión. 

Que sobre este punto es necesario decir que nuestra ley permite la modalidad comisión por omisión respecto a este tipo de delitos (a diferencia de lo que acontece en las figuras agravadas). Es por ello que la culpabilidad en este tipo de delitos -bajo la variante omisiva- involucra el conocimiento que tiene el agente de los efectos que conlleva la abstención en el curso causal lesivo en concomitancia con su posterior aprobación.
Sin perjuicio de que admitir que en el plano objetivo del tipo penal se acreditó la concurrencia de lesiones de distinta naturaleza jurídica respecto de 13 internos, es dable consignar que en el plano subjetivo -tal como se expuso al tratar el delito de homicidio por omisión- los presupuestos de conocimiento y consentimiento de los efectos de la omisión en el curso causal no han podido ser demostrados en el caso in examine, motivo por el que no podrá prosperar la configuración de este ilícito.

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