Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti;
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| Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
IV. CONCLUSIONES FINALES
De lo expuesto pueden deducirse una serie de consideraciones conclusivas generales (sin perjuicio de las observaciones más particulares realizadas en el cuerpo de este trabajo) que buscan destacar las pautas que debe seguirse en la discusión de la reforma procesal civil en los ámbitos que han sido objeto de este estudio.
1) Está probado que un modelo procesal civil oral permite una mejora en la calidad de la Justicia, pues las exigencias de la inmediación y la concentración –asociadas a la oralidad– posibilitan una mayor cercanía del juez con la materia que ha de ser juzgada por él. El modelo que se propone en el PCPC recoge adecuadamente estas bases cuya interrelación deben permitir una Justicia de mayor calidad. Como bien se ha destacado, un sistema judicial es eficiente cuando se orienta estructuralmente para llegar a decisiones informadas, precisas y responsables 111.
Empleando palabras de Pereira, un destacado procesalista uruguayo, se busca consagrar en nuestro país una estructura hoy consolidada como la más adecuada, que es el proceso “por audiencias”. En efecto, el PCPC regula un sistema procesal en el que, luego de la demanda y contestación escritas, las partes y el juez se reúnen. En audiencia, frente a frente, los litigantes y sus abogados, con la presencia e intervención activa del juez como director, se trata de llegar prioritariamente a una conciliación total o parcial y, en su defecto, se realiza el debate y se fijan los puntos en disputa de manera clara y concreta. Se hacen efectivos así los principios procesales fundamentales y, especialmente, se garantiza la inmediación. Se trata de un proceso que deben realizar efectivamente y en su conjunto, sus tres principales sujetos (las partes y el juez), obteniendo así un efectivo acercamiento a la realidad concreta que forma el objeto sustantivo del proceso, concentrándose sus actuaciones. La sede del tribunal deja de ser el lugar en donde se presentan y se intercambian escritos para formar el expediente y se transforma en el lugar donde se hace el proceso con la presencia de sus protagonistas esenciales 112.
2) Otra de las conclusiones que se extraen es que para alcanzar este salto cualitativo no es necesario ni conveniente que absolutamente todas las actuaciones del proceso sean orales: sin perjuicio de lo apuntado respecto de la audiencia preliminar, la oralidad debe reservarse en todo caso para la práctica de las pruebas, esto es, para el acto del juicio en sí, ya que es este el momento en que el tribunal ha de tomar un contacto más directo con los hechos en que las partes sostienen sus pretensiones. Sin embargo, puede seguir siendo razonable que las alegaciones de las partes se realicen por escrito, siempre que queden sujetas a plazos razonables, pero en todo caso preclusivos. Debe valorarse positivamente que se haya esquivado fórmulas más simplistas que quisieren que ya la contestación fuere oral: el predominio de la oralidad en el proceso civil no impide ni puede impedir –razonablemente– recurrir a la forma escrita, al menos cada vez que sea necesario para el mejor desempeño de los objetivos de cada fase y acto procesal 113. En el Proyecto la oralidad aumenta y se refuerza, es la forma predominante, pero no ha sido por la asunción de alguna moda o por imponerlo así cierta visión doctrinaria e ideológica de lo que debe ser la modernidad procesal . En el Proyecto la oralidad aumenta teniendo a la vista un criterio que liga con la funcionalidad de cada etapa del proceso.
A partir de la opción no fanática hacia un fortalecimiento de la oralidad, la concentración y la inmediación, se debe avanzar hacia un nuevo y mejor modelo. Este modelo debe aprovecharse de las marcas que se derivan de esta apuesta formal (especialmente en lo que dice relación con la mayor posibilidad de obtener una respuesta jurisdiccional de mejor calidad y en un tiempo más razonable, por lo tanto una respuesta jurisdiccional más eficiente), y debe evitar caer en excesos (puramente doctrinarios, poco conscientes de la realidad). Los cambios propuestos en cuanto al sistema probatorio parecen razonables, sin perjuicio de la observación realizada sobre la conveniencia de ser más explícitos y claros con las reglas de valoración legal que se consagrarán (prueba documental, entre otras).
3) Parece sensato que no tiene especial sentido que los procesos civiles, una vez formuladas por escrito las alegaciones de las partes, comiencen directamente con un juicio oral en que se practiquen sin más las pruebas: al contrario, la experiencia demuestra que los juicios orales solo son efectivos si les ha precedido una labor previa de preparación de ese juicio. De entrada, porque solo tiene sentido llegar al juicio si ya se ha verificado que a su término el tribunal podrá dictar una sentencia sobre el fondo, esto es, una vez que se ha comprobado que no concurren defectos procesales o que se han subsanado los concurrentes. Y, por otra parte, el desarrollo del juicio solo será eficaz si desde su inicio todos sus protagonistas –esto es, litigantes y juez– tienen claro de antemano cuál es el objeto del proceso, cuáles son los hechos controvertidos y cuáles son las pruebas de que va a servirse cada cual. Desde este segundo punto de vista, la adecuada preparación del juicio garantiza el derecho de defensa, en la medida en que evita sorpresas a los litigantes, inevitables cuando no se han determinado con antelación ni el thema decidendi ni el thema probandi .
4) Se debe entender que no se pueden construir los procesos en abstracto, en la ley, como si se pensase que cada juez y cada abogado tienen solo uno. Es necesario aprovechar de algún modo que esta reforma llega con muchos años de retraso si se mira la evolución de la instauración de los procesos orales en el mundo. Es necesario sacar provecho de la experiencia acumulada tanto fuera como dentro de nuestro país en materia de procesos orales. El análisis del articulado del PCPC nos muestra que falta bastante en la mejor regulación de algunas materias, en algunos casos es de más sencilla solución (plazo para dictar sentencia en el juicio ordinario, que aparece como insuficiente), en otros de más complejo acuerdo como por ejemplo en la definición del papel del juez en materia probatoria. De hecho, existen en varias de las normas propuestas el germen de la configuración de un juez civil que poco tiene que ver con un proceso civil gobernado por los principios dispositivo y de aportación de parte. En este punto más que atender a referentes comparados, conviene afinar una propuesta que finalmente sea coherente con el debido proceso y con la realidad de nuestra judicatura.
Es esencial que en las etapas que siguen en este proceso de reforma se tenga perfectamente claro que no basta con el diseño de modelos procesales abstractos que resulten perfectos a la luz de las exigencias de la doctrina, sino que, con más pragmatismo y realismo, se deben dirigir los esfuerzos a la consecución de un mejor modelo que sea practicable .
5) Por fin, para que un diseño procedimental razonable puede llevarse a la práctica en forma adecuada, no puede obviarse la necesidad de poner a disposición de la Reforma los recursos humanos y materiales que se requiera para llevar adelante las mayores exigencias de una Justicia que ya no será “de Potreros”. No entender este punto puede hacer que se reproduzcan en sede procesal civil los problemas ya experimentados en materia de Justicia de familia, por ejemplo, la sistemática infracción de los plazos procesales en el señalamiento de las actuaciones orales, que hace que lo dispuesto por el legislador transite por un camino muy diverso al que la praxis viene mostrando, aun tras las reformas realizadas a la citada reforma. No se trata de que nuestros jueces no hagan bien su trabajo (al menos esta no será la regla), sino que la sistemática infracción de los plazos muchas veces liga con la imposibilidad física de cumplir con dichos plazos legales. Se va generando un peligroso escenario: o bien se infringen los plazos que se han previsto en la ley para el señalamiento de las audiencias que comprenden los procesos orales, o por los jueces se trata de cortar la duración de cada una de las audiencias, limitando de paso los derechos de los intervinientes y sacrificando las verdaderas ventajas que aporta la oralidad-inmediación haciendo de todo un simulacro de oralidad poco útil y costoso. Bien lo ha apuntado Picó 114, hay que poner atención a los síntomas de “fatiga” de la oralidad en los juicios, lo que requiere, de un lado, un mayor control del trabajo diario de los tribunales, y del otro, si es posible, un incremento del número de juzgados para “ajustar la realidad a la legalidad”.
NOTAS
* Este trabajo es parte de proyecto Fondecyt N°1085321 titulado “La oralidad en el marco de los cambios que requiere el sistema procesal civil. Sus efectos en la reforma a la justicia civil chilena” (2008-2009), del que quien escribe es director responsable.
** En octubre del año pasado, nuestro más importante procesalista, el profesor Raúl Tavolari Oliveros, fue nombrado Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en el marco de las XXI Jornadas Iberoamericanas realizadas en Lima. El procesalismo chileno se encuentra muy complacido por el reconocimiento efectuado a quien constituye su principal representante. Este trabajo está dedicado a él.
1 La Ley Nº 20.286 introduce mejoras orgánicas y procedimentales a los Juzgados de Familia en todo el país, lo que –se espera– permitirá iniciar un amplio proceso de estabilización y normalización del sistema vigente desde el 1 octubre de 2005. Quien desee revisar desde un punto de vista más empírico el funcionamiento de la “oralidad” en los Tribunales de Familia puede revisar un informe en el cual se recogen logros y dificultades experimentados con la reforma a la Justicia de Familia, especialmente desde la perspectiva del cumplimiento de la oralidad y sus reglas conexas, léase inmediación, concentración y publicidad. Véase: Silva , J. y otros “Estudio exploratorio sobre el funcionamiento de la oralidad en los Tribunales de Familia en la Región Metropolitana”, en: Cabezón (2008).
2 A no todos les parece normal este proceder. Comentando las reformas España, han sentenciado: “Con olvido de Sócrates, de Platón y de Aristóteles, no pocos piensan (o actúan como si pensaran) que a base de leyes se puede lograr la felicidad de las naciones y de los hombres todos. Grave, gravísimo error. ¡Pobre sociedad, pobre Nación aquélla en las que sus dirigentes están enfermos de incontinencia legislativa y en la que las leyes parecen aprobarse, no para ser cumplidas, sino para ser reformadas! ¡Pobre país aquél en que se aprueban nuevas leyes para anotarse ‘tantos' políticos; en que, a falta o en vez de inaugurar puertos o carreteras nuevas, se inauguran leyes nuevas, a veces, demasiadas veces, precipitadas y, por tanto, inefectivas y dañinas! De la Oliva (2008): Casación, oralidad y nuevo proceso civil: tres conferencias chilenas . (Santiago, Ed. Jurídica de Santiago) 93 pp. Este libro recoge las conferencias dictadas por el profesor en el Seminario “Recurso de casación: presente y futuro”, realizado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile los días 20 y 21 de octubre de 2008. Esta afirmación la realizó en el marco de su conferencia “Algunas ideas para la formulación de un modelo de casación civil”.
3 Un reciente informe muestra a Chile como uno de los países de la región que reportó un mayor índice de litigiosidad civil. Vargas (2007).
4 Para una visión nacional y comparada sobre el tema en Chile, véase: De la Oliva y Palomo Vélez (2007).
5 Con ocasión de haber participado del Primer Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil realizado en Nicaragua entre el 26 y el 28 de noviembre de 2008, invitado en calidad de conferencista por la Corte Suprema de dicho país, pude constatar que la opción por el predominio de la oralidad en la nueva Justicia civil es un desafío que también están asumiendo los nicaragüenses. Frente a problemas similares a los nuestros, se está apostando por una solución similar. Para mayores detalles véase: Martínez (2008). Esta edición especial recoge una serie de trabajos que describen las líneas fundamentales de la reforma procesal civil que se propone para dicho país.
6 Martín (2008).
7 Bien se ha señalado que el sistema procesal civil chileno vive una de sus más profundas crisis en los últimos cien años, lo que se refleja en su profunda lentitud que se traduce en que en las causas más complejas se puede alcanzar una duración superior a los diez años y que la gran mayoría de las que se tramitan en un juicio ordinario no terminen, si se interpone el recurso extraordinario de casación, antes de los cinco años en la Región Metropolitana, donde se concentra la mayoría de los asuntos: Núñez Ojeda (2005). Un diagnóstico levantado sobre la base de entrevistas y encuestas realizadas a usuarios, jueces, secretarios, funcionarios y abogados véase en: Gutiérrez y Maldonado (2006).
8 Estamos aludiendo al profesor Juan Montero Aroca, catedrático de la Universidad de Valencia.
9 Taruffo (2008).
10 Vázquez (2008).
11 Poco más de siete meses en promedio para la primera instancia, y cinco meses en promedio para la apelación. Con un señalamiento de datos estadísticos bastante reveladores, véase: Bonet (2008) p. 171; Gimeno (2007) p. 31. Respecto a la aceleración de los procesos judiciales lograda en Uruguay véase: Pereira (2008) p. 134.
12 No puede pensarse que los problemas tienen su causa única en defectos procesales. No puede omitirse la característica escasez de órganos jurisdiccionales, la escasez de medios tanto materiales como personales y, desde luego, el continuo y progresivo aumento de los litigios.
13 En el estudio que realizamos evitamos incidir demasiado en las relaciones que en abstracto la doctrina ha destacado que existen entre la oralidad, la inmediación, la concentración y la publicidad. Tampoco podemos realizar un recorrido histórico del tema de la oralidad y la escritura en la doctrina procesal. No lo hacemos por tres razones. Una, la principal, es que este trabajo lo destinamos a un análisis de la apuesta por la oralidad en el Anteproyecto de nuevo CPC, y volver sobre estas cuestiones de corte generalista no aportaría en el debate en su fase actual. Dos, a estas cuestiones nos hemos referido con anterioridad, y un lector interesado en ellas podrá ilustrarse fácilmente a través de la consulta de nuestras publicaciones. Tras las limitaciones de espacio que nos imponen las normas editoriales de esta Revista, nos exige un análisis mucho más acotado y directo a los propósitos de este estudio. Nuestras publicaciones en este tema: Palomo , D. (2005): “La prueba en el proceso civil chileno: ¿Una actividad asumida con suficiente seriedad? Una respuesta lamentablemente negativa”. Revista Normas Legales (Lima): Análisis Jurídico, Ed. Normas Legales, Tomo 352: pp. 253-261; (2004): “Modelo procesal civil chileno: Conveniencia de articular una nueva regulación sostenida en la oralidad como eje formal facilitador”, Revista Gaceta Jurídica N° 291: pp. 7-21; (2005): “Proceso civil oral: ¿Qué modelo de juez requiere?”. Revista de Derecho Universidad Austral , vol. XVIII, Nº 1: pp. 171-197; (2006): “Il processo civile cileno e la sua necessaria reforma”, Rivista di Diritto Processuale (Milán), Cedam, N° 3: pp. 1025-1040; (2007): “La necesaria reforma del proceso civil chileno: algunos apuntes”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal (Buenos Aires) N°10: pp. 217-245; (2004): “Y ahora, tras la experiencia procesal penal ¿La oralidad al proceso civil? Algunas claves y criterios”, Revista Ius et Praxis , U. de Talca, N° 2: pp. 225-265; (2005): “La audiencia previa y el modelo procesal civil oral: Consideraciones en torno a una pieza procesal clave”. Revista Chilena de Derecho , vol. 32, N° 2: pp. 277-297; (2005): “Sobre el papel del juez civil en materia de prueba, especialmente de las medidas para mejor resolver. A propósito de la paradoja que evidencia nuestro sistema procesal tras la Reforma procesal penal”, Revista Gaceta Jurídica , N° 300: pp. 7-18; (2006): “La apuesta de la nueva LEC española por la revalorización de la importancia del enjuiciamiento de primer grado: La nueva regulación de la ejecución provisional de las sentencias”. En coautoría con Rafael Hinojosa. Revista Ius et Praxis , U. de Talca, Año 12, N° 2: pp. 123-162; (2007): “Nuevo proceso civil español: Sobre algunas de las más positivas consecuencias de la apuesta por un modelo procesal oral, concentrado y sin intermediarios”. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte , vol. 1: pp. 131-210. Además, pueden revisarse nuestros libros: Palomo (2008): Oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo procesal civil español (Santiago, Ed. Librotecnia) 700 pp.; De la Oliva y Palomo (2007).
14 El tema del modelo recursivo y su compatibilidad con la apuesta por la oralidad será objeto de un trabajo distinto. Con todo, la solución recogida en el Proyecto ya ha sido objeto de varias críticas que nos permiten adelantar que será objeto de una revisión profunda en sede legislativa.
15 De la Oliva . Esta afirmación la realizó en el marco de su conferencia “Algunas ideas para la formulación de un modelo de casación civil”.
16 Distinto ha sido lo acontecido en otros países. Recordó el profesor De la Oliva en su reciente visita a Chile que en el caso de los primeros pasos de la reforma procesal civil española, tras elaborarse el denominado Borrador de nueva LEC por un grupo muy reducido de profesores, se procedió a remitir un ejemplar de este (en papel) a todos los profesores de la disciplina a objeto de nutrirse en verdad de observaciones y críticas. En otras palabras, se aseguraron de que todos pudieran dar su opinión respecto al producto que se había elaborado y de que esa opinión fuese tenida efectivamente en cuenta .
17 Montero Aroca (2001) pp. 32 y ss.
18 Por ejemplo, la descripción que el profesor Pereira hace de los problemas del antiguo sistema uruguayo (anterior a la entrada en vigor del CGP en el año 1989) son coincidentes con la situación actual chilena: proceso lento, escrito, formal y burocrático, por un lado (las formas transformadas en un fin en sí mismas y no en un instrumento al servicio de los derechos sustanciales); juez mero espectador (ausencia de inmediación); un proceso de hecho transformado en reservado (falta de publicidad); delegación de funciones jurisdiccionales (por ejemplo, en la recepción de declaraciones de testigos, el interrogatorio de las partes). Véase: Pereira (2008) en: Cabezón (2008) pp. 188-190.
19 Los análisis podrían abarcar varias otras relaciones y efectos. A juicio de Damaska, las marcas dicen relación con la estructura general del sistema. La organización de una Justicia jerárquica influenciaría el diseño de los procedimientos. De hecho, la escrituración de un sistema presentaría indudables ventajas para la revisión de las resoluciones judiciales por los tribunales superiores. Véase: Damaska (2000).
20 En este mismo sentido véase: Carocca Pérez (2003) pp. 56-57.
21 La relación entre el juez y las demás personas que intervienen en un proceso está intermediada por otras personas, generalmente empleados del mismo tribunal, que han recibido la información, y la han transmitido en actas, que son las que leerá el juez que deberá dictar la sentencia definitiva. El modelo no incentiva la efectiva presencia del juez en la práctica probatoria. Lo contrario, en realidad. Por el diseño que impone la estructura escrita y desconcentrada de nuestro proceso, resulta prácticamente imposible que los jueces puedan dictar la sentencia con el recuerdo cercano de la prueba rendida (suponiendo que haya efectivamente asistido a dicha práctica probatoria). A lo anterior debe sumarse otra cortapisa contra la inmediación judicial, cual es que el sistema existente no impide la sustitución del juez durante la substanciación del juicio. En tal eventualidad, es uno el juez ante el cual se rinden las pruebas y otro aquel que finalmente debe resolver el asunto. Esta posibilidad atenta contra la inmediación en su sentido estricto que, como se sabe, bien exige que el juez que resuelva al asunto sea el mismo que haya presenciado la práctica de las pruebas, única manera, por lo demás, que la regla procesal no sea vaciada de contenido.
22 Vázquez (2008).
23 La existencia de tales incidentes, en ocasiones llega a consumir gran parte del tiempo y de las energías de las partes y de los jueces, retardando por largísimo tiempo los procesos. Carocca Pérez (2008) p. 58.
24 Taruffo (2008).
25 Cappelletti se refirió a las marcas de la excesiva escrituración de un modelo procesal. Según él este tipo de procesos (escritos) tiene varias características, las cuales, generalmente, aparecen relacionadas íntimamente y que son las que distinguieron al proceso común (romano-canónico). En primer lugar es el de la escritura presidido por el principio de que quod non in actis non est in mundo ; en segundo lugar la ausencia de todo contacto directo entre el juez y las partes y también los peritos y testigos o toda otra fuente de información como lugares y cosas. El tercer carácter es el criterio de apreciación legal de la prueba (o prueba tasada), quitándole al juzgador toda posibilidad de buscar por sí la verdad. El cuarto carácter es el de la realización del procedimiento en etapas separadas y clausuradas en términos preclusivos en las cuales se va desarrollando el trámite. Las escrituras provocan contraescrituras, decía Cappelletti, que se van escalonando en un interminable lapso provocando la excesiva duración del trámite. Quien desee profundizar en el pensamiento del maestro florentino, véase: Cappelletti (1971).
26 Los resultados de un estudio reciente muestra que un mayor uso de la escritura va asociado a una Justicia de peor calidad. “Cuando aumenta el uso de la escritura los ciudadanos, según los resultados de la encuesta, manifiestan que los tribunales son menos justos, más corruptos, menos coherentes, las resoluciones de menor calidad, la gente piensa que se puede confiar menos en ellos y el predominio del Estado de Derecho es menor”. Ramos (2008).
27 Hay que insistir en que las principales acciones que deben adoptarse para hacer frente a los problemas de la Justicia civil chilena pueden manifestarse a través de dos tipos de reformas: las denominadas reformas orgánicas, que persiguen fundamentalmente a aumentar el número de jueces y funcionarios; y las reformas de corte procedimental, que apuntan al mejor y más razonable diseño formal, a la mayor simplificación, a la facilitación de los trámites, a la supresión de formalismos procesales que se muestran innecesarios y a la incorporación de institutos hasta ahora inutilizados. A estas últimas nos referirnos ahora, sin perjuicio de reconocer que la solución integral siempre pasa por la comunión de las reformas señaladas. Así se ha reconocido también en informe antes citado, en donde el listado de propuestas de cambios en el sistema de Justicia civil es encabezado por la necesidad de aumentar los recursos humanos de los tribunales seguidos de la reforma y simplificación de los procedimientos, véase: Gutiérrez y Maldonado (2006) p. 44 .
28 Destacando la plena vigencia del tema de la oralidad en el proceso, véase especialmente: Storme (2008) .
29 Con fuente germánica y austríaca los principios que se asociaron a la oralidad se propagarían a otros países, expandiendo su influencia en todos los continentes y sistemas procesales contemporáneos. Véase: Carús (2003) p. 31.
30 En lo que dice relación con Chiovenda, por su actividad realizada desde principios del siglo pasado hasta los años 20, es identificado como un apóstol de la oralidad asignándosele responsabilidad en la propagación de un verdadero mito en torno a ella. En él la forma oral alcanza niveles cercanos a la de un verdadero dogma formal, respecto del cual asume una declarada defensa. En efecto, comprometido por la adecuación del Código Procesal Civil italiano de 1865 a las condiciones de la sociedad y cultura de su época, protagonizó una campaña reformadora centrada en destacar al proceso oral como el mejor de todos los posibles, y el más conforme con la naturaleza y exigencias de la vida moderna que, sin comprometer las bondades intrínsecas de la justicia, la proporciona y asegura más económicamente, más simplemente y más prontamente. Chiovenda –en su entusiasmo– sitúa a la oralidad al nivel de verdadera panacea para los principales males que arrastra el proceso civil.
En Cappelletti la defensa de la oralidad estuvo centrada en su identificación como forma de facilitación del acceso a la justicia. Sostuvo (destacando la fuerza y utilidad de la oralidad) que el sentido del proceso oral es un proceso más rápido, concentrado, eficiente y un proceso más fiel a una metodología concreta y empírico-inductiva dentro de la investigación de los hechos y la apreciación de las pruebas. Con todo, aquí la diferencia, evitó plegarse al discurso chiovendano que planteaba a la oralidad como una panacea a los males del proceso civil, sino que concentró sus esfuerzos en destacar el valor instrumental de la oralidad conveniente para lograr procedimientos accesibles, simples y económicos. El proceso oral no ya como el “mejor de todos los posibles”, y como “el más conforme con la naturaleza y exigencias de la vida moderna” como postuló Chiovenda, sino que el proceso oral como el único que permite el efectivo acceso a la Justicia, que se considera factor fundamental para el cumplimiento del fin social del proceso. En especial el acceso de aquellos que por su condición económica y cultural no están en condiciones de afrontar los costos, los formalismos y la duración excesiva de un proceso “escrito”.
Véase al respecto: Palomo (2008) pp. 50 y ss.; Carús (2003) p. 31.
31 Por los límites de espacio no podemos detenernos en el pensamiento de cada uno de estos autores. Un resumen de estas aportaciones puede verse en Martín (2008), donde se expone un recorrido histórico y actual del “principio” de la oralidad y su contraposición con la escritura.
32 Carpi, F. “Presentación”, en Coloquio de Gandía (fecha de consulta: 13 de noviembre).
33 Al respecto véase: Palomo (2008) 689 pp.
34 De la Oliva (2008).
35 De la Oliva (2008).
36 Entre las consecuencias del uso de la oralidad, identificadas con el movimiento de publicización del proceso, estarían las siguientes: la concentración de las actuaciones procesales, la inmediación judicial, la publicidad del proceso, la atribución de poderes al juez en materia probatoria, la utilización de la sana crítica para la valoración de la prueba, la atribución al juez de poderes disciplinarios, y la inexistencia de recursos devolutivos contra las decisiones interlocutorias que se dictan en el proceso. Ramos (2008).
37 Algunos ya postulaban estas ideas años atrás, cuando la generalidad de la doctrina transitaba en otra dirección: De la Oliva (1999); Palomo (2004) pp. 225-265. En un texto de reciente publicación afrontamos el tema de la oralidad y la escritura desde esta perspectiva: Palomo (2008).
38 Señala: “… creo que ha llegado el momento de que se descubran algunos de los inconvenientes de este principio del procedimiento, no desde la pura teoría, sino desde la experiencia de lo que está siendo la oralidad en la práctica. El recuento de desventajas ha sido casi siempre realizado con respecto al procedimiento escrito, porque es él el que se había venido padeciendo desde hacía muchos siglos tanto en lo civil como en lo penal, e interesaba luchar contra algo que había provocado tantísimos retrasos –puramente burocráticos muchas veces– en el proceso. Pero la oralidad no está exenta en absoluto de problemas”. Nieva (2007).
39 Para Taruffo existen dos mitos asociados a la idea de la oralidad. El mito positivo: la oralidad como valor óptimo básico, una especie de panacea que debiera resolver todas las dificultades del funcionamiento del proceso civil. Y el mito negativo: la escritura es esencialmente perversa y responsable de la mayoría de los problemas que surgen en un litigio civil, por lo que debiera reducirse al mínimo, o bien anularse. Taruffo (2008).
40 Ortells, “Necesidad del encuentro”, en Coloquio antes citado (fecha de consulta: 13 de noviembre).
41 En efecto, en aquéllos países con sistemas basados en procesos predominantemente orales (como Alemania y España), pero que no descartan la oralidad (ni la demonizan) tienen un mejor historial en lo que a procesos acelerados se refiere y, en general, sus usuarios muestran mayores grados de satisfacción. España, ya lo dijimos antes, brinda un buen ejemplo en punto al mejoramiento de los índices de satisfacción de los usuarios del modelo procesal civil. Los abogados españoles, que en un principio se opusieron fuertemente a la LEC 1/2000 hoy se muestran claramente conformes. El diseño del procedimiento y de sus audiencias (y la implantación efectiva de las modernas tecnologías de registro y reproducción de la imagen y el sonido) ha “forzado” el cumplimiento de la inmediación judicial, fortaleciéndose de este modo el juicio de hecho, el fondo y la calidad de la decisión. Respecto al proceso civil alemán, véase: Pérez y Ortiz (2006). Respecto del nuevo modelo español, véase: Palomo (2008); De la Oliva y Díez-Picazo (2003).
42 Nos detenemos brevemente en este punto en la revisión de dos referentes externos: el Código Modelo y la nueva LEC española. Naturalmente, no ignoramos que dentro de nuestro sistema también contamos con modelos que recogen una oralidad predominante, como lo es el Código Procesal Penal, la Ley de Tribunales de Familia y el Código del Trabajo tras la última reforma. Este proceso de reforma de la Justicia civil debe sacar los aspectos positivos de estas reformas, desechando aquello que no ha mostrado buenos resultados. Un mero ejercicio de comparación de textos legislativos evidencian que tanto la reforma a la Justicia de Familia como a la Justicia Laboral tuvo como referencia el modelo español.
43 Se conoce que este Código ha sido el sustento en sus aspectos medulares para la reforma realizada en 1989 –con muy buenos resultados– en Uruguay. En efecto, tras casi veinte años de aplicación de la reforma en este país, ésta muestra un desempeño general positivo que convierte a la experiencia uruguaya en referencia obligada para otros países de la Región. Un ilustrativo estudio teórico y empírico en: Pereira (2008) 134 pp. Véase también: Pereira (2008); Pereira (2005). Se sabe también que la influencia del Código Procesal Civil Modelo ha alcanzado también a otros procesos de reforma actuales, entre ellos se cuentan los casos de Colombia, Guatemala y Nicaragua, entre otros países. Véase: Villadiego , C. “Avance en América Latina y el Caribe de la reforma a la Justicia civil”, en: Cabezón (2008).
44 Véase: Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (1994).
45 Este Código representa un valioso trabajo que se puso a disposición de los legisladores locales a fin de proveerles de una base sobre la cual plantear sus respectivas reformas procesales. Pues bien, su influencia no se ha limitado a nuestra región. Ha despertado un interés que ha trascendido a ella. Prueba de este interés fue la celebración en septiembre de 1988 de un Congreso Internacional en Roma, patrocinado por la Universitá di Roma II (Centro Interdiciplinari di Studi Latino-Americani) y la Associazione di Studi Sociales Latino-Americani (ASSLA), evento que contó con la participación de especialistas italianos y de miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Intervenciones de este importante Congreso véanse en: Schipiani y Vaccarella (1988).
46 Véase la Exposición de Motivos del Código Modelo en: Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (1994) p. 48.
47 Lo que naturalmente no obsta a valorar y estudiar la posibilidad de la incorporación de determinados institutos generados y desarrollados en un sistema procesal perteneciente a otra familia jurídica.
48 Como ya se apuntó antes, desde el comienzo de nuestra codificación procesal las leyes procesales españolas han sido referentes obligados, tanto por la comunidad cultural, como por la facilidades que otorga la misma lengua. De hecho, el modelo procesal nuestro actual, CPC, es heredero del modelo español consagrado a través de las LEC de 1855 y 1881.
49 Véase, para mayor ilustración, la Exposición de Motivos de la LEC.
50 Gascón (2008) p. 183.
51 Sobre estos puntos en particular, en Chile, véase: Palomo (2007).
52 El Proyecto (así como el Anteproyecto) busca responder a las llamadas “Bases” . Véase estas últimas en la Revista de Derecho Procesal de la Universidad de Chile , Nº 20 (2005): pp. 437 y ss. Véase el Anteproyecto en la Revista de Derecho Procesal de la Universidad de Chile , Nº 21 (2008): pp. 25 y ss. También en la Revista Estudios de la Justicia , Nº 8 (2006): pp. 41 y ss.
53 Carreras (1962) pp. 51-62; De la Oliva y Díez-Picazo (2004) pp. 44-45.
54 De la Oliva et al. (2003) p. 56.
55 De la Oliva et al. (2003) p. 56.
56 Seguimos lo que señala Andrés De la Oliva: “No es acertado ni conveniente, desde ningún punto de vista, denominar principios a todos los criterios generales en virtud de los cuales se opta por regular de un modo o de otro el proceso o ciertos aspectos o actuaciones de este. Para esos criterios resulta preferible utilizar los conceptos y términos de reglas o máximas. Como he dicho en otros lugares y ocasiones, cuando todo son principios, nada es principio. Y lo mismo sucede cuando a cualquier posibilidad de actuación humana se le denomina derecho: cuando todo son derechos, nada es derecho. Semejante amplitud conceptual no conduce a nada positivo”. De la Oliva et al. (2003) p. 56.
57 Con ello estamos destacando el carácter contingente de las formas procesales, que se opone a la jerarquía de verdaderos principios procesales con que parte de la doctrina pretende arropar a la oralidad y sus reglas conexas.
58 Bien se ha expuesto que resulta difícil de entender como se puede explicar seriamente una contemplación y un tratamiento de la oralidad y la escritura en el proceso “como formas en régimen de alternativa excluyente: ¿Cómo negar las ventajas de la escritura para ciertos actos? ¿Cómo no reconocer, para otros actos, no ya las ventajas, sino la necesidad de la oralidad?” (…) “¿Es lo mismo acaso escuchar que leer un texto que explica una realidad compleja? Lo escrito permite un estudio (relectura, anotación, detenimiento personalizado en ciertos pasajes) imposible cuando se trata de escuchar, incluso si cabe escuchar algo registrado y avanzar y retroceder para volver a escuchar. ¿Por ventura preferimos leer el texto de una obra teatral a presenciar su escenificación? ¿Acaso no escogemos escribir cuando hemos de transmitir datos numerosos y precisos y consideraciones complejas, que exigen distinguir, matizar, separar y relacionar?” . Concluye en forma lógica: “Los procesos han de acoger actos escritos y actuaciones o actos orales, los procesos han de ser escritos y orales. No orales o escritos” . Hay que mirar con recelo lemas como aquéllos que se titulan “de la escritura a la oralidad”, puesto que parecieran postular el reemplazo de una forma por otra, y como hemos podido ver, no se trata de un reemplazo, sino de una mejor combinación de ambas formas. De la Oliva Prólogo en: Palomo (2008) p. 2.
59 La escrituración de esta fase es útil a fin de sostener lo que luego va a ser la fase oral. La escrituración de esta fase ofrece los cimientos sobre los cuales se desarrollará la siguiente fase oral.
60 Un reciente trabajo publicado en nuestro país así lo recuerda: “En realidad, la doctrina (brasileña e internacional) han tratado de demostrar que ese principio no se puede resumir, solamente, en la predominancia de la forma oral en la práctica de los actos procesales. De hecho, aunque ese elemento sea el más evidente de la caracterización del principio de la oralidad, su incidencia debe hacer nacer otras características, que son, generalmente, más importantes para la formación de un proceso efectivo, tempestivo y adecuado”. En efecto, pensar en la oralidad-inmediación es pensar en un complejo de sub-principios que deben estar presentes cuando se examina un proceso oral. Cuando se piensa en proceso oral se pretende el contacto directo del magistrado con las partes y con la prueba del proceso, a fin de permitir la solución más adecuada y depuración más precisa de los hechos de la causa. Por ello, examinar la oralidad bajo el prisma también de la inmediación, es reconocer que el proceso, al mismo tiempo que se desarrolla predominantemente por la vía oral, debe observar los principios de la convicción racional del juez, de la inmediatez, de la publicidad, de la concentración y del incremento de los poderes instructores del juez, además de tantos otros que son consecuencia de los mismos. “Se trata, por lo tanto, de un enfoque mucho más complejo y profundo, que exige una amplia meditación sobre el funcionamiento del proceso en examen. Por otro lado, estamos frente a un nuevo enfoque, ya que la simple oralidad, vista como forma de desarrollo del acto procesal, en sí misma, es insuficiente para permitir un criterio seguro, capaz de demostrar la adecuación o no del sistema procesal para la tutela de los derechos”. Cruz (2008).
61 Bien se ha dicho: “Deben quedar ya en el pasado los debates acerca de cuáles principios deben regir el proceso moderno, ya que existen sobre el tema amplias coincidencias. Ahora debemos profundizar sobre los mecanismos que la ley debe prever para que los principios procesales dejen de ser meros postulados programáticos y se transformen en herramientas decisivas para que el proceso haga efectivos los derechos sustanciales”. Pereira (2003) p.1.
62 Entre las funciones más importantes que se le asignan a esta audiencia está la posibilidad de que lleguen a un acuerdo las partes, el saneamiento de todos los obstáculos procesales que pueden impedir entrar en la decisión de fondo, la fijación definitiva de los hechos controvertidos a probar y la determinación de las pruebas a practicar.
63 Los actuales escritos de observaciones a la prueba son reemplazados por la formulación oral de conclusiones en la audiencia de juicio (art. 308). “ Formulación de conclusiones. Una vez rendida la prueba en la audiencia de juicio, las partes formularán, oralmente y en forma breve, dentro del tiempo que les indique el Tribunal, las observaciones que les merezca la prueba, así como sus conclusiones, de un modo preciso y concreto, con derecho a replicar respecto de las conclusiones argumentadas por las demás. Si a juicio del juez hubiere puntos no suficientemente esclarecidos, podrá ordenar a las partes que los aclaren”.
64 “Excepcionalmente, cuando la audiencia de juicio se hubiere prolongado por más de dos días, o recayere sobre un punto de derecho de complejidad, cuya concurrencia fundamentará, podrá postergar la decisión del caso hasta el quinto día hábil… El juez podrá diferir la redacción del fallo hasta por un plazo de cinco días contados desde la fecha de comunicación de su decisión, ampliables por otros cinco días por razones fundadas, fijando la fecha en que tendrá lugar la lectura de la sentencia, la que podrá efectuarse de manera resumida, con solo las partes que asistan…” (art. 309). Consideramos que esta es una regulación que debe revisarse al ser incompatible con la mayor complejidad y dificultad que entrañan las causas civiles, de lo contrario se puede caer fácilmente o en la superficialidad o en la transgresión sistemática de la regla. El plazo para dictar sentencia debe ser un plazo que –con realismo, sin un excesivo celo doctrinarista y teniendo presente que la prueba más relevante en materia civil es la documental– permita al juez fallar con la frescura del conocimiento de causa. En el caso español este plazo es de veinte días (superior al establecido por la LEC derogada, pero inferior al que en la práctica se tomaban los jueces para fallar) respecto del cual en la Exposición de Motivos se dice que no se trata de un plazo que pueda considerarse, en sí mismo, excesivamente breve, pero sí razonable y de posible cumplimiento, porque es de tener en cuenta –se agrega– que la estructura nueva de procesos ordinarios comporta el que los jueces tengan ya un importante conocimiento de los asuntos y no hayan de estudiarlos o reestudiarlos al final, examinando una a una las diligencias de prueba llevadas a cabo por separado, así como las alegaciones iniciales de las partes y sus pretensiones, que, desde su admisión, frecuentemente no volvieron a considerar. En contra de la existencia de plazos que permitan a los jueces diferir la dictación de las sentencias, véase: Duce et al. (2008) p. 68.
65 Se entiende perfectamente desde el momento en que el juez formará su convicción sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido (art. 65 inc. final).
66 El art. 66 impone que la fecha de las audiencias se fije con la mayor cercanía posible a efectos de procurar la continuidad del proceso y la identidad del titular del órgano jurisdiccional.
67 Sobre esta audiencia puede consultarse: Abel , X. (2003): “La audiencia previa: entre el deseo y la realidad”. Revista del Poder Judicial, N°69; Alonso-Cuevillas , J. “La audiencia previa al juicio”. En: Alonso-Cuevillas , J. (2000): Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000. (Barcelona, Ed. Difusión Jurídica, Volumen II); Banacloche , J.; Gascón , F. “El tratamiento de las cuestiones procesales en la audiencia previa al juicio”. En: Banacloche , J., Gascón , F., Gutiérrez , A. y Vallines , E. (2005): El tratamiento de las cuestiones procesales y la audiencia previa al juicio en la Ley de Enjuiciamiento Civil . (Madrid, Ed. Thomson-Civitas); De la Oliva , A. “Génesis de la audiencia previa en el juicio ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000”. En: Banacloche , J. y otros (2005); Fairén , V. “La audiencia previa al juicio de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 7/1/2000”. En: Gómez , J.L. (2003). La aplicación práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. (Valencia, Ed. Tirant lo Blanch); González, F. (2000) “La audiencia previa en el juicio ordinario de la Ley 1/2000, de 7 de enero”, Revista Tribunales de Justicia, N° 10; Guimaraes Ribeiro , D. (2001) “Audiencia preliminar y oralidad en el Derecho brasileño”, Revista Justicia, N° 2-4.
68 Sin perjuicio de lo dicho en cuanto a la función probatoria de la audiencia preliminar (que dice relación básicamente con la proposición, admisión y exclusión de pruebas), el art. 267 contempla dentro de los contenidos de la audiencia la recepción anticipada de prueba: “Recibir la prueba anticipada que sea necesaria rendir en ese momento”. Se sigue en este punto al Código Modelo (art. 301), que autoriza a recibir en esta audiencia los medios de prueba que estén disponibles en ese momento. Lo que se está autorizando es que las pruebas tengan lugar en audiencias distintas, en la audiencia preliminar y en la audiencia de juicio, con lo que las ventajas de la inmediación y la concentración en la actividad probatoria pueden resentirse. En este caso compartimos la opinión negativa que algunos tienen de este proyecto de norma. La razón fundamental es que si bien es tolerable (desde un punto de vista realista) que el juez falle tras quince o veinte días de haber presenciado la práctica probatoria, no es razonable ni coherente con la inmediación judicial que los jueces fallen con el recuerdo de lo acontecido en una audiencia producida dos, tres o cuatro meses atrás. Si la decisión sobre los hechos se toma meses después de practicadas las pruebas la fuente de la decisión será un acta escrita y no la prueba oral. Nos referimos –claro está– a la hipótesis en que se práctica prueba en la audiencia preliminar y en la audiencia de juicio. Véase: Duce et al. (2008) p. 70.
69 Gascón y Palomo (2007).
70 Bien se ha dicho por Taruffo que en una vista de tanta importancia la oralidad cumple un papel fundamental, y resulta un factor de eficiencia indispensable y sustancial: si todas las actividades que se ejecutan en la audiencia se llevasen a cabo mediante escritos y órdenes, se requeriría un gran volumen de tiempo. Taruffo (2008).
71 EL PCPC no muestra mucha flexibilidad en este punto. Señala entre sus principios básicos a la oralidad y agrega que el proceso de deberá desarrollar en audiencias orales, debiendo las resoluciones (todas) ser dictadas y fundamentadas verbalmente por el Tribunal en la audiencia (art. 7-64).
72 Estas labores de preparación del juicio, aunque sean heterogéneas, pueden concentrarse en un solo acto, al que, por eso mismo, le conviene la forma oral: se fuerza con ello un primer contacto directo del tribunal con el proceso y su objeto, al tiempo que se asegura una efectiva delimitación del objeto de la controversia y una acertada decisión acerca de las pruebas que han de admitirse y aquellas que, en cambio, en tanto que inútiles y/o impertinentes, deben rechazarse. Estos son los postulados sobre los que el legislador español construyó en la LEC 1/2000 la institución de la audiencia previa al juicio como pieza clave del desarrollo procedimental del juicio ordinario. Un correcto diseño legal, que asegura su efectiva celebración y un alto nivel de rigor y seriedad al abordar cada uno de sus contenidos, ha permitido que la realidad se haya adecuado a la previsión legislativa. De este modo, la audiencia previa está cumpliendo, de forma casi desapercibida, la función que tiene encomendada y se ha convertido así en uno de los elementos que han servido de punto de arranque para la efectiva reforma y mejora de la justicia civil española.
73 Se ha denunciado por algún autor que en el modelo español, en la práctica, sucede que en ocasiones la preparación por parte del juez no se realiza, sacrificándose tiempo y recursos. En esta línea (y seguramente teniendo a la vista la tendencia en otros países europeos) se ha dicho que quizás la oralidad en esta fase del proceso sea inoportuna. “La indebida práctica es, a veces, tan alarmantemente frecuente, que quizás haya que llegar a la conclusión de que supone un esfuerzo quizás innecesario el hecho de que el juez deba preparar concienzudamente tantas audiencias previas como tiene que celebrar a lo largo de la semana”. Nieva (2007) p. 112. Pero desde el otro lado bien se ha dicho que en los sistemas modernos la fase previa al juicio se ha convertido en la más importante del proceso, en esencia, debido a su capacidad para dar término al conflicto evitando el juicio y la sentencia, y en su defecto, para esclarecer, simplificar y determinar los extremos de hecho y de derecho en los que haya controversia. Taruffo (2008).
74 El modelo oral exige un nuevo papel del juez que, respetando la igualdad de las partes, y la naturaleza del proceso civil, se encuentre (como se ha ilustrado por alguna doctrina) “a pie de obra” , especialmente comprometido en la obtención de una rápida solución del conflicto que separa a las partes y en dirigir el procedimiento desde sus inicios.
75 De hecho, la experiencia de otros países así lo demuestra. Así por ejemplo ocurrió en España con la fracasada reforma de la Ley de Reforma Urgente de 1984 , ya comentada antes en este trabajo.
76 La forma escrita (y sus reglas asociadas), en cambio, no es buena compañera cuando hablamos de la práctica de las pruebas. No se trata solamente de una apreciación formulada desde la teoría; la práctica –lamentablemente– ha demostrado cuán cierto es este juicio. Y no es una buena compañera, sencillamente, porque un proceso tan desbordadamente escrito como el recogido en el CPC chileno apunta claramente en la dirección contraria a la que aparece como más razonable y conveniente tratándose de la actividad probatoria. A lo explicado antes en este trabajo nos remitimos.
77 La oralidad y sus formas conexas, la inmediación, la concentración y la publicidad general, se presentan como especialmente apropiadas para sacar el mejor provecho a la actividad probatoria.
78 El “milagro” de la oralidad no se agota en hacer visible al juez. Bien se ha señalado que también hace visible a los abogados, que bajo este sistema se ven obligados, por la trascendencia de las actuaciones involucradas, a redescubrir el foro en los asuntos civiles.
79 El iter del juicio sumario comprendía: a) Presentación de la demanda sucinta; b) Examen de oficio por el tribunal de los presupuestos procesales y los requisitos de la demanda legalmente exigidos y admisión de la misma si fuere el caso; c) Citación de las partes a la audiencia; d) Actuaciones posibles previas a la audiencia (por ej. una eventual reconvención); e) La audiencia; f) La sentencia.
80 Así, la primera parte de esa audiencia tiene como cometido poner de manifiesto los defectos procesales que impidan una resolución sobre el fondo…; despejado aquello, la audiencia continúa para que las partes fijen los hechos y propongan prueba. Después de resolver las cuestiones procesales, fijados los hechos controvertidos y determinada la prueba a practicar, la audiencia continúa en unidad de acto para el enjuiciamiento de la cuestión debatida por las partes, con la práctica de la prueba (art. 317).
81 Gascón (2008) p. 185.
82 A propósito de este punto, creemos que los artículos 11, 105 y 276 resultan insuficientes si lo que se quiere es evitar una propagación de suspensiones. El nuevo CPC debe hacerse cargo con mayor rigor y detalles de los supuestos en que son posibles las suspensiones e interrupciones. El recurso a la imposición de multas frente a actuaciones de los abogados, litigantes, peritos o testigos no debiera desecharse si se quiere evitar el daño que producen las suspensiones. Debe tomarse nota de la experiencia acumulada ya en materia de procesos de familia. Debe recogerse una regulación que evite al máximo que se suspendan las audiencias.
83 El profesor Gascón explica bien el problema a partir de la referencia España y Francia. “Debe ponerse de relieve la frecuencia con la que los legisladores nacionales incurren en un error de base: a la hora de diseñar modelos procedimentales, lo habitual es que las mayores dosis –y los excesos– en la oralidad se reserven para los procesos que tienen una menor cuantía. Esto es lo que sucede en España con el juicio verbal (hasta 3.000 euros) o lo que ocurre en Francia con los procesos ante el tribunal d´instance y el juge de proximité . Cuando los intereses económicos en juego son elevados, el legislador considera razonable que el proceso tenga un cierto soporte escrito, al menos en sus momentos iniciales; en cambio, los riesgos de una oralidad completa se asumen únicamente cuando el interés económico en juego es más reducido. Ahora bien, sobre todo en el ámbito civil y mercantil, es absolutamente incorrecto identificar la escasa cuantía de un litigio con una pretendida sencillez fáctica o con una eventual simplicidad de las cuestiones jurídicas que han de ser enjuiciadas en el proceso, elementos estos –la sencillez fáctica o la simplicidad jurídica de un caso– que son los que, en puridad, justifican un cauce procesal más liviano, que puede traducirse en la previsión legal de un procedimiento total o casi totalmente oral”. Gascón (2008) p. 185. En la misma línea conviene leer al profesor De la Oliva: “Se ha dicho muy acertadamente que no se puede construir los procesos en abstracto, en la ley, como si se pensase que cada juez y cada abogado tienen solo uno… El diseño más simple de un proceso oral puede verse contrarrestado con largas listas de espera para la celebración de los juicios o con una baja calidad de los pronunciamientos jurisdiccionales, en especial si en el ámbito de la magistratura se asocia inconscientemente la oralidad con una pretendida capacidad para dictar sentencias acertadas sin necesidad de un estudio detenido y atento de cada caso. Y entre la lentitud y la justicia del cadí, parece preferible la primera, salvo que solo se atienda a las estadísticas”. Véase: De la Oliva y otros (2003) p. 56.
84 Si bien se señala que el juicio sumario principiará por demanda sucinta del actor, lo cierto es que el texto no ha prohibido que el demandante opte por presentar demanda completa en los términos exigidos en el juicio ordinario. Cuando opte por este camino el actor, en la audiencia solo tendrá que ratificar la demanda (art. 390). Cuando no lo haga, la fase “alegatoria” quedará dividida entre la presentación de la demanda sucinta (por escrito) y su posterior complementación en la audiencia a través de la exposición oral por el actor de los fundamentos fácticos y jurídicos de lo que se pide.
85 Es el legislador quien determina los medios de prueba admisibles y es el mismo legislador quien anticipadamente establece la valoración que a cada medio de prueba habrá de dar el juez.
86 No podemos abordar aquí –por limitaciones de espacio– la cuestión de la mayor o menor flexibilidad y creatividad con que se puede afrontar este listado legal. De hecho, como muy ilustrativamente ha explicado el profesor Gonzalo Cortez, se ha venido imponiendo poco a poco una solución más aperturista, primero, de la mano de la amplitud de la constitucionalización del derecho a la prueba, como contenido de la garantía del debido proceso, que impone –entre otras cosas– que la interpretación de las normas relativa a la admisión de los medios de prueba se oriente siempre hacia la efectividad del derecho de las partes a probar sus aseveraciones fácticas que son la base de sus pretensiones y defensas. En segundo lugar, esta solución aperturista ha encontrado sustento en la distinción entre fuentes y medios de prueba que ya se difunde entre nosotros. Con todo, los problemas (más prácticos) han estado a la hora de incorporar al proceso estos modernos mecanismos. En punto a esta dificultad, existen opiniones en el sentido de utilizar el cauce procedimental más idóneo, por ejemplo, tratándose de fotografías o radiografías, estas podrían ingresar al proceso a través del medio de prueba documental. Una excelente explicación de la distinción entre fuentes y medios de prueba véase en: Meneses (2008).
87 Maturana (2002).
88 Esta propuesta de norma se debe complementar con la del art. 302 que señala: “Podrán admitirse como pruebas cualquier otro medio o sistema de reproducción de la imagen, el sonido o la escritura, apto para producir fe, independiente de su soporte. El juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola en lo posible, al medio de prueba más análogo”.
89 Estableció la relación entre oralidad, inmediación y valoración libre de las pruebas. Chiovenda .
90 Montero (2008) p. 38.
91 Se dijo: “la prueba legal es una institución periclitada, en vías de desaparición”. Sentís (1978) pp. 125 y 126. En la misma línea: “Quizá en el aspecto probatorio es en donde puede encontrarse la fase más importante del progreso de los sistemas para la administración de Justicia pues los sistemas de valoración reflejan la civilización y la barbarie”. Devis (1972) p. 42.
92 Montero (2008) p. 38.
93 Se les ha definido así: “Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligadas de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han deducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos”. Stein (1973) p. 22.
94 Montero, haciendo referencia a lo que finalmente consagró la nueva LEC, señala: “Constituye máxima de la experiencia perfectamente razonable la de que debe ser creída la parte que reconoce hechos personales que la perjudican, la de que en las escrituras públicas los notarios hacen constar datos objetivos veraces, como la fecha verdadera en que se otorgan, y que reflejan con exactitud lo que dicen los contratantes, la de que cuando la parte reconoce un documento privado en lo que le perjudica también debería ser creída”. Montero (2008) p. 57.
95 Montero (2008) p. 45. “Si dos personas deciden otorgar en escritura pública un contrato, pueden estar pensando en una doble seguridad jurídica: 1) Por un lado están dando certeza a sus relaciones jurídico materiales, pues evitan dudas sobre el contenido efectivo de esas relaciones, 2) Por otro, están preordenando la certeza probatoria, pues la regla legal que se contiene en la mayor parte de los Ordenamientos jurídicos está preconfigurado la valoración futura, dado que el juez no podrá desconocer el valor de la escritura pública. De este modo resulta que, primero, las partes de la relación material pueden incluso evitar que sea necesario el proceso, pues las partes conocen de antemano cuál será el resultado probatorio, pero si llegan a ese proceso impiden conclusiones probatorias absurdas, siempre posibles en manos de los jueces”.
96 Se aprecia una innecesaria repetición de ideas en estos artículos, lo que debiera mejorarse.
97 La motivación de la sentencia se convierte entonces en una forma de control de la sana crítica. “La prudente apreciación de las pruebas por parte del juez en ningún caso es sinónimo de irracionalidad o arbitrariedad, sino que por el contrario, en los sistemas de la prueba racional la valoración de las pruebas debe someterse a diversas reglas que garantizan su racionalidad, razonabilidad, coherencia y corrección lógica” (Maturana). Este control es justamente lo que diferencia al sistema de sana crítica con el sistema de la libre convicción.
98 Montero (2008) p. 48.
99 Montero (2008) p. 48.
100 Montero (2008) p. 50.
101 Sobre las ventajas de la inmediación judicial coincide la doctrina. Se ha señalado: “Las ventajas de la inmediación son evidentes. No existe un instrumento tan poderoso para la búsqueda de la verdad en el proceso. El poder-deber del magistrado de escuchar y fundamentalmente dialogar con las partes, los letrados, los testigos y demás personas que actúen en el proceso le permite ponderar no solo las palabras, sino también –lo que es más importante– las reacciones y gestos, de fundamental importancia para apreciar la verdad o la mentira en una declaración”. Pereira (2003) p.2. Un análisis crítico, véase en: Andres (2003) pp. 57 y ss.
102 Aunque se han expuesto algunos inconvenientes a la luz de la experiencia práctica recogida en otros sistemas. Así se ha dicho:
“Es ilusorio pensar que un juez atiende únicamente a un proceso, como perciben los ciudadanos en las películas cinematográficas, sino que lleva multitud de casos. Por ello, aunque esté presente en las vistas y tenga, por tanto, la máxima inmediación, es imposible que retenga en su memoria todos los datos que ha visto en cada proceso a la hora de dictar sentencia. Además, los asuntos que se ventilan no siempre son tan sencillos como para resolverlos en una audiencia…”. “… el hecho de que el juez tenga más de un caso pendiente –lo que prácticamente siempre sucederá–, provocará que en esa misma mañana en la que se celebran las vistas, tenga, por ejemplo, 5 ó 6 vistas en el mejor de los casos. Por bien preparado que esté para todas ellas, es materialmente imposible que ni siquiera el más excelente de los jueces preste la misma atención en todas las comparecencias”.
La fatiga o el afán de no retrasar las audiencias programadas puede llevarlo a caer en la tentación de cortar el uso de la palabra a los letrados o les inquiera directamente sobre lo que desea oír exclusivamente… lo que lo llevará a la precipitación y un conocimiento sesgado de la controversia. Nieva (2007) p. 110.
103 Por ejemplo, los abogados no tienen demasiado tiempo para reaccionar debidamente a las alegaciones de la contraria. Se requiere que abogados y jueces se preparen. “Y es que cuando sucede que abogados poco experimentados acuden a las vistas, o incluso es el juez el que cuenta aún con poca experiencia, lo cierto es que las ventajas de la oralidad no se aprovechan o se aprovechan en menor medida”. Nieva (2007) p. 111. Aunque este mismo autor puntualiza que lo mismo ocurre con la escritura: “Un abogado que redacte mejor tendrá ventaja sobre el que realice relatos más pobres”. La mayor preparación que se requiere también se destaca por Pereira: “La necesidad de la inmediación y de un papel activo del tribunal en el proceso es evidente. Para que la inmediación tenga pleno vigor, el juez debe asumir en la audiencia un rol de director, actuando con mesura y razonabilidad, cuidando en todo momento su imparcialidad. Sus condiciones personales resultan de mucha mayor trascendencia que en un proceso donde no rige la inmediación. Debe conocer las técnicas de negociación y conciliación que se han desarrollado en relación al proceso por audiencias, y sentirse humilde protagonista de una labor fundamental para la sociedad, que requiere de grandes esfuerzos. La inmediación significa sacrificio no solo para los jueces, sino también para los abogados, porque exige un conocimiento completo y constante del asunto controvertido. La inmediación requiere mutua colaboración entre los abogados y para con el juez, en esa obra en común que es cada audiencia y el proceso todo. Sin esta interacción esencial fundada en la buena fe, la inmediación deja de ser tal”. Pereira (2003) p. 3.
104 Ya se han alzado voces críticas al modelo de juez que se recogió a propósito de la reforma procesal laboral: “… el nuevo procedimiento laboral no respeta ni siquiera el estándar mínimo del principio dispositivo”. Palavecino (2009) p. 82.
105 Nemo iudex sine actore , reza el conocido aforismo subrayando que el proceso no tendrá inicio si no hay un actor que inste por el proceso. Acudirá o no al proceso para la defensa de sus derechos e intereses atendiendo a razones de oportunidad (principio de oportunidad). Existe libre poder de disposición, de allí la posibilidad de renuncia o desistimiento. El fundamento constitucional de este principio procesal debe buscarse en el art. 19 N° 24, 21 y 23 de nuestra Carta Fundamental.
106 También consecuencia de la vigencia del principio dispositivo. El objeto del proceso queda configurado según sea lo que quiera hacer valer el actor y lo que quiera hacer valer el sujeto pasivo. La determinación del objeto del proceso es facultad exclusiva de las partes. Por lo mismo, la sentencia debe guardar una congruencia con las pretensiones formuladas por las partes: El juez no puede conceder más de lo pedido, ni tampoco pronunciarse sobre algo no solicitado, ni fundamentarse en hechos y argumentos jurídicos que las partes no hayan querido aducir. Véase lo dispuesto en los arts. 170 N° 6 y 768 N° 4 del CPC.
107 Para consulta, entre otros, véase: Picó (1998): “La iniciativa probatoria del juez civil y sus límites”. Revista del Poder Judicial, N° 51, III: pp. 270 y ss.; Taruffo , M. (2003): “Investigación judicial y producción de prueba por las partes”. Revista de Derecho , Universidad Austral de Valdivia, vol. XV: pp. 205-213; Picó, J.; Abel , X. (2003): Los poderes del juez civil en materia probatoria (Barcelona, Ed. Bosch); Etxeberría, J. (2003): Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC (Valencia, Ed. Tirant Monografías); Cappelletti , M. (1974): Proceso, ideologías y sociedad (Buenos Aires, Ejea, traducción de Santiago Sentís), pp. 22 y ss.; Baur , F. (1973): “Liberalización y socialización del proceso civil”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, N°2-3; Devis Echandía , H. (1967): “La iniciativa probatoria del juez civil en el proceso contemporáneo”. Revista de Derecho Procesal Iberoamericana , N° IV.
108 Alvarado (2008) pp. 149-164.
109 Que “las partes no son iguales ” y “no pueden acceder a abogados de igual calidad y preparación” ; que “la parte con mayores recursos económicos accede a mejores abogados” , se sentencia. Pues bien, frente a estas afirmaciones se puede señalar, al menos, lo siguiente. Primero, como bien ha recordado Maturana, la Justicia civil no puede poner remedio a todas las formas de injusticia o a todos los males existentes en la sociedad: la tarea de poner remedio a los problemas sociales corresponde realmente a otros órganos, legislativos o de gobierno. No se puede pretender solucionar el problema de la desigualdad con leyes procesales. Segundo, no necesariamente el abogado del Estudio más grande e importante es mejor abogado. Y aun no siendo así, se olvida, además, que en la realidad los litigios que involucran mayores sumas de dinero reúnen justamente a abogados de Estudios más importantes, mientras que en los casos menores, sin tanta importancia económica, no aparecen estos abogados de grandes Estudios (Montero). Y tercero: imaginemos (nos invita De la Oliva) que el Estado asume el costo de los abogados y garantiza a todos acceso a uno (en otras palabras, que el Estado expropia la profesión legal). Cabe preguntarse si ¿serán todos estos abogados estatales igualmente competentes? Naturalmente que la respuesta –dice De la Oliva– es negativa, habrán unos más competentes que otros, a menos que se esté pensando por alguno con mentalidad futurista en la clonación de un abogado competente.
110 La eliminación de estas medidas para mejor resolver de nuestro modelo procesal civil sería una solución, en principio, más ajustada a un proceso oral y concentrado que refuerza la importancia del acto del juicio. Su existencia, se ha dicho, no tendría justificación dentro de lo que debe ser una adecuada mecánica procesal, puesto que terminado el juicio el juez no debiera tener en cuenta hechos nuevos, ocurridos con posterioridad a la terminación, o que se hayan conocido con posterioridad a esta terminación. Sin embargo, bien vale la pena analizar más profundamente la eliminación del instituto (pensando más en su reformulación que en su eliminación, como se hizo en la LEC española) porque pudiera resultar necesario y útil en algunos casos.
111 Taruffo (2008).
112 Pereira (2003).
113 Seguramente se han tenido a la vista las modificaciones introducidas a la apuesta original en la reforma de la Justicia de familia y laboral.
114 Picó (2008). Este autor apunta que la infracción judicial de los plazos legales es aún asumible en España, pero que se requiere tomar medidas desde ya para evitar que estos síntomas de fatiga de la oralidad se reproduzcan y expandan.
