VIGESIMO TERCERO: Alegatos del abogado Defensor Penal Público Rafael Jofré Inzunza por el acusado Jaime Ernesto San Martín Vergara.
Que en su alegato de apertura indicó que la Defensa se basa fundamentalmente en cuestionar la participación de éste en el hecho ocurrido.
Se ha hablado bastante por los defensores en cuanto a la causal inicial del fuego, en cuanto a la carga de combustible, en cuanto a la velocidad de propagación y en cuanto al traspaso de población penal. Lo importante es que no hay que encapsular la realidad social en relación a estas situaciones. No basta, como dijo el persecutor, en quitarle los medios para prepararse comida, los balones de gas, las cocinillas, para que los reos se preparen comida, hay que dárselas, si no se las dan salvo sus familiares.
Hay que tener presente la falta de personal, tener presente una histórica falencia en infraestructura, mecanismos automáticos de extinción de incendios, y el abandono generalizado en que el Estado mantenía a los recintos penales.
Es claro que ante la disyuntiva de proporcionar recursos a las cárceles de Chile versus educación o salud, siempre se priorizaba aquello por esto, ello ha sido histórico. Se vieron muchas veces que hubo manifestaciones de los propios gendarmes para que les entregaran recursos para realizar su trabajo.
En lo que dice relación estrictamente a lo normativo, el Ministerio Público y querellante no podrán acreditar que exista una relación entre los artículos 490 y 492 del Código Penal que rigen la imprudencia por infracción de Reglamento y el resultado de muerte y lesiones. Lo dice porque la Fiscalía tiene que hacer un trabajo muy difícil para atribuir responsabilidad a un asesor que ni siquiera ésta en el organigrama de Gendarmería de Chile a la fecha de los hechos y que ésta persona tenga responsabilidad por estos hechos.
Lo sintetiza de la siguiente manera: la Fiscalía y querellantes dicen que su representado no controló acciones relativas a seguridad, no realizó lineamientos de seguridad en el CDP San Miguel, no supervisó en terreno la aplicación de un plan de contingencia, no organizó simulacros en el CDP de San Miguel, desestimó las instrucciones en torno a revisión de ciertos mecanismos de seguridad, no propuso creación de sistemas, pero esto lo hizo con infracción de ciertas normas que la Fiscalía señala, dice la Resolución 6526, el oficio 760, el oficio 735, y los siguientes son instrucciones, no son Reglamentos, a lo que el defensor Sleman se refirió ya en relación a la minuta fax 344, oficio 13, oficio 717, oficio 787, al oficio 837, al oficio 962, y al oficio 233, amén de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile y el Reglamento.
Entonces lo que Fiscalía dijo en su acusación y lo que llegó en el auto de apertura es que por infracción de Reglamentos su representado no hizo aquello, esas obligaciones, y eso no determina una alternativa a la red seca y húmeda y al expedito acceso de bomberos. Eso es lo que se le atribuye a su representado, un asesor del Director Regional que su incumplimiento no determina una alternativa a la red seca y húmeda.
Su representado es asesor, su labor a la fecha de los hechos era sugerir, estudiar soluciones y proponer respuestas. No tenía don de mando respecto del señor Sanzana ni tampoco respecto de su jefe el señor Bustos. Durante el mes anterior a los hechos se encontraba realizando una capacitación durante un mes en un diplomado ordenado por instancias superiores, fue absuelto en un sumario administrativo instruido por infracción de Reglamento y continuó prestando servicios a Gendarmería, actualmente es el jefe a nivel nacional del Departamento de Tecno Vigilancia, y en relación a los hechos puntuales si propuso medidas alternativas para disminuir el riesgo del incendio.
Se pregunta cómo se llega a que un asesor del Director Regional y la responsabilidad termine en el Director Regional sea acusado por estos hechos. Va a acreditar que la investigación de la Fiscalía fue sesgada, porque ésta fue ayudada en la investigación por el Departamento de Seguridad y el Jefe de Asesoría Operativa a nivel nacional, los que entregaron información errónea respecto de las responsabilidades de cada una de las personas que participaron en estos hechos y respecto de su representado, de manera que la defensa va a acreditar este punto en cuanto a lo que dice un Reglamento, lo que dice una instrucción de las facultades, obligaciones que tienen instancias superiores, departamentos, Director Nacional, versus la que tiene su representado.
Va a solicitar absolución porque Fiscalía no va a acreditar aquello a lo que se obligó en su acusación.
En su alegato de clausura señaló que al principio de este juicio el Ministerio Público en su acusación y alegato de apertura nos dijo que si representado no había cumplido ciertas obligaciones dijo no controlo acciones relativas a seguridad, disciplina y vigilancia, posteriormente dijo no realizó lineamientos de seguridad, después no supervisó en terreno la aplicación del plan de contingencia, no organizó simulacros desestimó instrucciones no confirmó operatividad y funcionamiento ni tampoco propuso creación de sistemas alternativos para brindar auxilio a los internos, eso dijo el Ministerio Público son obligaciones y son sus obligaciones de terminan que no exista un plan de contingencia, esa es la secuencia que hace la fiscalía.
Posteriormente dice la inobservancia de esas obligaciones infringen ciertas disposiciones, algunas son legales otras son reglamentarias, eso es lo que se obligó el Ministerio Público.
La defensa estima que el Ministerio Público no probó en estrado, ni las obligaciones que se obligó, esas varias que sucintamente señaló ni que tuviera que ver su representado con la inexistencia de un plan de contingencia o su existencia, ni tampoco probó que haya infringido las obligaciones que después señala.
Como vimos en el juicio parte de aquel en relación a su representado, el problema que había era cuales eran las obligaciones de su representado no así la de los otros acusados, estaba parece bastante claras, pero respecto de su representado Jaime San Martin Vergara, muchas de las preguntas que formuló esta defensa y la fiscalía tenían que ver precisamente con acotar sus obligaciones, ahora, la defensa estima que al respecto hay 5 documentos que tienen que ver con aquello, discrepa sustancialmente con lo que señaló el persecutor en cuanto a que estas obligaciones pudieran acreditarse por testigos, más allá de la idoneidad de estos testigos, en razón de los dispuesto en el artículo 7 de la Constitución en cuanto a que los funcionarios públicos tiene que ser investidos para poder cumplir sus funciones y esa investidura es de lo que se trata entonces de averiguar para saber que obligaciones tiene y si las cumplió o no las cumplió.
Las que dicen relación con documentos son: las resoluciones exentas N° 176 de fecha 28 de enero de 2009, que es el nombramiento como Jefe Operativo Regional, esto corresponde a la documental del Ministerio Público N° 56, en 2° término la resolución exenta 5117 de fecha 25 de octubre de 2010 cometido funcionario de su representado entre el 02 de noviembre de 2010 y el 03 de diciembre de 2010, esta es prueba de la defensa documental N° 2, el tercer documento es el ordinario 143000735-10 es la designación de Asesores Operativos Nacionales que corresponde a la documental del Ministerio Público N° 12, el cuarto documento es el oficio 143000240-10 de fecha 10 de diciembre de 2010, que es una ampliación de instrucciones y el quinto documento que este no lo señaló la fiscalía pero está relacionado estrechamente con el anterior es el ordinario 143000239-10, esta es la documental que hay para establecer las obligaciones de su representado.
El primero que es la resolución 176 que establece el nombramiento establece como función asesorar al Director Regional en materia de seguridad, y dice tales: como traslado de internos, operativos de internos, coordinación con el departamento de seguridad, estudios y propuestas, nada más dice, si bien cuando comienza este oficio dice, señala que su función su única función es asesorar al suscrito, al Director Regional en materia de seguridad tales como, pareciera que son muchas pero es oes materia de prueba de cargo de la fiscalía, la fiscalía no acreditó que hubieran más materias para asesorar que las que señala el documento en mención.
En cuanto a la resolución exenta Nº 5117, ya señalada es importante porque establece un periodo durante el cual su representado esta eximido de cumplir funciones que no sean propias que ese cometido, y está muy ligadas al periodo inmediatamente anterior para ser precisos de la ocurrencia del incendio por tanto no deja de ser importante sobre todo para después ver el circuito que tiene el oficio Nº 984, como lo vamos a ver posteriormente.
El ordinario Nº 735, es muy importante y se referirá después a la designación de asesores operativos nacionales, este establece nombramientos y funciones que deberá cumplirse en el futuro, esa parte jamás le dio énfasis la fiscalía, lo que le interesa resaltar en ese minuto, es que el antecedente que sirve de base para ese ordinario es la ley 20.426 que finalmente comenzó a operar el año 2012.
El oficio que señaló anteriormente el Nº 240 o más precisamente el Nº 143000240, me llamó la atención porque no está en la acusación, está como parte de la prueba documental de la fiscalía pero no es parte de los documentos incumplidos señalados en la acusación, entonces pienso si el Tribunal condenara en base a este oficio habría un tema de congruencia que a su juicio no podría darse en ningún caso, una condena bajo esos términos, más aun cuando éste se dicta posteriormente y el fiscal solo hace alusión de este documento en su alegato del clausura.
Él mencionó un tercero que es el Nº 239 porque el Nº 239 está relacionado con este Nº 240, y están relacionados porque establecen funciones, tareas que se le encomiendan al Sr. San Martin, pero después del incendio, no antes, entonces le parece extremadamente grave que la fiscalía impute obligaciones que se decreten con posterioridad al incendio atribuyéndole un efecto retroactivo.
La testimonial que se refiere a las obligaciones de su representado fue cuantiosa de la prueba que señaló la fiscalía que se presentó en juicio, más de 4.000 tipos de prueba 16 testigos se refirieron específicamente a algo o a alguna función de su representado, y de aquellos 16, 6 o 7 se refieren puntalmente a las obligaciones de su representado. El Sr. Maureira, dijo que no estaba en el organigrama de Gendarmería el cargo de jefe operativo regional, no aparece descrito, dijo que de acuerdo a las declaraciones de funcionarios de Gendarmería las función en este caso de este jefe operativo quedaron después plasmadas en un documento refiriéndose al oficio 735, dijo me tocó tener a la vista mucha documentación, demasiada en realidad, en la cuan la firma en este caso, puntualmente del Sr. San Martin, él firma con un pie de firma como jefe operativo regional, incluso después de agosto de 2010, él nunca firma y él le preguntó como asesor operativo regional.
El Sr. Alveal por su parte, dijo que el departamento de seguridad revisa los planes de contingencia, es a nivel de dirección nacional. Después más adelante señaló nuevamente, los planes de contingencia en esa época estaban supeditados a la revisión del departamento de seguridad; a una pregunta del Sr. fiscal dice: usted dice revisaban los contenidos para qué? En términos concretos establecer efectivamente directrices genéricas que contemplaran los planes de contingencia y fue tan efectivamente una herramienta que sirviera y fue de utilidad.
Después el fiscal pregunta pero los lineamientos? Dónde están? Los lineamientos son planteados desde el departamento de seguridad a través del plan maestro.
Agregó también el Sr. Alveal a diciembre de2010 al momento de ocurrir el incendio, no existía todavía la subdirección operativa propiamente tal, todavía estaba la unidad de asesoría operativa, ni tampoco existía la jefatura operativa regional.
El fiscal le pregunta usted mencionó al Sr. San Martin como jefe operativo regional? Cuáles eran las funciones de este funcionario? Dijo en ese minuto él estaba como jefe de la unidad de asesoría operativa regional porque todavía no estaba implementada la ley ni organización interna que estableciera ese cargo.
La Sra. Luz González, que era quien subrogaba válidamente al jefe operativo regional, en ese cargo quien era su jefe directo? -preguntó el fiscal- el jefe directo en primer lugares el Director Regional y luego el jefe operativo; ¿cuáles eran sus obligaciones generales como jefe operativo subrogante? Eran asesorar al Director Regional en materia de seguridad; el jefe operativo regional imparte instrucciones refirió Ud. -le preguntó el fiscal- si pero el asesora al Director Regional, firma el Director Regional las instrucciones.
Después agrega de acuerdo a su resolución de nombramiento dice que depende directamente de Director Regional metropolitano.
Relativo al mismo punto don Leonardo González, suboficial de la Dirección Regional; Fiscal: Ud. dice que el jefe operativo le señala funciones? Si, verbal y escritas contesta él, que funciones? Hacer documentos, ir a unidades, revisar equipos impartir instrucciones, fue su respuesta.
Ud. dice que dentro de las materias que le ordenaba el jefe operativo era la de impartir instrucciones?, respuesta conforme a la contingencia que se podía, ocurrir atentado explosivo etc., sacábamos instrucciones, ejemplo un partido de la selección de Chile al as 10; 00 de la noche se impartían instrucciones al personal, a quien iban destinadas? Pregunta el fiscal, a todas las unidades, las hacia yo las revisaba el jefe operativo y las firmaba el Director Regional.
Jaime Concha, coronel Jaime Concha, a una pregunta del Sr. fiscal dice cuando señaló lo anterior que el Director Regional vise el plan de contingencia pero en realidad lo revisa el departamento de seguridad, a lo mejor la palabra visar no es la adecuada tiene que velar que existía pero el que tiene que ver con que sea adecuado es el departamento de seguridad.
Refiriéndose al Sr. San Martin, no estaba a cargo, no estaba normalizado, hacía de todo, pero en el fondo no tenía una función clara.
A una pregunta de la defensa por lo anterior el Sr. San Martin no puede dictar instrucciones en virtud de su resolución de nombramiento dice: Es correcto.
Coronel Cerda, Claudio Cerda que es el que hace el sumario administrativo, señaló que el Sr. San Martin no podía dar instrucciones directas a los Alcaides, respecto a las jerarquías una persona de menor jerarquía no puede ordenarle a una de mayor jerarquía. Dijo finalmente que el Sr. San Martin no podía disponer de simulacro, realizar planes de contingencia ni realizar lineamientos de seguridad en los recintos penales, como él hizo el sumario administrativo y esto es importante para la defensa, fueron acompañados como prueba documental N° 13 de esta defensa en la parte más pertinente, que fue al cierre y cuando se decreta cargos a su representado con fecha 17 de junio del año 2011, se le absuelve, documento que fue acompañado a este Tribunal, también se acompañó a este Tribunal la notificación de fecha 29 de marzo del año 2012 en la cual se le comunica el sobreseimiento de toda responsabilidad administrativa en el sumario, a su representado ni siquiera se le formularon cargos.
En el mismo sentido, el Sr. José Maldonado Vera, en cuanto a que las funciones del Sr. San Martin son asesorar y que su cargo no estaba en la ley orgánica de Gendarmería de Chile a la fecha del incendio.
También, el Sr. Alejandro Jiménez en el mismo sentido en que no estaba creado el cargo que ostentaba su representado y no estaba en la Ley Orgánica de Gendarmería Chile.
Entonces en resumidas cuentas volvemos a la pregunta inicial cuales son las obligaciones de su representado, lo único cierto y quedó acreditado en el Tribunal es que corresponden a las que señala la resolución de nombramiento Nº 176, que son o que es asesorar, eso es lo que se probó en el juicio oral; ahora bien dice: que esas obligaciones, va a ir una por una en las que imputa la fiscalía y él dice que no existen:
Dice la fiscalía que no controló acciones relativas a seguridad, disciplina y vigilancia, esto tiene que venir de algún lado, efectivamente esto está en el artículo 15 letra a) de la resolución exenta 2854 de fecha de 05 noviembre de 1993 que aprueba la Organización Administrativa de los Establecimientos Penitenciarios, el título uno se refiere a la estructura orgánica de los Establecimientos Penitenciaros, el artículo 6 señala la estructura de los establecimientos, habla del área operacional, área operativa y consejo técnico, y particularmente el artículo 15 dice:
“el jede del área operacional -nos estamos refiriendo a la unidad, a la cárcel-tendrá la siguientes funciones a) organizar, dirigir coordinar y controlar todas las acciones y actividades relativas a la seguridad, orden, disciplina y vigilancia, custodia dentro y fuera del recinto penal y traslado de los internos, esa parte todas las acciones relativas a seguridad, orden, disciplina y vigilancia se parece harto a lo que dice la fiscalía en su acusación, el tema es que como el defensor lo preguntó muchas veces, si sus así lo recordarán no es lo mismo jefe operativo, jefe operativo regional y jefe operativo a nivel nacional, el jefe operativo a nivel nacional y el jefe operativo de la unidad son cargos que están de antes que están en la orgánica de Gendarmería de Chile, están reglados sus funciones son claras, no así el jefe operativo regional, entones toman un cargo que corresponde al jefe operativo de unidad y se lo atribuyen a su representado.
No realizó lineamientos de seguridad en el centro de detención preventiva de San Miguel, aquí tenemos que entrar a profundizar el ordinario Nº 735/ 2010 que ya señaló, este es un ordinario que está dirigido del Jefe de unidad asesoría operativa a los Sres. directores regionales, y para entenderlo, porque el fiscal lo utiliza para atribuir responsabilidad, tenemos que leer calmadamente la primera parte, el punto uno:
Materia designación de asesores operativos regionales, antecedente ley 20.426. dice el Sr. jefe de la unidad de asesoría operativa; Junto con saludarlo me permito informar a ustedes que atendiendo a razones de gestión y seguridad la superioridad institucional ha determinado la necesidad de contar con un estamento a nivel regional que asesore coordine y supervise los procesos de seguridad institucional a objeto de proveer a los señores directores regionales de un área de apoyo relevante para el desarrollo de la gestión en ese ámbito por lo que se requiere de signar a un oficial penitenciario de su región, como asesor operativo regional quien tendrá a lo menos las siguientes tareas”. De esa primera parte el defensor saca elementos que son importantes, 1° habla de que vamos a designar a alguien que es importante para el Director Regional, en este caso para los 15. 2° que el nombre que va a tener es asesor operativo regional, sin entrar al ver las obligaciones que se le van a dar, o las funciones que se le van a dar a este asesor operativo regional, salta a la vista que como complemento de esto la fiscalía debió haber traído algún decreto de nombramiento alguna notificación de cargo, algo que acredite que el Sr. San Martin es la segunda parte de este documento que señala atribuciones nombramiento y obligación, nada de eso vimos, de manera que este documento está en el aire, no se ha acreditado el vínculo que tenga su representado con ese documento en la letra b) de este mismo documento dice que es una obligación que va a tener este asesor operativo regional, proponer lineamientos destinados a fortalecimiento de la seguridad de los Establecimientos Penitenciarios de la región, que es lo que dice la fiscalía en el N° 2, no realizó lineamientos de seguridad en el centro de detención preventiva de San Miguel, la diferencia es que acá en la acusación lo dice en singular y en el documento lo dice en plural, pero la obligación es la misma.
De manera que no habiendo acreditado el vínculo con este documento no acredita esta obligación que debería tener el asesor operativo regional, hace el alcance que él preguntó muchas veces eso partiendo por el Sr. Maureira, si vio algún documento firmado por un asesor operativo regional, le dijo no ninguno, vio documentos firmados por jefe operativo regional como pie de firma, dijo si, muchos; de hecho a varios testigos con posterioridad le hizo la misma pregunta y le dijeron que sí que habían documentos que sí que habían documentos firmados por Jaime San Martin Vergara como jefe operativo regional, la fiscalía no trajo ningún documento suscrito por su representado como asesor operativo regional que pudiera darle algún valor al ordinario N° 735, que señala en su acusación.
Después dijo la fiscalía, “no supervisó en terreno la aplicación del plan de contingencia contra incendio”, aquí tenemos que irnos, para saber de dónde sacó esta obligación la fiscalía, al protocolo de acción contra incendio etapa de prevención N° 3 dice: Supervisar en terreno la aplicación en el plan en los simulacros que organice en los establecimientos de la jurisdicción, el responsable es el Director Regional y el equipo técnico, aquí tenemos 2 problemas, dice supervisar en terreno la aplicación del plan en los simulacros que organicen los establecimientos, luego si es que existe la obligación para que surja se tiene que organizar simulacros en los recintos penales y vamos a ver que los obligados a organizar esos simulacros son los Alcaides, luego si los Alcaides no llaman a estos simulacros no surge la obligación, si es que esta existe, pero aquí dice que el responsable es el Director Regional y equipo técnico, la fiscalía en el clausura cambió esto, para configurar su pretensión, y lo cambió a : y su equipo técnico, lo que cambia toda la perspectiva de los que se está discutiendo, porque cuando vio eso al principio, cuando hablo de responsable Director Regional y equipo técnico, se hizo la siguiente pregunta: equipo técnico de dónde? De la unidad?, De la Dirección Regional?, O de la dirección nacional, después si es equipo es un grupo, como se forma? Cuando se forma? Quienes lo integran? Quienes son los jefes? Qué documento emana de este equipo técnico?, de nuevo la fiscalía no trae ningún documento que acredite la existencia del equipo técnico las funciones del equipo técnico, y además atribuye que su representado es parte del equipo técnico.
También es importante recalcar en este punto que el mismo protocolo de acción contra incendio, la misma etapa de prevención pero ahora el N° 37, varias veces a varios testigos los hizo leer el N° 3 y el N° 37 para hacer bien el paralelo y el distingo, porque el N° 37 se refiere como responsable al departamento de seguridad de la subdirección operativa, de la dirección nacional, y él también tiene que supervisar en terreno la eficiencia y eficacia de los planes y tienen que evaluarlos, evaluar la operatividad de los sistemas de prevención y respuesta, o sea es más amplia la obligación y es más directa, más categórica establece quien, establece más concienzudamente el obligado que esa supervisión en terreno es del Director Regional y equipo técnico, además hubo bastante testimonial que nos dijeron que la obligación del Director Regional era recabar la información y enviarla al departamento de seguridad cosa que calza con lo que dice el mismo protocolo.
Después dice otra obligación de su representado, no organizó simulacros en el centro de detención preventiva de San Miguel, el protocolo de acción contra incendios etapa de prevención N° 7, le da esta responsabilidad al jefe de la unidad o complejo, estamos en un periodo de un año en estamos en el periodo de finales de año.
Después dice desestimó las periódicas instrucciones en torno a la revisión de todos los sistemas y elementos contra incendios que debía contar el centro de detención preventivo de San Miguel, aquí tenemos que irnos de nuevo al artículo ordinario 735, pero ahora en la letra g) dice, controlar el cumplimiento de las instrucciones impartidas por la Dirección Regional a los jefes operativos de los Establecimientos Penitenciarios de la región con respecto al servicio y funciones del mismo; como sabemos este no hay ninguna resolución de nombramiento no hay notificación no sabemos quién asumió esta labor se asesor operativo regional, pero también está relacionado el protocolo de acción contra incendios en los siguientes N° que el ministerio publico olvidó mencionar, el N° 12 los números 13, 14, 15, 16 donde se señalan las personas obligadas, el N° 34 referente a la brigada contra incendio, que algo tiene que también que revisar si existe o no existe y finalmente la N° 37 que es la obligación genérica de revisar en terreno.
Las instrucciones impartidas que es la otra parte de esta obligación, las va revisar más adelante porque son la parte final.
Después dice que no verificó la operatividad y funcionamiento de los sistemas que permitieran brindar auxilio a los internos ante un siniestro, de nuevo son funciones de otro funcionarios que está en la misma protocolo de acción contra incendio etapa de prevención N° 20, 23,24 y 25, el responsable señala el protocolo, es el Jefe Operativo de la Unidad.
Después dice “no propuso la creación de sistemas alternativos que permitieran brindar auxilio a los internos ante un siniestro”, volvemos al protocolo N° 37, de nuevo ahora volvemos al oficio ordinario 735, letra c) que dice analizar y evaluar eventos críticos que atenten contra la seguridad institucional proponiendo acciones pertinentes para prevenir la probabilidad de ocurrencia de estos, y también tenemos la resolución exenta 165 del año 2009 de 27 de enero de 2009, que se refiere al nombramiento del suboficial Luis González como coordinador regional de las brigadas contra incendio, cuyas funciones son entre otras f) sugerir la adquisición de equipos y especies necesarios para la buena implementación de las brigadas contra incendio en Gendarmería con el propósito de mejorar esto y enfrentar de buena manera las emergencias que se produzcan en las diferentes unidades penales.
Estas obligaciones que tiene asignados obligados bastante puntuales, son las que dice la fiscalía que su representado no cumplió y estas obligaciones son las que a juicio de la fiscalía determinan que no exista un plan de contingencia acorde a la realidad del penal, la defensa no ve ningún vínculo entre las obligaciones acreditadas respecto a su representado y esta genérica respecto al plan de contingencia acorde a la realidad del penal, todas las obligaciones que mencionó la fiscalía no son atribuibles a su representado, tienen designada claramente una persona quien es responsable de aquello.
Después dice como ya había adelantado al comienzo, que la inobservancia de estas obligaciones generan incumplimientos enormes, dice que no cumple protocolo de acción cintra incendios, en su etapa de prevención, ya vimos el N° 3 que es el único que la fiscalía podría imputarle a su representado, si es que lo considera parte del dichoso equipo técnico que no acreditó, después dice las instrucciones impartidas en el plan maestro a través del oficio 760, el plan maestro como vimos tantas veces, es una obligación a los directores regionales de difundirlo, y socializarlo está dirigido a ellos, no está dirigido a su representado.
También es útil precisar que el plan maestro no establece niveles de responsabilidad por lo que mal se podría incumplir un documento que no señala responsabilidades.
Después dice que incumplió el oficio 735 que nos hemos referido varias veces, o sea incumplió un oficio del que nunca pudo acreditarla fiscalía de que es obligado su representado.
Cuando se refería a Luz González en realidad rectifica es Leonardo González.
Después dice la fiscalía que incumplió la minuta vía fax 344 y oficio 13 de fecha el primero 18 de mayo y el segundo 29 de julio, ambos emanados del departamento de seguridad, el primero la minuta fax se refiere a una amenaza de embate incendiario o con utilización de explosivo para fechas sensibles, el 22 de mayo, por cumplirse un año de la muerte de un anarquista, según este oficio, no está dirigido a su representado; el segundo se refiere a un acontecimiento asociado a fuga o intento de fuga, señala como una obligación en la manera de actuar, tampoco está dirigido a su representado, el oficio 717, 787, 837 y 962 todos vienen del jefe de asesoría operativa de Gendarmería de Chile, el 717 se refiere a una actuación del Ministerio Público y la policía por detención de grupos anti sistémicos, no está dirigido a su representado, se da por razones de buen servicio, el 787, instruir medidas de seguridad por fiestas bicentenario, no está dirigido a su representado, el 837, reitera instrucciones por fecha sensible 11 de septiembre, no está dirigido a su representado, el 962 medidas de seguridad por posibles acciones de grupos anti sistémicos, que se refiere específicamente al fin de semana en cuestión 08 de octubre del 2010, no estaba dirigido a su representado; 233 se refiere a fiestas de fin de año pascua y año nuevo, tampoco estaba dirigido a su representado, todos estos oficios están dirigidos al Director Regional para que el Director Regional los envíe a las unidades penales para que las unidades penales lo tomen en cuenta en su quehacer, si es que hay aquí alguna labor de la oficina regional es confeccionar el documento, confeccionárselo al Director Regional para que este se ordene se envíe, pero no en cuanto a la sustancia.
En cuanto a las leyes se refieren a cuestiones genéricas de Gendarmería de Chile, no se va a referir mayormente.
Ahora de los documentos que se ha n ledo hay uno que no se ha leído pero que es importante y que él lo llama el circuito del oficio 984, este es importante porque si es una orden que da un jefe, el jefe de unidad de asesoría operativa el Sr. Concha, al Director Regional, para que haga una gestión pero a través del jefe operativo regional, y este se da en la fecha sensible que señala, esta obligación parte con el oficio 753 de fecha 31 de agosto de 2010, en que el Alcaide subrogante informa que hay cierta avería en la unidad de San Miguel, se lo informa al Director Regional con copia a la subdirección operativa, esto es importante porque la misma persona que lo recibe en aquel entonces que es el Director Regional Sr. Concha una vez que lo recibe como jefe de unidad de asesoría operativa, lo remite nuevamente a la Dirección Regional, él actuando en las dos funciones; ahora este oficio da origen en la unidad de asesoría operativa mediante la providencia 2308 se remite al departamento de seguridad para que revise la información mediante el ordinario 2742 se revisa y se constata que es efectivo lo que está señalando la unidad penal y de aquí viene e ordinario 984, en el cual se ordena como ya señaló que a través del jefe operativo regional se busquen soluciones, este se busquen soluciones son soluciones que morigeren, aminoren el problema que hay no estructural, el problema estructura es carísimo y eso lo saben todos los gestores que participan tanto en la unidad penal, como en la regional, como en la nacional, ese es un tema mayor, de lo que se trata es de buscar una solución menor, dado que están a fin de año, dado que en ese año ocurrió uno de los terremotos más grande que registró en la historia dado que el presupuesto también está cumplido, se ha gastado casi todo por lo tanto lo que se busca es una medida paliativa, que hace cuando llega el documento a la regional?
El Director Regional hace lo que preguntó al Sr. Concha cómo funcionan los documentos? Se endosa a la unidad que le corresponde, en este caso va dirigido al Director Regional y el Director Regional lo reorienta la parte operativa de la cual, su representado es el jefe y su representado señala secretaria pase a gendarme primero González con el objeto de solicitar oficio señalado en el antecedente, constituirse en la unidad penal y constatar los puestos, emitir informe correspondiente, hecho, vuelva.
No puede ser otro su representado porque es el jefe de la unidad operativa regional que es el que le puede dar la orden al Sr. González, y el Sr. González sabemos que la cumplió porque él vino y además porque de él emana después la minuta 109, y él dice que la minuta 109 emana porque se le dio una orden de ir, ahora que día escoge el Sr. González para ir, uno que corresponde además a un cumplimiento de metas, eso no es malo, hasta ese minuto nadie pensaba en el desastre que iba a ocurrir, de manera que el Sr. González hace una visita, el 26 de octubre, evalúa el informe, y hace una propuesta de compra de manguerin, si bien la orden del Sr. Concha pase por el jefe operativo regional, el jefe operativo regional no puede por sí mismo sugerir la compra de manguerin, y no puede sugerir él por sí mismo la compra de manguerines porque hay una resolución de nombramiento de don Leonardo González que dice que su nombramiento es para esos fines, de manera que si su representado va personalmente a la unidad y dice hagan esto la fiscalía lo tendría acusado por que habiendo un experto en la regional, para ese tema no se utiliza, de manera que el conducto regular es utilizar precisamente el servicio del Sr. González quien es el experto que la defensa acreditó con el documento respectivo y él es el que hace la evaluación y es él que sugiere la solución, la solución es visada entonces por su representado y de ahí surge la minuta 109 que debe firmar la persona que subroga a su representado.
Lo que bien a continuación la propuesta de compra de manguerines, es otra cosa, la obligación que le atribuyó el Sr. Concha al Director Regional y a su representado, no habiendo par que dijo el Sr. Concha, mala costumbre, porque no es parte de su obligación, se cumplió, la defensa dijo inicialmente que las obligaciones de su representado están en la resolución exenta 176, la resolución citada dice que es asesor, de manera que normalmente un asesor hace su trabajo a través de informes, y este defensor acompañó al Tribunal una serie de informes estos informes tiene 2 cuestiones en común que son importantes, lo primero que todos aquellos dicen que están dados por orden del Director Regional, a el lo llama orden mediante resolución de cajón hacer un estudio y proponer una solución, eso dicen todos los oficios que acompaño la defensa.
Y finalmente estos documentos terminan con la expresión es todo cuanto se informa y sugiere a Ud. para su conocimiento y posterior resolución, queda claro con esto que quien resuelve es el Director Regional en base a un trabajo efectuado por su representado.
En relación a registro y allanamiento que es parte de la funciones de su representado tales como se acompañó la minuta informativa 327, el 14 de julio de 2010, la minuta informativa 330 de 15 de julio de 2010, la minuta informativa 423 del 14 de septiembre de 2010, en ésta no participa su representado lo importante es que participa el propio Director Regional, la minuta informativa 471 de 15 de octubre de 2010, la minuta interna 77/10 de 16 de junio de 2010 y la minuta interna 83/10 de 23 de junio de 2010, hago el hincapié en que por expresa solicitud de la fiscalía tuve que sacar del auto de apertura muchos documentos que acreditaban las funciones de su representado, de manera que aquí está solamente un pequeño esbozo de la labor que el desempeña.
En relación a solicitud de estudios respecto de funcionarios está la minuta interna 38/10 de 29 de marzo de 2010, informa situación de personal femenino del CCP Colina 1, la minuta interna 40/10 de 01 de abril de 2010, informa respecto una investigación interna que se indica, minuta interna 48/10 e 19 de abril de 2010, informa respecto de situación de Alcaide Segundo, minuta interna 74/10 de 10 de junio de 2010, informa respecto a investigaciones internas que se indican, minuta interna 88/10 de 24 de junio de 2010 informa respecto a inasistencia a capacitación, minuta interna 92/30 de junio de 2010 informa respecto de sugerencia que se indica, minuta interna 31/10 de 31 de marzo de 2010 solicita confección de resolución que se indica, nombramiento e funcionario par curso de capacitación. En relación a estudios particulares solicitados por el Director Regional tenemos: 1)minuta informativa 401 de 02 de septiembre de 2010 seguimiento a medida de ampliación horaria de desencierro y encierro en todas las unidades penales de la región, es un documento bastante amplio; 2) minuta interna 20 de 10 de febrero de 2010 remite resultado de operativo regional respecto a visitas intrapenitenciarias; 3) minuta interna 2/10 de 04 de enero de 2010, informa respeto a visitas intrapenales que se indica; 4) minuta interna 25/10 de 12 de febrero de 2010, informa respecto a metas 18 y 19 del plan estratégico regional; 5) minuta interna 41/10 de 07 de abril de 2010, informa respecto de solicitud de ingreso respecto de personal de Gendarmería al interior del SIC CRC San Bernardo; 6) minuta interna 78/10 de 17 de junio de 2010 informa respecto a propuesta presentada por el área técnica regional, 8) minuta interna 89/10 de 14 de julio de 2010,infor respecto de nuevo sistema de registro electrónico para condenados que se implementará en el CRA Manuel Rodríguez, 9) minuta interna 102/10 de 14 de septiembre de 2010 da respuesta a requerimiento proyecto Hamster; 10) minuta interna 106 de 27 de octubre de 2010 informa situación observada en el CPF Santiago.
En relación a traslado de interno que es otra de sus funciones, minuta interna 65/10 de 24 de mayo de 2010; minuta interna 86/10 de 22 de junio de 2010, la minuta interna 98/10 de 31 de agosto de 2010 y la minuta interna 101/10 de 13 de septiembre de 2010.
Otros informes: minuta interna 03/10 de 04 de enero informa respecto a reclusas destinadas en hospital psiquiátrico doctor José Horwitz Barac, 2) minuta interna 11/10 de 20 de enero de 2010 informa sobre dotación de Sres. oficiales CDP San Miguel; 3) minuta interna 24/10 de 10 de febrero de 2010 informa respecto a salida de urgencia servicio de hospital ZIP CRC San Bernardo, 4) minuta interna 36/10 de 24 de marzo de 2010 informa respecto a CCTV ZIP CRC mixto Santiago; 5) minuta interna 54/10 de 30 de abril de 2010 informa respecto a red húmeda CDP Santiago 1; 6) minuta interna 55/10 de 03 de mayo de 2010 informa respecto a reunión realizada en CDP Santiago 1; 7) minuta interna 56/10 de 04 de mayo de 2010 informa respecto a visita CDP Melipilla; 8) minuta interna 99/10 de 06 de septiembre de 2010 informa respecto a CCTV de unidad especia que se indica; 9) minuta interna 108/10 informa respecto a dormitorios destinados para aislamiento de interno en el centro de cumplimiento penitenciario de Colina.
Todos estos documentos acreditan fehacientemente la labor de su representado como asesor en distintas materias particularmente las que indica el ordinario 176, finalmente un tema que no es menor a su juicio, y que aún en el evento que estime que el persecutor acreditó estas obligaciones las primeras de su acusación, que acreditó que la labor de su representado determinó la inexistencia de un plan de contingencia o que haya acreditado todos los oficios y normativas que dice que acreditó, lo primero que le llamó la atención cuando conversó con su representado, lo conoció después de la formalización, fue la jerarquía y esto es imperdonable a un funcionario de la PDI diligenciador de esta orden de investigar y de todo lo que se investigó en esta causa por más de 3 años, porque, Gendarmería de Chile es una institución disciplinada, ordenada, jerárquica, es una organización casi castrense, de hecho los rango, grados son los mismos que los militares, entonces que el fiscal nos diga que un rango inferior le puede dar una orden a otro de grado superior es inaceptable, es inaceptable porque estamos hablando del deber y la potestad de dar una orden, y por otro lado la obligación de cumplir esa orden, tan inaceptable es que sería como que un fiscal adjunto pudiera darle una orden a un fiscal regional, eso no puede ser Gendarmería Chile no ocurre así y así lo entienden todos sus funcionarios, salvo la Sra. Soraya que no le quedó claro pero dijo en algún minuto pero si viene del Director Regional, pero ese no es el caso que él le preguntó y que ella jamás respondió, claro que ella, estaba preocupada por su situación, porque ella en realidad era la directora regional a la fecha del incendio.
El defensor indica que buscó en toda la legislación y nunca encontró un cargo que se pudiera subrogar accidentalmente, eso no existe, fue un invento de ella, ni tampoco encontró la importancia de la entrega del celular en la subrogación, es un instrumento de manera que lo que ella dijo no tiene mayor repercusión, entonces por la jerarquía porque es claro que un inferior no le puede dar órdenes a un superior, su representado jamás teniendo esas obligaciones que el fiscal dice que tiene y que el defensor discrepa sustancialmente, jamás le pudo dar una orden válida, sea por grado, sea por antigüedad y algo que hablaron bastante los funcionarios de Gendarmería; la línea de mando, su representado no está en la línea de mando, todos fueron contestes en señalar que la línea de mando venia del Director Nacional, al Director Regional y al jefe de unidad, de todo esto solicita entonces que se absuelva a su representado de todos los cargos, tanto los formulados por la fiscalía como de los querellantes, porque no se acreditó primero las obligaciones que se le imputan, no se acreditó las obligaciones que él habría incumplido, no se acreditó el vínculo que tiene al plan de contingencia ni tampoco se acreditó las normas y oficios transgredidos, la defensa en consideración a la gravedad de lo último señalado en cuanto a la jerarquía que eso es insoslayable solicita expresa condenación en costas a la fiscalía.
Al replicar refirió que haciéndoce cargo de las alegaciones de la fiscalía, voy a distinguir 3 aspectos: el primero respecto del ordinario 735 de fecha 19 de agosto de 2010, el segundo tiene que ver con el vínculo entre mi representado y el plan de contingencia a través del protocolo de acción contra incendio y el tercero a mando, línea de mando y jerarquía en Gendarmería.
En cuanto a lo primero, el ordinario 735, llama la atención que habiéndose invocado en la acusación, nada se dijo en el clausura y sólo en la réplica aparece nuevamente mencionado este documento.
Ahora a lo que señaló en el Ministerio Público insistió en que las tareas contenidas en este documento son aplicables a mi representado, por el contrario, yo, que no les son aplicables dichas tareas, este documento habla de tareas no de funciones; ya que están contenidas en un documento dirigido a todos los Directores Regionales del país para que designen un funcionario en un cargo que se está creando llamado “Asesor Operativo Regional”, el que tendrá las funciones que el mismo documento señala.
Pues bien esta defensa no cuestiona que dicho ordinario exista, ni lo que en él se señala sino otros aspectos; desde luego la sola existencia de este documento es cuestionable estamos hablando del ordinario 735, ya que las atribuciones del Jefe de la Unidad de Asesoría Operativa nacen de la resolución exenta 6627 de fecha 30 de diciembre del año 2009, prueba de la defensa N°23 que se acompañó al Tribunal, que dejó sin efecto la resolución 2989 del año 2007, que también es prueba de la defensa N° 25, que había dispuesto el funcionamiento de una subdirección operativa, que estableciendo ahora el funcionamiento de esta unidad asesora del Director Regional llamada unidad de asesoría operativa, cuya única finalidad era impartir propuestas y recomendaciones en materias de políticas institucionales destinadas al fortalecimiento de las seguridad de los establecimientos penales.
Pues bien, el ordinario 735 del año 2010, lo firma don Carlos Muñoz Díaz como jefe de unidad de asesoría operativa, como sabemos el Director Nacional puede dictar resoluciones y delegar esta función según lo dispone la propia ley orgánica de Gendarmería, aquí le faltó al Ministerio Público acompañara este juicio el documento que delega esta facultad del Director Nacional al Jefe de Unidad de Asesoría Operativa, si es que existe este documento.
Entonces desde aquí ya se parte mal por parte del Ministerio Público, es una prueba en cuanto la prueba incorporada para acreditar los hechos que se atribuyen a don Jaime San Martín Vergara. Ahora lo que esta defensa planteó es la forma de vincular a mi representado al citado ordinario 735 por cuanto se trata de un documento dirigido a los todos los Directores Regionales del país para que cada uno de estos directores designen en sus respectivas regiones un oficial como Asesor Operativo en su respectiva región; al respecto la fiscalía no acompañó ninguna prueba que evidenciase si haya cumplido lo ordenado en ese documento, en ninguna región del país ni tampoco que se haya designado a un funcionario determinado en la región metropolitana, ni mucho menos que ese funcionario supuestamente designado haya sido mi representado.
De hecho el vínculo entre el ordinario 735 y mi representado nunca fue si quiera mencionado en el alegato de clausura de la fiscalía, y este tema es de primer orden si se pretende establecer que mi representado no habría cumplido ciertas obligaciones que este documento ordena, es decir, en la base ni más ni menos de la imputación que el Ministerio Público le reprocha a mi representado.
Así, si el Ministerio Público sostiene en su acusación que una persona determinada ocupa un cargo también determinado su deber es acreditarlo mediante la prueba que se rinde en juicio, dado que se busca se sancione la omisión en que habría incurrido don Jaime San Martin Vergara, por no haber hecho lo que el ordinario le ordena hacer y esto a su vez afecta el plan de contingencia de San Miguel.
Ante la evidente debilidad de su prueba, el fiscal dijo que mediante dos pruebas aportadas por la defensa se puede atribuir a don Jaime San Martin Vergara las obligaciones y tareas que se establecen en este ordinario, con eso tácitamente concuerda con lo señalo por esta defensa en cuanto a que se requieren antecedentes para acreditar el punto, es decir, el vínculo.
Las referidas pruebas, son una referida a la documental presentada por esta defensa en cuanto a los allanamientos realizados por Jaime San Martín Vergara; respecto a este hecho esta defensa no cuestiona que mi representado haya participado en allanamientos en diferentes unidades de la región metropolitana, pero estos se venían haciendo antes y después del ordinario 735 cuestión acreditada por esta defensa en prueba documental y testigos también está contenida en la resolución exenta 176 cuando expresa que asesora en operativos internos de las unidades dependientes de la Dirección Regional.
La segunda prueba que señala la fiscalía, dijo que se acreditaba que era aplicable este ordinario por cuanto los dichos de la Sra. Luz González quien subrogaba recordemos a mi representado en su ausencia, cuando se refiere mi representado tenia injerencia en materia de estadísticas, sin embargo esta materia también puede ser entendida al tenor de la resolución exenta 176 del año 2009 que es la que lo liga al cargo de Jefe Operativo Regional, recordemos que de la documental acompañada por esta parte, uno de los temas que debía aconsejar al Director Regional era entre otros los traslados de los imputados de un recinto a otro, cuestión que pasa necesariamente por un análisis de la sección estadística en cuanto a peligrosidad, hacinamiento, cupos disponibles, etc., razón por la cual tampoco es necesario la existencia del ordinario 735 para realizar estas actividades se venían haciendo desde hace bastante tiempo.
En relación a estos antecedentes los testigos Coroneles Alveal y Concha dijeron en este juicio que el Jefe Operativo Regional tenia por función normal asesorar al Director Regional en materia de seguridad y participar en allanamientos, no necesariamente a cargo de los mismos por lo que no es una labor exclusiva que principiara a realizar a partir de la dictación del ordinario 735 o con ocasión de este documento. Igualmente yo le pregunté a estos testigos por cada una de las obligaciones que el Ministerio Público le atribuyó en la acusación a mi representado, controlar acciones relativas a seguridad, orden, disciplina y vigilancia, realizar lineamientos de seguridad, supervisar en terreno la aplicación en terreno del plan de contingencia, organizar simulacros en el CDP San Miguel etc. y señalaron expresa y categóricamente que don Jaime San Martin Vergara a la fecha del incendio en el CDP San Miguel no tenía ninguna de estas funciones. A ellos los escogí expresamente para hacerles tales preguntas por su alta jerarquía dentro de Gendarmería y especialmente porque cumplieron funciones como jefe operativo regional y Director Regional lo que los hace testigos privilegiados, también al detective designado para esta investigación, me refiero al Sr. Maureira, le consulté específicamente si en toda la documentación que revisó aún recuerdo su palabras cuando dijo “revisó mucha documentación tal vez demasiada” esas fueron sus palabras y señaló al Tribunal que no encontró ningún documento, ninguno solo firmado por mi representado con pie de firma que dijera Asesor Operativo Regional, de manera que están contestes todos los testigos que declararon en este juicio y se refirieron a mí, a las funciones de don Jaime San Martin Vergara era un asesor sin poder de dar instrucciones al Alcaide ni a los subalternos de este, que además no hay ninguna constancia documental, ninguna sola que muestre alguna firma con pie de firma como asesor operativo por parte de mi representado.
Esto mismo se lo pregunte a doña Luz González quien también subrogaba a mi representado, si firmó la minuta 109 que es prueba de esta defensa que es posterior al ordinario 735 y si esa firma la hizo en calidad de jefe operativo regional subrogante o asesor operativo regional subrogante; como consta en el documento, ella dijo que la firmó como Jefe Operativo Regional Subrogante;
Es decir toda la prueba testimonial y documental da cuenta en forma univoca y sin contradicciones que mi representado a la fecha del incendio se desempeñaba como Jefe Operativo Regional, conforme a la resolución exenta 176/2009 que lo nombraba en el cargo y que le establecía una función, clara y precisa, entendida no solo por mi representado sino además por todos los funcionarios de Gendarmería que declararon en el juicio y se refirieron al punto, asesorar al Director Regional en materia de seguridad.
Ante la solidez de esta prueba, la fiscalía intentó vagamente y solo en la réplica de tratar estos cargos de jefe operativo regional y asesor operativo regional como si fueran sinónimos, como si fueran lo mismo, desde ya señalo que lo anterior no es efectivo ni en la forma ni en el contenido, son absolutamente distintos y basta con tener a la vista los respectivos documentos para percatarse de sus diferencias.
La resolución exenta N° 176 nombra a una persona determinada mi representado para un cargo determinado: jefe operativo regional, con una función también determinada: asesor; el ordinario 735 está dirigido a 15 directores regionales, para que cada uno designe en su respectiva región a un oficial en un cargo que se denominará asesor operativo, señalándole 12 tareas; la resolución exenta N° 176 está firmada por el Director Regional Subrogante de la época y además por el Jefe de Administración y finanzas regional por lo tanto tiene un origen regional y una finalidad también regional, el ordinario 735 está firmado por el Jefe de Unidad de Asesoría Operativa que es dependiente de la Dirección Nacional, de origen de la dirección nacional y finalidad a nivel país, la resolución exenta 176 en la parte que se señala distribución, menciona expresamente como uno de los destinatarios al jefe operativo regional, este es el único documento que se acompañó en juicio que menciona como destinatario al Jefe Operativo Regional, el ordinario 735 está dirigido a los Directores Regionales del país, la defensa presentó abundante prueba documental firmada por Jaime San Martin Vergara con pie de firma como Jefe Operativo Regional, la fiscalía por el contrario no presentó ninguna prueba documental que conste la firma de Jaime San Martín como Asesor Operativo Regional, es decir de las 12 tareas que se le habrían asignado no consta en ningún solo documento que dé cuenta de su vínculo al ordinario 735.
Finalmente en este punto, la resolución 176 señala la fecha en que debe asumir funciones el Jefe Operativo Regional, mi representado; el ordinario 735 no señala la fecha en que debe comenzar a cumplir funciones las personas designadas para este nuevo cargo, esto no es menor porque puede darse el caso que la persona designada según el ordinario 735 sea distinta al Jefe Operativo Regional y sean 2 cargos distintos con distintos funcionarios a cargo.
El segundo aspecto que mencioné al comienzo que dice relación con el vínculo entre las obligaciones de Jaime San Martin Vergara con el plan de contingencia; esta defensa sostuvo que no hay ningún vínculo puesto que las obligaciones de mi representado están contenidas en la resolución exenta 176 y allí no se menciona ninguna obligación que le asista en relación al plan de contingencia.
La fiscalía pretende lugar a mi representado al plan de contingencia mediante un ejercicio intelectual desvinculado de la prueba producida en juicio, este vínculo dice el persecutor se establece mediante las cuestionadas obligaciones que están en el ordinario 735 y el protocolo de acción contra incendio en su etapa de prevención numeral 3, es decir, menciona como existente y válido el 735 y por eso lo vincula al plan de contingencia y al otro documento (protocolo). Al respecto y como bien recordará a todos los testigos que refirieron a mi representado les pregunté expresamente si observaban el cargo de Jefe Operativo Regional dentro de la etapa de prevención en el protocolo de acción contra incendio, mostrándole el documento y todos señalaron que no estaba ahí, tan obvio era verificar de la sola lectura del mencionado N° 3 que tampoco está el Asesor Operativo Regional, de manera que no se puede vincular ni al jefe operativo ni al asesor operativo a dicho protocolo, nuevamente es útil precisar que la expresión “Equipo Técnico” que utiliza el protocolo, que el fiscal pretende hacer extensible a jefe operativo regional ni al asesor operativo regional, no fue acreditado mediante la prueba rendida en juicio, de manera que desconocemos si es un estamento de la unidad penal, de la Dirección Regional o de la dirección nacional, también desconocemos como lo señalé latamente en la clausura: quienes lo componen; los cargos, las atribuciones etc.
Como no presentó prueba la fiscalía a este respecto, el vínculo entones entre mi representado y el ordinario y ambos en relación al plan de contingencia a través del protocolo, simplemente señaló el fiscal que mi representado asumió en el hecho esas obligaciones; o sea cambió la prueba que debe producirse en juicio por una cuestión de hecho, así de simple, sin ninguna prueba de por medio, yo supongo que se refería a la prueba que supuestamente acreditaría tal vínculo según la fiscalía, esto es allanamientos y funciones de estadística; nada más alejado de la realidad, esta defensa no concibe de qué manera un funcionario público cuyo nombramiento de funciones fue mediante resolución exenta, puede asumir en el hecho funciones distintas y de evidente mayor responsabilidad, a esto me refería cuando en el clausura señalé la investidura regular de los funcionarios públicos, investidura vestir de facultades a eso me refería, referida a la exactitud y claridad de las funciones; sea mediante una ley, un Reglamento u otro mismo mecanismo emanado de la potestad reglamentaria, mismo mecanismo que se utiliza para el Director Regional, el Alcaide y también para el jefe operativo regional.
Luego continuando con el análisis del N° 3 de la etapa de prevención protocolo de acción contra incendio nuevamente da por acreditado un hecho sin haber aportado ninguna prueba la fiscalía; en efecto dicho numeral se refiere a la obligación que recaería en el Director Regional y equipo técnico en cuanto a supervisar en terreno los simulacros de incendio que organicen en el establecimiento penal.
De partida la legislación existente, la obligación existe si es que existe una vez que el propio establecimiento organiza el mencionado simulacro, de manera que es materia de prueba para que nazca una obligación por parte de mi representado acreditar aquello que se haga efectivamente; ahora bien, esta parte va más allá en cuanto a que no puede estar obligado a esta supervisión mi representado respecto de una obligación que no menciona su cargo real como jefe operativo regional ni el que pretende la fiscalía como asesor operativo regional, ahora estamos mirándolo desde el punto de vista del protocolo, el citado numeral se refiere a un equipo técnico, equipo que debe ser acreditado en juicio, cosa que como vimos no ocurrió; el fiscal señaló en la réplica que mi representado asumió en el hecho sus obligaciones, asumió en el hecho sus funciones y actuó como Asesor Operativo Regional y en representación de la Dirección Regional, esta parte discrepa de toda esta aseveración como ya se ha señalado pero más aún en cuanto a la aludida representación de la Dirección Regional, es un error mayúsculo toda vez que ignora las más elementales principios de subrogación del Director Regional, quien es por lo demás él único que puede obligar a los estamentos y personas de la Dirección Regional e incluso quien lo representa o subroga está predeterminado en la ley, es el más antiguo que le sigue en grado en la región, el artículo 4 de la Ley Orgánica de Gendarmería señala que es el Director Regional quien está a cargo de la Dirección Regional, no es un grupo es una persona, el artículo 12° de la Ley Orgánica de Gendarmería inciso cuarto se refiere a las funciones del Director Regional, son 4 funciones, lo que a mí me interesa destacar don dos: supervisar y controlar el funcionamiento administrativo de la Dirección Regional, velar por el eficaz desempeño del personal a su cargo; de manera que no es efectivo que un funcionario subalterno y asesor del Director Regional represente a la Dirección Regional.
El tercer aspecto, en lo que se refiere a la jerarquía, mando y línea de mando, esta defensa interrogó a muchos testigos para que explicaran el concepto, la explicación más detallada pero no la única fue dada por el coronel Alveal en los siguientes términos:
“En el caso puntual, en mi cargo dijo el Sr. Alveal que ejerzo actualmente, yo como oficial penitenciario con el grado de Coronel tengo mando porque la ley específicamente delega el mando en el oficial por naturaleza; sin embargo, en el cargo que ejerzo hoy en día como jefe de gabinete no estoy en la línea de mando yo asesoro al Director Nacional en distintas materias, como jefe de gabinete, pero no tengo mando sobre el Director Regional, ni sobre el subdirector operativo, director operativo o respecto incluso de los Alcaides que pueden ser menos antiguos que yo, ahí está la diferencia entre subordinado y subalterno, en ese contexto la figura del asesor en cualquier nivel organizacional éste se entiende no de línea, porque es de asesoramiento” eso lo dijo el Sr. Alveal; esto mismo le pregunté al coronel Concha, la diferencia entre tener o estar en la línea de mando y ser asesor, lo mismo se lo pregunté al Coronel José Maldonado Vera; lo mismo se lo pregunté al coronel Claudio Cerda, quien ni más ni menos era el que estuvo a cargo del sumario administrativo el cual no le formuló ningún cargo administrativo a mi representado según acreditó esta defensa por la prueba documental que se acompañó; todos ellos sin distinción señalaron que mi representado Jaime San Martín Vergara a la fecha del incendio era comandante asesor del Director Regional y que en tal carácter estaba fuera de la línea de mando, y no estaba dentro de sus facultades darle una orden al coronel Sanzana entonces Alcaide del CDP de San Miguel, ni podía darle orden a algún subordinado del Alcaide, tanto por tener menor jerarquía comandante versus coronel como por estar fuera de la línea de mando lo señalado por esta defensa también tiene base legal positiva, en la normativa atingente particularmente lo prevenido en los artículos 1° 2° y 4° de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile; partiendo por singularizar a Gendarmería Chile como una institución jerarquizada; disciplinada y obediente; pese a ser ajena a conceptos castrenses de fuerzas armadas que establece nuestra constitución, señalando que son armada ejército y fuerza aérea y las de orden y seguridad carabineros e investigaciones.
A pesar de aquello y siendo dependiente del Ministerio de Justicia dice que Gendarmería es jerarquizada, disciplinada y obediente, por lo tanto, no había necesidad de referirse a tratados internacionales o hacer interpretaciones por analogía o de otra índole como lo hizo la fiscalía; lo prevenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Gendarmería cuando establece que el Director Regional como autoridad máxima dela región y lo mismo del Alcaide de la unidad penal, según lo dispone la resolución exenta 2854 de noviembre del año 1993 que dispone que los establecimientos están a cargo de un jefe de unidad, dependientes técnica y administrativamente del Director Regional y será el responsable de la conducción administrativa, técnica y operacional y del adecuado y oportuno cumplimiento de las funciones y objetivos de la unidad penal, es decir, está absolutamente normado lo que es línea de mando, que va desde el Director Nacional, pasando por el Director Regional que es de su exclusiva confianza hasta el Alcaide que le rinde cuenta al Director Regional, siendo cada uno de ellos la autoridad máxima de su respectivo estamento.
Sin embargo, el Ministerio Público después de un extenso análisis e interpretando de manera muy singular una serie de normas tanto nacionales como extranjera llega a la conclusión de que es irrelevante el grado del jefe operativo regional o como pretende el persecutor, asesor operativo regional por cuanto aquí cito textual “Ejerce una función de mando en razón del estamento al cual está asignada esta función”. Lo que no es correcto, ya que el mando está asociado en su caso a ser un oficial de Gendarmería de escuela, es decir, lo tiene por naturaleza y poco antes ya el Ministerio Público había dicho el Jefe o Asesor Operativo Regional actúa como ejecutor de la función que se le asigna y corresponde a la Dirección Regional, lo que también es incorrecto, ya que como asesor no es ejecutor de una función que le corresponda a la Dirección Nacional, la función es del Director Regional, concluye el persecutor señalando que cuando el Asesor Operativo Regional o Jefe Operativo Regional imparte una instrucción o una orden lo hace en ejercicio de la función que se le asignó a la Dirección Regional. Nuevamente es errónea esta apreciación como veremos.
El Ministerio Público extrae una errónea consecuencia del artículo 12 además de la Ley Orgánica de Gendarmería al señalar que las direcciones
regionales estarán encargadas de la conducción administrativa, técnica y de la conducción operativa de Gendarmería de Chile en la región, en consecuencia radica el mando en la Dirección Regional en 3 ámbitos: administrativa-técnica-operativa, lo que no es efectivo, ya que como ya vimos todos los oficiales tienen mando, por naturaleza, pero algunos como Jaime San Martín Vergara están fuera de la línea de mando, son cosas distintas, de manera que yerra el persecutor y dista mucho de la prueba rendida en el juicio porque evidentemente que si se señala que por la función encomendada puede dar una orden a un superior jerárquico, lo mínimo que se debió haber hecho es presentar la correspondiente prueba para acreditar dicha circunstancia, cuestión que en la especie no ocurrió.
En este sentido cuando esta defensa interrogó a dos testigos que trabajan en la propia Dirección Regional, señalaron lo siguiente: el suboficial Leonardo González, dijo “yo preparo la instrucción mi comandante San Martín la revisa y el Director Regional la firma”, la Sra. Luz González a la pregunta hecha por el señor fiscal: el jefe operativo regional imparte instrucciones? Ella dijo “sí, pero él asesora al Director Regional, firma el Director Regional esas instrucciones”, de manera que es ajeno a la prueba producida en el juicio lo aseverado por el Ministerio Público en cuanto dice que cuando el asesor Operativo Regional o Jefe Operativo Regional imparte una orden o instrucción lo hace en el ejercicio de la función que se le asignó en la Dirección Regional.
El jefe operativo regional nunca imparte una instrucción, quien la imparte firmándola es siempre y únicamente el Director Regional, el jefe operativo regional informa, estudia y sugiere, pero quien toma la decisión final vinculante es el Director Regional, precisamente el Coronel Alveal en su declaración señala que una de las aspiraciones del servicio era dotar de la facultad de interrelacionarse entre los jefes operativos a nivel nacional, regional y de unidad, para facilitar la gestión operacional pero sin afectar el mando que por naturaleza tienen los jefes de los respectivos estamentos, cosa que a la fecha del incendio no se había concretado.
Por todo lo expuesto es posible concluir que no se acreditó en juicio la obligación de jefe operativo regional que habría omitido realizar referido al plan de contingencia, no se acreditó en juicio que las otras disposiciones infringidas señaladas por el Ministerio Público aparentemente reglamentarias con el oficio 717, la minuta fax 344 y demás señaladas en ese acápite de la acusación le fueran vinculantes dado que tienen destinatarios distintos y se aplican a fechas determinadas diferentes al 8 de diciembre del año 2010, tampoco se acreditó en juicio que mi representado fuere integrante de un equipo técnico dispuesto en el protocolo de acción contra incendio.
De manera, que por todo lo señalado, en este caso no corresponde hacer un análisis causal ni de imputación objetiva puesto que esta defensa no ha cuestionado la posición de garante general que tienen todos los funcionarios por el hecho de pertenecer a Gendarmería, lo que se ha cuestionado es que dentro de un contexto de funciones diferenciadas, como es una estructura jerárquica y compleja como Gendarmería, no se acreditó la obligación que sustenta el especifico deber de cuidado cuya omisión se le atribuye a Jaime San Martin Vergara en razón de aquello pido la absolución de mi representado y como el Ministerio Público nada dijo en cuanto a las costas, que sea condenado en costas el Ministerio Público,
continuación
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