375.-Anales de la Judicatura Chilena. a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti;

El libro.

El presidente de la Corte Suprema, Rubén Ballesteros Cárcamo, el día jueves 19 de abril  el lanzamiento del libro; “Anales de la Judicatura Chilena” del Premio Nacional de Historia 2010, Bernardino Bravo Lira,  uno de los proyectos del Bicentenario de la República en el Poder Judicial. La publicación contiene una recopilación de cuatro siglos de historia judicial chilena desde la Real Audiencia en 1609 hasta nuestros días.

La historia de cuatro siglos de labor de los tribunales del país está contenida en dos gruesos volúmenes escritos por el Premio Nacional de Historia 2010 Bernardino  Bravo Lira,  la primera obra de ese tipo en el país y el último de los proyectos de celebración del Bicentenario de la República en el Poder Judicial.

 La obra  “Anales de la Judicatura Chilena”, de más de mil páginas de extensión, reúne el trabajo de más de 40 años del autor  y  resulta una recopilación fundamental para la historiografía nacional, en una rama poco explorada hasta la fecha.

La publicación es una completa revisión de la  historia de la administración de justicia en el país desde el año 1609, con el establecimiento de la Real Audiencia de Concepción, hasta el año  2010 con la actual composición de los ministros de la Corte Suprema y  las 17 Cortes de Apelaciones del país.

La obra está dividida en dos partes: 

La primera dedicada al  historia de la judicatura en el país  desde los albores del país hasta la actualidad  y,

La segunda dedicada a una completa  prosopografía (fichas) de 1064 ministros y fiscales judiciales de los tribunales superiores de justicia que han servido cargos desde los años 1609 al 2011.
Asimismo se contiene la lista de los 63 abogados que han ejercido el cargo de Presidente de la Corte Suprema desde el año 1823 al 2012.

La publicación es una visión inédita de la historia institucional de Chile, ya que por primera vez  se reconstruyen las plazas (cargos)  judiciales y la sucesión de sus propietarios a lo largo de estos cuatro siglos de evolución en todo el país, labor que partió con cinco cargos creados en 1609 en la Real Audiencia y que actualmente llegan a 152 cargos en la Corte Suprema y los tribunales de alzada desde Arica hasta  Punta Arenas.

La  inquietud por crear una recopilación histórica de los cargos de ministros y fiscales de los tribunales superiores de Justicia del país surgió al alero de la Comisión Bicentenario de la Independencia Nacional de la Corte Suprema como una forma de legar la historia del servicio judicial que nunca se ha visto interrumpido en el país.

La comisión contactó al destacado historiador Bernardino Bravo Lira, quien con su grupo de colaboradores dedicó más de dos años a la recopilación de antecedentes que derivaron en los dos gruesos volúmenes que contienen un patrimonio pocas veces recogido en la historia nacional.

Bernardino Bravo Lira.

Bernardino Bravo en 2010

Biografía.

Bernardino Bravo Lira, (Nacido Viña del Mar, 1938) ,  historiador, Academico y abogado, es conocido por una trayectoria en el mundo de la historiografía jurídica  y que  cuenta con un amplio reconocimiento entre sus pares en la vinculación entre ambas ramas de las ciencias sociales. Ha dedicado la mayor parte de su carrera al estudio de la Historia del Derecho e historia institucional, destacando por su trabajo de raigambre tradicionalista-hispánica, además de ser profesor de dicha disciplina en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

  Cursó sus estudios en la Pontificia Universidad Católica de Chile, donde se licenció en derecho en 1965, jurando como abogado ante el máximo tribunal el mismo año. Autor de más de 200 publicaciones, entre libros, artículos y proyectos investigativos, Bravo Lira ha sido miembro de la Sociedad Chilena de Historia y Geografía desde 1968 y es un verdadero referente nacional en la materia.

Entre sus publicaciones destaca: “Fundamentos del Derecho Occidental”  (1970);  “Historia de las instituciones políticas de Chile e Hispanoamérica”  (1986);  “Derecho común y derecho propio en el Nuevo Mundo” , (1989); “ El absolutismo ilustrado en Hispanoamérica. Chile 1760 - 1860 de Carlos III a Portales y Montt”  (1994)  y  “El juez entre el derecho y la ley”  (2006)

Bernardino Bravo Lira recibió el Premio Nacional de Historia 2010,  hecho que distinguió una vasta carrera académica y de formación de abogados e historiadores.

Es miembro de la Sociedad Chilena de Historia y Geografía (desde 1968) y miembro de número de la Academia Chilena de la Historia (desde 1984). En 1966 fue cofundador del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano.

Discurso de lanzamiento del libro."ANALES DE LA JUDICATURA"

de  Bernardino Bravo Lira

I

                             VINCULACIÓN SENTIMENTAL CON LA JUDICATURA.

Constituye para quien habla un honor el presentar esta obra, a la  vez que un motivo de muy gratos recuerdos.

En efecto, hace ya más de un cuarto de siglo hice mi tesis sobre la evolución histórica e integración de la Corte de Apelaciones de Santiago y sus antecedentes en la Real Audiencia.

Luego en los años noventa investigué acerca de los discursos inaugurales de los Presidentes de la Corte Suprema pronunciados en la segunda mitad del siglo XX y de sus peticiones incumplidas.

Y más adelante, me tocó trabajar en la recién creada Dirección de Estudio, en permanente contacto con los integrantes de la Corte Suprema y conmemorar así sus 180 años de existencia.

Puede decirse que es un tema que no sólo he estudiado sino que también lo he vivido y conocido muy de cerca.

II

FALTA DE ESTUDIOS SOBRE LA JUDICATURA EN CHILE.

Sabido es que los historiadores del siglo XIX no prestaron mayor atención a la judicatura. Sólo se hacen referencias al pasar, por ejemplo, en Sotomayor Valdés, Alcibíades Roldán, Barros Arana, Vicuña Mackenna o Amunátegui.

Puede afirmarse que el iniciador de la historia institucional en Chile fue José Victorino Lastarria, quien critica la falta de sistematización y organicidad de las disposiciones relativas a la judicatura.

Con posterioridad encontramos diversas obras en que se analiza la institucionalidad judicial. Así, puede mencionarse a Manuel Carrasco Albano (Comentarios sobre la Constitución de 1833, 1858), quien desaprueba la forma en que se reglamenta la judicatura en desmedro de los demás poderes; o Juan Mackenna (Observaciones sobre el Poder Judicial, 1870), quien critica la poca importancia que se le atribuye a la judicatura. Posteriormente, Jorge Huneeus, en su notable obra (La Constitución ante el Congreso, 1890) alude al laconismo con que la Constitución trata acerca del Poder Judicial.

La situación descrita no cambiará sustancialmente durante el siglo XX. Francisco Encina (Historia de Chile), por ejemplo, sólo se refiere tangencialmente a los tribunales, aunque sí detalla los orígenes de la judicatura y la supresión de la Real Audiencia. Alberto Edwards (La Fronda Aristocrática, 1928) tampoco se preocupa del tema. Jaime Eyzaguirre (Historia de Chile) si bien se refiere a la organización de la judicatura, se centra en las funciones a través del tiempo. Dicho cuadro no sufre variaciones en otros autores como Mario Góngora, Julio Heisse o Gonzalo Vial.

Por su parte, las obras jurídicas serán básicamente expositivas del texto legal. Excepcionalmente, pueden mencionarse las publicaciones de Alejandro Lira (Argomedo 1810-1834, 1934), Horacio Carvajal Ravest (La Corte Suprema, 1940), Jaime Maffei (Estudios de la organización judicial desde el primer Congreso Nacional hasta la dictación de la Ley Orgánica de Tribunales, 1965) o Carlos Radtke (El Poder Judicial en las diversas Constituciones chilenas, 1964).

Esta obra del profesor y Premio Nacional de Historia Bernardino Bravo Lira, fruto de cuatro décadas de estudio, viene a llenar un gran vacío, desde que la judicatura jamás fue incluida en los Anales de la República de Luis Valencia Avaria, estudio que sólo se circunscribió a los miembros del Ejecutivo y del Congreso Nacional.

Los jueces fueron los grandes ausentes. Hoy, con esta publicación, se restablece así una injusticia y el silencio de nuestros historiadores.

Como nos recuerda Calamandrei, en su notable obra “El Juez y el Historiador”, en la mayoría de las veces, mientras el historiador trata los grandes hechos, el juez se ocupa de los pequeños. Pero en este caso es al revés, la historia se construye sobre la base de los datos precisos biográficos de quienes fueron sus jueces, quienes han tenido el más grande destino en un Estado de Derecho: darle a cada uno lo suyo.

III.

EVOLUCIÓN DE LA JUDICATURA.

Como se sabe, la judicatura en Chile tiene una larga tradición histórica, remontándose sus antecedentes indirectos a 1565, año en que se crea la Real Audiencia, con asiento en la ciudad de Concepción.

Si bien la vida de dicho tribunal fue efímera, en 1609 se establece de manera definitiva en Santiago y permanece en el tiempo por más de dos siglos, resolviendo variadas materias judiciales, consultivas y de

protección.

Producida la independencia, se busca en nuestro país el establecimiento de instituciones republicanas.

Es así como, luego de diversos textos e intentos fallidos, la Constitución de 1823 crea la Suprema Corte de Justicia, designándola como la “primera magistratura judicial del Estado” y otorgándole la “superintendencia directiva, correccional, económica y moral ministerial sobre todos los tribunales y juzgados de la nación”. Se le entrega, además, la función de “proteger, hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantías individuales y judiciales”; plasmándose así su rol de tribunal superior y sus atribuciones protectoras.

Sin embargo, como lo señala Bravo Lira, es posible afirmar que la Corte Suprema creada en 1823 no es ni un substituto de otro tribunal anterior ni tampoco un ente foráneo, lo que queda patente al analizar sus atribuciones que comprendían algunas entregadas al Consejo de Indias y otras a la propia Real Audiencia. Si bien toma el nombre de su similar de Estados Unidos, sus raíces están en Hispanoamérica.

Es desde ese momento, entonces, que en Chile se configura un sistema de justicia piramidal, encontrándose en la base los juzgados, en segunda instancia las Cortes de Apelaciones y en la cima la Corte Suprema.

Las diversas Constituciones Políticas y legislaciones dictadas con posterioridad a la creación del Supremo Tribunal fueron confiriéndole un nuevo perfil, no sólo a la Corte Suprema, sino también a los demás tribunales y órganos jurisdiccionales.

Aunque ya en la Constitución de 1833 se aludía a la necesidad de determinar la organización de los tribunales, aquella no se satisfizo sino hasta 1875 con la dictación de la Ley de Atribución y Organización de los Tribunales, que se transformaría en un verdadero Código en la materia, precisando la competencia de la Corte Suprema y demás órganos jurisdiccionales.

Lo sorprendente, en realidad, es que la aludida ley no hizo sino reiterar la organización piramidal ya estructurada por la Constitución de 1823 y por la Ley de 1824, la cual si bien transitoria perduró por más de medio siglo. El propio Mensaje indica que “el proyecto ha procurado conservar, en cuanto sea posible, el sistema de nuestras instituciones judiciales, no sólo por lo que en sí mismas tienen de buenas, sino también lo difícil y peligroso que suele ser el pretender destruir, sin reconocida utilidad, lo que encuentra sólidas raíces en los hábitos y en las costumbres del país”.

En realidad, del Reglamento de 1824 sólo desaparece los juicios prácticos y de conciliación, permaneciendo incólume el resto. Cabe recodar sí que en 1866 el legislador había suprimido la judicatura especial de comercio. Desde otro punto de vista, la ley elimina el fuero eclesiástico a la vez que también el recurso de fuerza. Sólo quedará subsistente el fuero militar.

Pero tal vez lo más característico fue la reducción definitiva de las atribuciones consultivas y protectoras. En efecto, la función consultiva se radicó en el Consejo de Estado, a partir de 1823, lo que se desdibujó

con las reformas liberales de 1874, pasando en el siglo XX al Senado de la República. A su turno, la función protectora se limitó exclusivamente al habeas corpus o amparo, debiendo esperar un siglo para que se modificare dicha situación con el establecimiento del recurso de protección.

                                                                            IV

LOS JUECES OBLIGADOS POR EL RIGOR DE LA LEY.

Como se sabe, durante el siglo XIX nuestros tribunales fueron un tribunal de ley.

Por lo mismo, ya en 1848, había señalado la Corte Suprema que “ninguna majistratura goza de prerrogativas de declarar la inconstitucionalidad de leyes promulgadas después del Código

Fundamental i de quitarles por este medio sus efectos i su fuerza obligatoria. Este poder, que por su naturaleza sería superior al del Lejislador mismo, puesto que alcanza a anular sus resoluciones, no

existe en Majistratura alguna, según nuestro sistema constitucional. El juicio supremo del Lejislador, de que la ley que dicta no es opuesta a la Constitución, disipa toda duda en el particular i no permite retardos o

demoras en el cumplimiento de sus disposiciones”.

Dicha doctrina es reiterada con posterioridad, en circular dirigida a las Cortes de Apelaciones, aunque con matices, desde el momento que se indica que “ninguna Magistratura encargada de aplicar las leyes goza de la prerrogativa de declarar su inconstitucionalidad, y todas las promulgadas con posterioridad al Código Fundamental llevan consigo el juicio Supremo del legislador de no ser contrarias a este Código”.

Sin embargo, “las autoridades encargadas de aplicar a un caso determinado la ley o disposición, deben, no obstante, dar preferencia en el asunto especial en que se ocupan, a la Constitución, si estuvieren en

clara y abierta pugna con ellas”.

Cabe en tal sentido destacar que en el primer fallo pronunciado a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Organización de los Tribunales de 1875, con motivo de la falta de aprobación de una disposición legal, la Corte Suprema, presidida por don Manuel Montt, razonó que, considerando que: “los dos últimos incisos del núm. 3.º del art. 95 de la lei de Organización i Atribuciones de los Tribunales no han sido aprobados por el Congreso Nacional i por consiguiente no tienen el carácter de una verdadera lei, el Tribunal, de unánime acuerdo, resuelve que la sentencia en la presente causa se pronuncie en conformidad al mencionado art. 95 i sin tomar en cuenta los dos últimos incisos del núm. 3.º del predicho artículo”.

Esta notable decisión constituye el primer antecedente de declaración de inconstitucionalidad de una ley en Chile.

Como nos dirá Gustav Radbruch, frente a la crueldad sufrida durante el siglo XX, el positivismo, con su convicción de que la ley es la ley, ha vuelto indefenso el orden de los juristas contra las leyes de contenido arbitrario y criminal.

                                                                                  V

LA JUDICATURA EN EL SIGLO XX.

La Constitución de 1925, que dedica un capítulo especial al “Poder Judicial”, amplía las facultades de la Corte Suprema, al otorgarle el conocimiento del recurso de inaplicabilidad, sumándose a ello las materias que ya recargaban su competencia como es el caso de los recursos de casación y queja.

En 1943 a su turno se dictará el Código Orgánico de Tribunales, actualizándose así la antigua ley de 1875.

A partir de mediados de los setenta se le facultó a las Cortes de Apelaciones y -en definitiva a la Corte Suprema- para conocer de los recursos de protección, reforzando así la función de resguardo de los derechos de las personas.

Con la dictación de la Constitución de 1980, se le añaden otras competencias, tales como el conocimiento de la declaración de error judicial (norma programática en la carta de 1925), el reclamo por pérdida de nacionalidad (cuyo antecedente se remonta a 1957) y se fortalece la petición de inaplicabilidad. A todo lo anterior deben agregarse diversas materias específicas entregadas por leyes especiales.

En cuanto a la superintendencia directiva, correccional y económica que se le otorga, se hace expresa mención de los tribunales que quedan exceptuados de ésta: el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y a los tribunales electorales regionales.

Cabe señalar sí que la reforma constitucional de 2005 le sustrajo a la Corte Suprema el conocimiento de la acción de inaplicabilidad, la que le fue entregada al Tribunal Constitucional. Lo mismo ocurrió respecto

de ciertas contiendas de competencia. A la vez que se entregó a esta judicatura la eventual revisión de los autos acordados.

Durante estos años se ha producido también un constante y alarmante crecimiento de las judicaturas especializadas, incluso fuera del Poder Judicial.

A la vez que se han establecido más casi dos centenares de contenciosos administrativos, todo lo cual dificulta la administración de justicia.

Agréguese a ello las nuevas acciones de tutela o amparos. La historia de estos cuatro siglos da cuenta de una notable continuidad en la labor de la judicatura, interrumpida sólo ocasionalmente en ciertos momentos históricos, como después de la guerra civil de 1891.

Esta continuidad histórica puede constatarse en la notable circunstancia que la Real Audiencia fuera presidida en los albores de la independencia –hace precisamente 200 años- por el Doctor Juan Rodríguez Ballesteros. Según nos recuerda don Diego Portales en una de sus notables cartas, su carácter inflexible frente al crimen dio origen al dicho popular de la época: “no hay rebaja con el señor Ballesteros”. El actual Presidente Ballesteros ha sido sí más magnánimo.

                                                                         VI

AUTONOMÍA DE LA JUDICATURA.

Como se ha señalado, a partir del siglo XX se habla constitucionalmente de “Poder Judicial”, lo que implica una importante manifestación de reconocimiento de independencia del mismo.

Como nos recuerda Bello la independencia judicial en el marco de la división de funciones “es lo que pone a cubierto la libertad individual de los embates a que se hallaría expuesta, si las facultades del juez confundida con la vasta autoridad del legislador diesen lugar a la arbitrariedad, o fueren el azote terrible de la opresión ligada con el poder ejecutivo”.

Y es que la decisión soberana del legislador se hace carne en la decisión del juez. Por eso, para Carnelutti, “el derecho culmina en el juicio, no sólo porque sin juicio no podría la ley obrar, sino más  profundamente, porque sólo en el juicio puede componerse la lucha de la ley y el hecho. Así, el legislador porta la enseñanza de soberanía; pero el juez tiene sus llaves”.

Sin embargo, dicha independencia ha quedado restringida en el tiempo al ámbito orgánico, permaneciendo su autonomía aún como un tema pendiente. En efecto, es necesario que el Poder Judicial cuente con la debida autonomía que fortalezca sus atribuciones jurisdiccionales.

Por eso parece necesario entender la autonomía en un sentido amplio, esto es, operativa, financiera, funcional, retributiva y estructural. Dicha autonomía, por lo demás, se ha consagrado institucionalmente en diversos países, tales como Costa Rica, Honduras, Puerto Rico, Guatemala, Nicaragua, Panamá y Venezuela, entre otros.

En Chile, en tanto, mientras a mediados del siglo XIX el porcentaje asignado a la judicatura era cercano al 5%, a fines del siglo XX se sitúa en el 1%, habiendo aumentado en los últimos años como consecuencia de la implementación de la reforma procesal penal.

Y es que, como afirma Stolleis Michael, el Estado de Derecho no es barato. Pero sin tribunales no hay Estado de Derecho.

Ilustrativo resulta constatar que en el caso del Congreso Nacional, éste anualmente comunica al Ministerio de Hacienda las necesidades presupuestarias y la forma en que se distribuirán los fondos asignados.

El propio Banco Central goza de autonomía financiera necesaria para su adecuada gestión.

No debe olvidarse que, como lo resalta el autor, la judicatura se estructura en estos 400 años sobre la base de oficios y no de oficinas.

Los jueces no son parte de la administración sino que imparten justicia al caso concreto.

Como nos recuerda Ángel Osorio la judicatura es una de las formas más nobles del ejercicio de la abogacía. La burocracia, la exhibición del título, los negocios son, en todo caso, formas parasitarias de la abogacía, pero no la profesión misma.

                                                                           VII

LA IMPORTANCIA DEL ROL DE LOS JUECES.

En esta se obra que presentamos hoy se reseñan la evolución histórica de la judicatura, las plazas y sus titulares y los antecedentes de más de un millar de jueces que integraron los tribunales superiores de justicia, desde la Real Audiencia, en 1606, a esta fecha, tanto en la Corte Suprema como en las Cortes de Apelaciones del país (desde las primeras: Santiago, Concepción y La Serena, en el siglo XIX, hasta las 17 actuales).

Es notable observar que entre sus integrantes destacan ex Presidentes de la República, como don Manuel Montt, Domingo Santa María o don Germán Riesco. O el Vicepresidente Abraham Oyanedel que, en su calidad de Presidente del máximo tribunal, restableció la normalidad institucional y convocó a elecciones en 1932.

Igualmente, resaltan juristas de gran nota como Mariano Egaña, José Victorino Lastarria, José Clemente Fabres, Manuel Egidio Ballesteros, Leopoldo Urrutia, Rafael Fontecilla o, más recientemente, Mario Garrido Montt, por sólo nombrar algunos.

También deben mencionarse las primeras juezas de tribunales superiores: Marta Ossa (como Ministra de Corte de Santiago) y María A. Morales (primera Ministra de la Corte Suprema). Juan Mackenna describe con mucha certeza el modo de ser de todo juez: “un ser mortal, colocado un poco más arriba de las pobres miserias humanas, que oye, reflexiona y sentencia sobre las discordias de los hombres. Es una figura grave, severa, que busca su inspiración en los dictados de la consciencia y el cumplimiento de su deber en la recta aplicación de la ley. Para él no hay fortunas ni pobrezas, ni hay lazos de amistad, ni enojosos rencores; no hay protegidos por una suerte caprichosa, ni víctimas de su propio aislamiento; no hay cantares para el poderoso, ni siempre tristes sombras para el desvalido; hay sólo

el tremendo poder de la justicia que se aplica a todos con igualdad y con imparcialidad”.

Actividad no exenta de sacrificios. Por ello afirma Eduardo Couture que “sólo se llega a ser juez luego de haber hecho los tres votos clásicos: de pobreza, frente a los compañeros de la misma promoción

universitaria que se enriquecen en el ejercicio de la abogacía; de obediencia, por la sumisión a la ley y a la justicia, y de castidad, con los halagos del éxito y del encumbramiento”.

Vayan pues nuestras felicitaciones a la Corte Suprema, a través de su comisión Bicentenario, encabezada por el actual Presidente del máximo tribunal y a la Dirección de Estudio, coordinada por el Profesor

José I. Vásquez, por haber impulsado esta excepcional investigación.

Como afirma el autor de la obra que hoy presentamos, “nunca tan pocos hicieron tanto en la construcción de nuestro Estado de Derecho”.

Y es que sin los tribunales –como lo recordara el Presidente Montt- “los derechos más sagrados son ilusorios y las leyes más sabias y justas, monumentos estériles de saber y rectitud”.

374.-El Código de Napoleón. a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Carla Vargas Berrios; Alamiro fernandez acevedo;

El Codigo Civil de Francia

FRASES DE NAPOLEÓN SOBRE EL CODIGO.

“Tan solo mi Código, por su sencillez, ha hecho más bien en Francia que la masa de todas las leyes que me precedieron”

“Sembré la libertad por doquier a plenas manos donde planté mi Código Civil”

"Mi verdadera gloria no consiste en haber vencido 40 batallas; Waterloo borrará el recuerdo de tantas victorias. Lo que nadie borrará, aquello que vivirá eternamente, es mi Código Civil”.

Derecho Frances, antes de Codigo Civil.

Antes de la Revolución Francesa, durante el Antiguo Régimen y su legislación real, existió siempre en Francia el problema de ciertas contradicciones entre las leyes regionales. Básicamente, existían dos tipos de Derechos en Francia: al norte, el Derecho de Costumbres, herencia del derecho germano, y al sur, el Derecho Escrito, herencia del Derecho Romano. Cada provincia o región se manejaba con sus propias leyes, producto de las costumbres tradicionales. Como los reyes nunca tuvieron la facultad de modificar las leyes regionales, la unificación legislativa fue siempre difícil de llevar a cabo. Estaba además el Derecho Canónico y las Ordenanzas Reales.
 En 1665 Luis XIV había nombrado una Comisión de Codificación, sin llegar a concretar su objetivo. En el siglo XVIII se produce un movimiento de interés general hacia el derecho civil francés: Jean Domat publica "Lois Civiles dans leur ordre naturel", y cerca de 1750 Robert-Joseph Pothier, ilustre jurisconsulto de Orleans, publica su Pandectae Justinianae donde hace un profundo estudio de las leyes del emperador romano Justiniano, y luego se interesa por el derecho francés, comparando las leyes de costumbres con las escritas, y creando una conciencia de unificación.
Al arribar la Revolución Francesa, Jean-Jacques Régis de Cambacérès presenta 3 proyectos de Código Civil a las Asambleas Revolucionarias, en 1793, 1794 y 1796. Algunos artículos se ponen en vigencia, pero el proyecto general es dilatado y estancado, por las revueltas internas y las guerras con Austria y Prusia.
Napoleón llega al poder como Primer Cónsul en el golpe de estado del 18 Brumario (1799), y luego de pasar las turbulencias revolucionarias, logra un período de tranquilidad y estabilidad en el cual el proyecto de Código Civil se retoma.
El 14 de Agosto de 1800 Napoleón designa una comisión de 4 juristas para redactar el cuerpo del código, bajo la dirección de Cambacérès, entonces 2º Cónsul de Concordato. Sabiamente, a dos de ellos los trae de la región del derecho escrito, en el sur, y los otros dos son traídos de la zona del derecho de costumbres (Paris y norte de Francia, excepto Alsacia).

DERECHO CODIFICADO.

Napoleon en el Consejo de Estado.

1).-Importancia del código.

En el proceso de codificación desatado en Europa durante los siglos XVIII y XIX, el CC., francés o código de Napoleón representaba la culminación y el paradigma.

La culminación, porque no basta considerarlo como fruto inmediato de la revolución, sino como el más feliz y logrado resultado de varios siglos de desarrollo legislativo, doctrinario y jurisprudencial de un modo peculiar de entender al Ius Comune, el mos gallicus, sin olvidar ciertamente el crisol de costumbres; y, el paradigma, porque impuso una nueva lógica y porque no hubo en adelante proyecto de CC., alguno en el orbe que no tuviera como referente obligatorio a esta obra notable. 

A contrapelo de los códigos de Baviera, del “Landrecht” prusiano y del CC., de austriaco, el código no fue más el producto del absolutismo, sino más bien, de un iluminismo razonablemente liberal; política e ideológicamente moderado, apaciguado ya del radicalismo de la revolución, pero que recogía con fidelidad el programa ideológico de la burguesía. 

Con todo ello, el modelo garantista que considera al individuo el eje de la sistematización del derecho será su guía principal y prevalecerá como filosofía.

2).-Fuentes del código en general.

El CC., francés encuentra su antecedente más lejano en el “Copus Iuris Civiles” de Justiniano, preparada por orden del emperador romano, en Constantinopla, entre los años 529 a 533 DC, pero, más concretamente en las Instituciones de Gayo y de Justiniano, de donde recoge su ordenación sistemática. 

La vinculación del código napoleónico con la compilación de Justiniano no es, sin embargo, inmediata, hubo un intermediario histórico: El “Ius Comune.” La resurrección de los estudios de derecho romano por obra de los glosadores en la baja edad media, a la vez que contribuyó a un mejor conocimiento del derecho romano justinianeo, tendiendo un puente con antigüedad clásica y post-clásica, hizo posible a los comentadores construir un derecho privado común de base romana, con materiales múltiples derivados del derecho canónico, consuetudinario, estatutario, germánico, capaz de adaptarse a las relaciones creadas por las nuevas condiciones históricas y de imponerse por su carácter universalista a todo el mundo occidental. 

La formación de un derecho privado común sobre soportes romanos allanó el camino a la unificación del derecho privado. En ese sentido, el código se adscribe a la tradición romanista y es el heredero del “Ius Comune.” Empero, dicha irrecusable filiación no debe hacernos olvidar la existencia de otras fuentes normativas como las costumbres de cuño franco-germánico y filosófico como el “iusnaturalismo” racionalista. 

El texto del código refleja, en efecto, múltiples influencias. Una parte de ellas fue tomada de los juristas que, desde el siglo XVI, habían venido trabajando con los materiales del derecho romano, en el interior de la rica tradición culta del “mos gallicus”, una suerte de rama francesa en el interior del “Ius Comune”, inaugurada en Francia, curiosamente, por un jurista milanés, Andrés Alciato (1492-1553); continuaba luego por los humanistas Jacques Cujaz (Cujacius, 1522-1590), el más alto representante del humanismo jurídico, a la vez que severo crítico del mos italicus  y por los trabajos sistematizadores de Hugh Doneau (1527-1591), más conocido como Donellus. 

Otra contribución importante, en esa marcha incesante a la sistematización que solo acabaría con la promulgación del código, fue ofrecida por juristas prácticos como Charles Du Moulin (1500-1566) y Guy Coquille (1523-1603), quienes, sin perjuicio de manejar con solvencia las fuentes romanas, se complacían en consolidar y comentar el Derecho consuetudinario. Una frase de Coquille resume el ideario de esta corriente: "nuestras costumbres son el verdadero derecho civil". 

Vendrían luego, cada vez más cerca de la codificación napoleónica, los aportes fundamentales de Jean Domat (1625-1676), con su trabajo Les lois civilis dans leur ordre naturel (publicado entre 1690 a 1697). 

La obra de Domat, portadora de ambas tradiciones –la romana y la consuetudinaria–, llegó a ser utilizada por los codificadores en virtud a sus principios generales que, recogiendo al derecho romano, lo despojan de sus elementos anacrónicos y casuísticos, proponiéndose una vocación sistematizadora más resuelta. 

Sobre la base del derecho romano, Domat, a la sazón, jurisconsulto de la monarquía absoluta de Luís XIV y estrecho amigo de Pascal, presentaba un sistema completo de derecho civil, al punto que su trabajo ha sido considerado con justicia "le préface du Code Napoléon". Jean Domat, llamado por Boileau, "el restaurador de la razón en la jurisprudencia", dado que, como lo insinúa el sugerente título del artículo de Marie France, Renoux-Zagamé, su obra significó un tránsito "de los juicios de Dios al espíritu de las leyes". 

De un sistema medieval, en el que la razón se echaba de menos, en el que prevalecían las ordalías o los juicios de Dios que confiaban el destino de los pleitos e individuos al aleatorio e increíble "designio divino", a un sistema racional y predecible como el que habría de plantear un siglo después Mostequieu en su famoso libro. Domat, pues, introducía cambios sustanciales en los métodos de exposición e interpretación del derecho. 

La vieja escolástica se hallaba prácticamente desterrada de su pensamiento y, aunque, nos encontramos todavía ante un jurista fuertemente imbuido por la fe religiosa y los dogmas eclesiásticos (aconseja a los jueces, quienes "continuamente faltan a su misión", a "juzgar como Dios mismo juzgaría"; se advierte al instante, el interés por sistematizar las heterogéneas piezas del conglomerado jurídico: el derecho romano, el canónico, las Ordenanzas reales y las costumbres regionales, y, reformularlas en términos generales.
Por todo ello, puede decirse que Domat es uno de los precursores del código y cumple en el plano de la jurisprudencia el mismo rol que en el campo filosófico ejerció Descartes: reimplantar la razón. Sin embargo, el proceso de racionalización del ingente material jurídico no acabaría con Domat, puesto que uno de los esfuerzos más logrados con este propósito fue emprendido por un jurista más próximo aún a la codificación moderna Robert-Joseph Pothier (1699-1772), cuyo “Traité des obligations”, aparecido en 1761, recogía, sin considerarlos incompatibles, tanto el derecho romano como el “droit coutumier” o consuetudinario.

Pothier simplificaba así la labor de los codificadores y su obra vino a ser, de hecho, un comentario anticipado de la obra de éstos. Pothier también fue el autor de las célebres “Pandectae justinianeae in novum ordinem digestae”, comentarios sistemáticos del derecho romano, que en la última fase de la codificación sirvieron sustancialmente al legislador.

3).-Las fuentes del código en particular:

El Derecho Romano.

Es digno de resaltarse que el derecho romano no tuvo fuerza vinculante en Francia. Los monarcas franceses estaban más preocupados en defender su soberanía frente al Imperio o, a lo que quedaba de él, mientras que los juristas, fieles al rey, tenían gran consideración al principio, conforme al cual el derecho romano sería aplicado no en razón de su promulgación por parte del Imperio Romano, sino más bien en virtud de la fuerza de la costumbre y por sus cualidades intrínsecas: "non ratione imperii, sed imperio rationis”. 

La desconfianza francesa por el derecho romano se deriva de una idea que se abrió camino en el medioevo; según la cual este derecho, como orden normativo del “imperium romanum”, sería un derecho imperial, y como tal, propio de toda Europa occidental. Como derecho imperial que era podía regir eventualmente en Francia, hallando en dicho motivo fuerte oposición, pues como se sabe, en la práctica, la idea de imperio (con la consiguiente pretensión universalista) se hallaba patrocinada por la monarquía germánica. 

El rechazo, de la naturaleza fundamentalmente política, llevo a decretar, en 1219, su prohibición en la universidad de París. Prohibición que se mantuvo hasta 1679, cuando el imperio germánico no constituía ya ningún peligro. A la hostilidad contra el derecho romano concurrió también otra razón: el creciente prestigio de las escuelas de derecho y la competencia que ven en ellas las escuelas de Teología. Con todo ello, en Francia, con cierto retardo se produjo una recepción del derecho romano justinianeo y, a partir del siglo XIII florecieron centros de estudio en Toulouse y Orleans que rivalizaban con las Universidades italianas de Boloña, Ravena y Pavia. Sin embargo, la recepción del derecho romano no alcanzó la dimensión que tuvo en Alemania. 

Tanto la corona como los abogados prácticos continuaban aferrados al “ droit coutumier” y  estaban convencidos de su primacía. Este fenómeno hace de la experiencia francesa un caso singular, al punto que Dawson prefiere hablar de la "french deviation". 

Francia ocupa, en lo que atañe a la recepción, un lugar intermedio entre Inglaterra y Alemania; es decir, entre la carencia y el exceso. Recogió y recreo el derecho romano, sin incurrir en formas agudas de recepción, conservando así su antiguo derecho. A pesar de la desconfianza que concitaba el derecho romano es innegable que en Francia, así como en gran parte del continente europeo se incorporó plenamente al patrimonio cultural de estos pueblos, configurando el Ius Comune, "espina dorsal de la historia del Derecho francés".

 No es casual que un estudioso como Maitland ligado al Common Law, y por lo tanto, fuera de sospechas filoromanísticas, sostuviera con razón: "Europe whithout the Digest would not be the Europe that we know" ("Europa sin el Digesto no sería la Europa que conocemos"). Fue precisamente en las escuelas francesas donde el humanismo jurídico –corriente que admiraba la cultura clásica y veía con ojos nuevos pero eruditos a la compilación justinianea–, logró su mayor esplendor, cancelando la hegemonía que los italianos habían detentado durante más de tres siglos en el estudio del derecho romano. Por otro lado, en la última fase de la codificación, éste ocupó un "puesto de honor", lo cual se comprende fácilmente, como anota Solari, puesto que "de los Derechos históricos era el más perfecto, el menos lejano de las exigencias de un Derecho racional". 

4º.- El Derecho consuetudinario, particularismo jurídico y codificación.

Antecedentes.

Otra de las fuentes de la codificación napoleónica, el “droit coutumier” prevalecía en la zona noroccidental, de origen franco-burgundo, es decir, en las tres quintas partes del territorio actual de Francia, contra las dos quintas partes restantes del área centro-meridional del “Droit écrit” de raíz romana-visigótica. 

En realidad, esta diferencia no era tan rígida como a primera vista parece, puesto que en el sur del país, en ciudades como Burdeos y Toulouse, habían también costumbres escritas de origen germánico, influenciadas, claro está, por el derecho romano vulgar primero, y por el justinianeo después. Y viceversa, las regiones del norte no permanecieron inmunes al derecho romano donde tuvo el rango de “ratio scripta” supletoria; de modo que si un problema no estaba regulado por el “Droit coutumier” se recurría al derecho romano. 

Generalmente esto sucedía en materias como las obligaciones y los contratos que exigían un tratamiento más refinado.

Derecho consuetudinario.

En el norte tras la caída de los carolingios, entre los siglos X y XI, coincidiendo con la subdivisión del reino franco en innumerables secciones dinásticas y eclesiásticas, esta región del país se vio anegada de costumbres locales. Eran tantas que, al cabo de un tiempo, hacia el siglo XIII, empezaron a aparecer, merced a la pluma de los prácticos, una serie de escritos jurídicos que describían las costumbres de una cierta zona.

 Entre la obras más famosas pueden citarse el "Livre de Jostice ed de Plet”, que describía las “coutumes” de Orleáns; además de la famosa completa y razonada recopilación de “Coutumes de Beauvasis” llevada a cabo por Philippe de Beaumanoir. A pesar de estas fijaciones escritas de la tradición oral subsistía una tremenda fragmentación de las costumbres, fue necesario entonces que el rey francés intervenga.

 Es así que Carlos VII, el año de 1454, promulgo la ordenanza de "Montils-les Tours", a las que siguieron otras “Ordennances” reales en las que disponía que las costumbres de los diversos terrenos fuesen reformuladas por escrito con la colaboración de funcionarios de la corona. 

Este arduo trabajo recién concluyó en el siglo XVI, después de vencer la resistencia que ciertas regiones, en especial de la Normandía, oponían. Paralelamente la “Coutume de Paris”, cuya redacción se remonta a 1510, y que, en esencia, fue un cuerpo de jurisprudencia sistemática del Parlamento de esta ciudad, terminaba por imponerse sobre el resto de costumbres locales –muchas de las cuales asimila. 

El año de 1580 fue concluida una recopilación de todas las “coutumes”, tal como había sido dispuesto más de un siglo antes, en 1454, por el rey Carlos VII, lo cual se logró merced a la amplia jurisdicción del Parlamento de París. Se trataba de otro paso para lograr la unificación legislativa tan deseada. La redacción de las costumbres, a juicio de Olivier-Martin, "salva, a la Francia de una recepción masiva del derecho romano como la efectuada en Alemania".

Con la fusión de las “coutumes” en cuerpos orgánicos, aparece un derecho consuetudinario común, idóneo para amalgamarse luego con el “droit écrit”. Sin esa condensación previa, como advierten Zweigrt y Kötz, "el Código Civil de 1804 no habría podido realizar la unificación del derecho en Francia".

 La influencia del derecho romano sobre esa masa de costumbres germánicas tampoco estaba ausente. A pesar de que en Francia se había logrado la unidad política y gracias a una tendencia centralista desplegada por la monarquía absoluta se había conseguido cierta uniformidad en las costumbres, todavía se presentaba en el país la división entre regiones de “droit écrit” y de “droit coutumier.” Un pluralismo jurídico insoportable para el Iluminismo, que, hizo proclamar a uno de sus genuinos representantes, Voltaire, entre irónico y mortificado: 

"Existen en Francia ciento cuarenta costumbres que tienen fuerza de ley, todas ellas diferentes. Una persona que viaje en este país cambiará de ley con la misma frecuencia que su caballo cambia de lugar".

Necesidad unificar el derecho.

La codificación, ante todo, debía acabar con ese particularismo jurídico de matiz feudal, sustituyéndolo con un derecho general para todos los súbditos, fundado en la razón. Los inconvenientes de este particularismo jurídico no llamaban la atención mientras la vida social se desarrollaba en el interior de pequeños territorios; pero al intensificarse las relaciones sociales con el cambio de las condiciones económicas y el desarrollo de la manufactura y el comercio, con la centralización creciente del poder político que se proponía la unidad política y administrativa, se hizo cada vez más imperiosa la uniformidad y la certeza en materia legal. La lucha contra esa especie de maraña legal y consuetudinaria propia del medioevo y del antiguo régimen alcanzó incluso carácter programático, al haber sido incluida como una de las exigencias del nuevo Estado en el titulo 9 de la constitución de 1792. 

Tal había sido también una inacabada aspiración de la monarquía absoluta.

La burguesía, ya en el poder, habría de proseguir y concluir este proceso. Con el código el derecho civil, que hasta entonces había sido considerado, en las regiones de droit écrit, como "derecho de la razón", o "derecho natural", sustraído del arbitrio del soberano; o bien, en las zonas de “droit coutumier”, como un orden jurídico descentrado, territorial y estamental, garantizando por inmunidades feudales, se convierte en derecho del estado para "todos los franceses". Es, pues, el punto de arribo de un largo camino hacia la uniformidad jurídica. 

El código napoleónico no desatendió las costumbres hasta entonces existentes. Así, frente a la diversidad de las fuentes utilizadas para su elaboración (esa es virtud que explica en gran parte su perdurabilidad), un historiador del Derecho, Bertauld, exclamaba: 

“Si, nosotros franceses, hemos nacido de la mezcla y el cruce de diversas razas, ellos también (los códigos) son el resultado de una laboriosa y lenta fusión. Como a la nación en la que se aplicarían, aquellos derivan de la complejidad y su genealogía está ligada a todas las variedades y a todas las raíces de nuestra historia... Como nuestra sangre... la fuente de nuestra legislación no es sólo gala ni puramente romana y, tampoco sólo germánica. Ella ha recibido un contingente de todas".

5).- La filosofía moderna:

Escuelas filosóficas “iusnaturalismo” y jansenismo.

Otro de los soportes del código que no debe ser menospreciado es de naturaleza filosófica. Detrás de la tan decantada transacción entre derecho romano y las costumbres, de la que ya hemos dado cuenta, se encontraría la confluencia de dos tradiciones filosóficas imperantes en Francia, entre los siglos XVII y XVIII: la escuela moderna del derecho natural y la versión jansenista del protestantismo que profesaban muchos juristas franceses. Según el autorizado criterio de Arnaud, discípulo de Michel Villey, la genética del código napoleónico debería buscarse ante todo en la doctrina “iusfilosófica.” El código aparece entonces como: 

"un término medio entre dos corrientes de la doctrina jurídica francesa. Por un lado, una corriente empírica, positivista, austera y reaccionaria, sostenida por una suerte de jansenismo jurídico y, por otro, una tendencia “iusracionalista” moderna,...". 

Arnaud insiste que el verdadero conflicto, antes que en el aparente dilema derecho-costumbre, se presentaba entre el viejo y nuevo orden jurídico, "entre la tradición, auspiciada por el movimiento jansenista escéptico y antirracional, y la corriente iusnaturalista moderna". Equilibrio difícilmente logrado que abarca las fuentes, el plan y hasta la sustancia del código. Por eso, mientras que la primera cohesionaba las leyes positivas, sean escritas (léase racionalistas) o consuetudinarias (léase irracionalistas); la segunda pretendía que dichas reglas guardasen conformidad con la Razón. 

La raíz conservadora del código se halla en la primera; es decir, en las fuentes especialmente en aquellas de procedencia consuetudinaria. La impronta revolucionaria burguesa en la segunda, es decir, en el plan, en la sistemática. Con está se impulsarían las reformas económicas y sociales que los tiempos demandaban, con aquella se controlarían los excesos, convirtiendo a la larga al código, cuando las conquistas burguesas ya se habían consumado, en un instrumento de conservación social. 

A pesar de que la tesis de Arnaud es muy sugerente, no han faltado, como es natural en la investigación científica, algunas observaciones. Posiblemente, las atingencias más sólidas han sido formuladas por Giovanni Tarello.
El desaparecido jurista italiano cuestionaba la sobre valorización que concede Arnaud a las fuentes doctrinarias. En ese aspecto el trabajo del estudioso francés asumiría un "senso idealistico" y revelaría una marcada propensión hacia "esquemas interpretativos en los cuales las cosas derivan de las ideas, antes que éstas últimas de las primeras". En efecto, sin negar el rol activo y, hasta la fuerza motriz que tienen las ideas en el complejo histórico, no se puede subestimar el papel de otros elementos sociales y culturales que se hallan completamente ausentes en el análisis de Arnaud. 

En segundo lugar; Tarello estima que las categorías " école du droit naturel moderne" y "jansenismo des gens de lois" ("escuela moderna del Derecho natural" y "jansenismo de la gente de leyes" –léase operadores técnicos del Derecho–) son "bastante vagas", "inútiles y equívocas. La primera expresión abarca a jusnaturalistas que van desde Grocio a Barbeyrac, incluyendo a figuras tan dispares como Pufendorf y Leibniz o como Locke y Wolff y, parece caracterizarse sólo por su cotejo (formulado ya por Villey) con otra etiqueta "droit naturel classique", que abarca todas las doctrinas que esgrimen una concepción no subjetiva del “ius” desde Aristóteles hasta Suárez, pasando por Tomasio. 

Encuadrar a los juristas franceses de la segunda mitad del Seiscientos y de la primera mitad del Setecientos en estas nociones, de por sí muy discutibles, de "modernistas" y "jansenistas", hace perder de vista que se ocupaban del comentario de las costumbres y de la práctica judicial prevalecientes y echa sombras sobre el probado credo iluminista de dichos autores que, buscaban desde entonces – ¡qué duda cabe!–, una sistematización más racional del derecho. 

Resulta preciso, sin embargo, como lo hizo Arnaud, subrayar la importancia de la filosofía como un elemento fundamental en la construcción del código, presentándolo como el resultado de largos años de reflexión y de práctica jurídica. La importancia histórica de la escuela del derecho natural puede valorarse mejor si consideramos que los principios por ella elaborados se tradujeron en normas jurídicas positivas, dando vida y significado nuevo a las formas jurídicas tradicionales, como el derecho romano y las costumbres locales. 

Con esta filosofía se intentaba interpretar, modificar, corregir e integrar la tradición, no destruirla. El derecho romano, por ejemplo, merced a los principios de dicha escuela adquiere un nuevo espíritu. De otra manera, no se podría comprender cómo aquél haya terminado sirviendo a la causa de la libertad y a los fines del individualismo, 

"Después de haber sido durante todo el Medioevo y en el período de formación de los Estados nacionales, invocado contra la libertad individual, a favor del Derecho de los príncipes y en apoyo del absolutismo". 

Nutren también al código y al proceso de unificación legislativa que lo precedió, el pensamiento de autores tan diversos uno de otro como Mostesquieu, Rosseau y Voltaire, unidos, sin embargo, por su voluntad iluminista. Su pensamiento no solo influyó en el campo de las ideas políticas sino, incluso, en la lógica y en la sustancia del derecho privado. La afirmación del individuo, el carácter general e impersonal de las normas, la fe en el legislador y el rol meramente fonográfico del juez son sólo una muestra de una presencia harto elocuente en el código. No estuvieron ausentes tampoco las doctrinas de los fisiócratas, economista y filósofos al mismo tiempo. 

La convicción de que la propiedad privada era de derecho natural (Recibida de Locke), la condena de la propiedad feudal, la libertad económica y la emanación del suelo constituían algunos de los fundamentos teóricos básicos que el CC., se encargó de recoger. Asimismo, gracias a la afirmación de los derechos del hombre por la nueva conciencia jurídica, gestada a partir de la filosofía, fue posible la renovación de los principios del derecho privado.

 Si observamos con calma, veremos que todas las reformas civiles que se sucedieron en el período revolucionario y que tuvieron su culminación en el código, procuraron –a despecho de lo que realmente ocurrió inspirarse en las ideas de libertad, propiedad e igualdad. La filosofía del derecho natural terminó absorbiendo y recreando a las otras fuentes, pues, según explica Solari: 

"ante la idea de unidad ningún sacrificio parecía grave: el derecho romano, canónico, germano, feudal, productos imperfectos del tiempo, debían de dar lugar al derecho eterno de la naturaleza".

Resumen de las fuentes.

Las fuentes directas del código fueron: Las costumbres, especialmente las de Paris y sobre todo en materia de régimen patrimonial del matrimonio y sucesiones; El derecho romano en materia de propiedad, las obligaciones, los contratos y la dote; Las ordenanzas reales antecedentes en algunas materias como estado civil, donaciones y testamentos y leyes revolucionarias sobre mayoría de edad, matrimonio e hipotecas.

6).-La génesis legislativa del código:

Cuadro de Gèrad

Napoleón y el consejo de estado.

Codigo Civil detalle

La génesis externa más inmediata del código se inicia en 1800, cuando los cónsules (en la práctica Napoleón Bonaparte que era el Primer Cónsul) designan una comisión integrada por cuatro miembros (que no eran precisamente revolucionarios, sino más bien abogados y jueces prácticos):

1º.-François Denis Tronchet (1726-1806), tratadista jurídico, traductor, y, en ese momento, Presidente de la corte de casación;

Tronchet

2º.-Jélix Julien Jean Bigot de Préameneau (1747-1825), abogado ante el parlamento de París, y comisario (Fiscal) del gobierno ante la Corte de Casación 

Tronchet y Bigot tenian profundos conocedores del Droit coutumier.

Preameneau

3º.-Jean-Marie-Etienne Portalis (1745-1807), alto funcionario administrativo, además de brillante orador y escritor; y

portalis

4º.-Jacques Maleville (1741-1824), magistrado de la corte de casación, primer comentarista del código, expertos los dos en el Droit écrit.

Maleville

La comisión codificadora en pocos meses alcanza su proyecto al consejo de estado, tras haberse debatido el proyecto en la corte de casación y en las diversas cortes de apelación.

 El proyecto es discutido en el consejo de estado, con la participación del mismo Napoleón. El resultado de esta reelaboración fue parcialmente rechazado por la legislatura, pero, hechas las modificaciones pertinentes poco a poco iba siendo aprobado, hasta que el 20 de marzo de 1804 fue promulgado en su integridad, bajo el título de “Código civil de los  Franceses”.

Nota final.

Jean-Jacques-Régis de Cambacérès fue una de las principales mente detrás de la redacción del  código civil y supo aprovechar los trabajos de los grandes jurisconsultos de los siglos anteriores, sobre todo los de Portalis; es el autor del Discours préliminaire du Projet de code civil («Discurso preliminar del proyecto de código civil»), participo como cónsul en la tramitación del código y influyo en su redacción.

Napoleón y el código.

En concurrencia con el impulso político e ideológico de la revolución, sólo con la iniciativa de Napoleón Bonaparte, designado Primer Cónsul en 1800, se pudo llevar a feliz término la codificación de Francia. 

Además la personalidad de este genial gobernante tiñe el código en su espíritu y contenido. No obstante de que durante esa época se hablaba en plena campaña militar contra Inglaterra, se dio el tiempo para participar en los debates que se desarrollaban en el seno del consejo de estado. De ciento dos sesiones, dedicadas a debatir el código, dirigió personalmente, cincuenta y siete. En los debates su participación fue vivaz.

 No dejaba de insistir en la necesidad de que los términos usados sean fácilmente comprensibles y hasta ciertas instituciones como la idea de una familia sólida y patriarcal, la prohibición de los hijos ilegítimos para indagar la paternidad, el divorcio consensual y la adopción llevan su impronta.

Articulación y fuente directa.

El CC., se compone de 2231 artículos, divido en un titulo preliminar sobre las leyes, y tres libros. Posee un Título Preliminar donde hace referencia a la publicación, a los efectos y a la aplicación general de las leyes.

El Libro Primero, (“De las personas.”) trata sobre la teoría de personas en relación con los derechos civiles, la nacionalidad, las actas de registro civil, el domicilio, la desaparición de las personas, el matrimonio, el divorcio, la filiación, la adopción, la patria potestad y la tutela.

El Libro Segundo (De los bienes y de las diferentes modificaciones de propiedad.), trata sobre los bienes, las cosas y su clasificación, la propiedad y las servidumbres.

El Libro Tercero (De los diferentes modos de adopción de la propiedad.)  se refería a los modos de adquirir la propiedad, comprendiendo las sucesiones, las donaciones, los testamentos, las obligaciones, los contratos, el contrato matrimonial (lo consideraba un contrato consensual, mostrando la fuerte concepción laica del instituto) los privilegios, las hipotecas y la prescripción.

 Como vemos la propiedad ocupó un lugar destacado, en una sociedad donde el poder de la burguesía exigía el reconocimiento legal de sus cuantiosos bienes.

Critica jurídico al código.

El código no fue sólo, sin embargo, el producto de la discusión en el consejo de estado, que habría finalizado, más no iniciado el trabajo. "Los autores –según Esmein– antes que sus profetas, fueron discípulos", que no lo consideraban como un punto de partida totalmente nuevo, como el inicio de una nueva era, sino, por el contrario, como una conclusión, como "punto de arribo y de partida al mismo tiempo, una síntesis del pasado que no debería excluir la sobrevivencia y la aplicación del derecho precedente".

 Es interesante la observación formulada por jurista Helmut Coing cuando sostiene que el carácter revolucionario del código se manifiesta más en sus carencias, en el hecho que no contiene instituciones jurídicas antiguas. Falta, por ejemplo, la subordinación feudal señor-vasallo. 

Está ausente también el “censive” o la relación jurídica entre el dueño de la tierra y el campesino y se prescinde de las prestaciones personales que ataban al siervo a su señor. En este aspecto, el código habría roto con la tradición jurídica anterior. Pero si nos detenemos a examinarlo podemos extraer una imagen diversa, que la que se infieren sus deudas con el pasado. 

Así, la construcción sistemática reposa fuertemente en la clasificación de las Instituciones de Gayo y Justiniano. Muchas de las instituciones jurídicas fundamentales como las obligaciones descansan íntegramente en el derecho existente antes de 1789. 

Lo que no debe olvidarse es que están animadas de un nuevo espíritu y en otras manos que no son más las de la aristocracia. 

Tras el código reposaban un conjunto variopinto de tradiciones y de intereses jurídicamente articulados que era impensable que fueran desarrollados en pocos meses de debate. Además, el proceso de codificación o, mejor dicho, la unificación del Derecho en Francia eran de vieja data. La virtud de Napoleón y de sus colaboradores fue dar término a este proceso. 

No debe de perderse de vista tampoco la posición moderna que asumió el consejo de Estado, equidistante por igual del espíritu reaccionario del Antiguo Régimen y del radicalismo de la revolución imprimen al código de un espíritu ideológico y políticamente tibio.

 Basta echar una ojeada a la trayectoria política de los miembros de la comisión, de los "artesanos del Código", en la feliz expresión de Arnaud, para cerciorarnos que no estamos ante legisladores con propensiones revolucionarias:

1º.-Tronchet, proclamado por Napoleón el primer jurisconsulto de Francia, fue defensor de Luís XVI;

2º.- Bigot de Preameneu, un auténtico realista, salvó al rey de las Tullerías mientras se desempeñaba como presidente de la asamblea, llegando a ser detenido bajo la convención por sus ideas moderadas; 

3º.-Portalis, relator y decidido impulsor del proyecto, fue detenido y expatriado por la misma razón.

 Un particular interés revisten las ideas políticas y jurídicas de Portalis, en cuanto constituyen en gran medida una de las fuentes inspiradoras de la filosofía del código napoleónico.

 Tanto su libro "De l´usage et de l´abus de l´esprit philosophique durant le XVIIIe siécle" (París, 1820) como su famoso"Discours préliminarie prononcé lors de la présentation du projet de la commissión du gouvernement" constituyen una radiografía de su concepción más apaciguada.

 El ideal de Portalis se coloca a caballo de la licencia y la tiranía. Ambas situaciones, a su juicio, son nefastas. 

En el Discurso Preliminar, documento esencial de la codificación, refiriéndose a la época reciente que lo precedió, dirá: "si, en materia de instituciones y de leyes, los siglos de ignorancia son el teatro de los abusos; los siglos de la filosofía de las luces han sido, muy a menudo, el teatro de los excesos". 

Si en el plano político, Napoleón fue artífice de un compromiso entre ex- monarquistas y ex-jacobinos; Portalis, en la dimensión jurídica, es un auténtico intérprete del código de 1804, que fue también un acto de compromiso.

 El código aparece así bajo otro aspecto: una condición indispensable de orden y pacificación que, por un lado, rescataba las conquistas revolucionarias y las continuaba y que, por otro, morigeraba los excesos en los que se había incurrido durante la revolución, evitando cualquier radicalismo. Podría tratarse entonces, más que de un ordenamiento revolucionario, de un cuerpo positivo reformista, de un "instrumento de paz y reconciliación entre los ciudadanos". Napoleón y los comisionados o "artesanos" coincidían en ese propósito y el código traducía ese espíritu. No se equivoca Corradini, cuando presenta a la codificación francesa con una "doble faz", a la manera de la cabeza de Jano. Vista con la mirada puesta al pasado, considerando las luchas que fueron necesarias para afirmarse y los obstáculos que a ella se oponían, es el producto de una autentica revolución cumplida en nombre del liberalismo y el iluminismo.

 Vista en relación al presente; especialmente, a partir de la idea propuesta por sus exégetas (que rechazaban el potencial rol creativo de los jueces), asumía el valor de un instrumento de conservación para una sociedad que, si bien era "nueva" respecto al periodo de la monarquía del Setecientos, no estaba dispuesta a admitir transformaciones sucesivas. De revolucionario el código se hacía conservador.