360.-El notariado en derecho Indiano.-a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti;  Patricio ernesto Hernández Jara;  Demetrio Protopsaltis Palma; Paula Flores Vargas; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo;

Descubierto el Nuevo Mundo en 1492, lógicamente la nueva realidad humana y geográfica, requería de la creación y aplicación de una legislación capaz de interpretarla.

Sabido es que la España descubridora no sólo volcó sus hombres sobre la nueva y grande tierra, sino, también, sus instituciones y su cultura jurídica. Y para conocer su proceso y desarrollo "bastará con estudiar la historia del derecho castellano -y no la de los otros derechos españoles peninsulares-, por ser este derecho el que rigió en los territorios de las llamadas Indias Occidentales, ya que por las circunstancias históricas en que tuvieron lugar los descubrimientos colombinos, las Indias, quedaron incorporadas, políticamente a la Corona de Castilla".

Para el momento del descubrimiento. Castilla experimenta un proceso de unificación de los elementos del Estado. Es la política de Isabel de Castilla "se destaca una decisión enérgica por conseguir una unificación racial y religiosa, y por fortalecer los resortes del estado frente a los poderes abusivos de la nobleza y a la autonomía tradicional de las entidades".

La cultura abandona los conventos y deja de ser patrimonio del alto clero, y un núcleo más amplio de la población tiene acceso a ella. Los soberanos católicos. Femando e Isabel, fueron los primeros en establecer el nuevo tipo de Estado de edad moderna, absoluto, sustituto del decadente e inadecuado sistema feudal.

El territorio del Estado Castellano es dividido en corrigimentos, ciudades y villas. Se acomete una reforma en la administración de justicia. Otro tanto se hace en la Hacienda Pública. En ésta se impone el sistema de regaifas; de patronatos reales o participación de la Corona, en pago de capitulación y el recaudo de la Bula de la Santa Cruzada. Se le exigió a los nobles el pago de la alcabala.

Tal es el cuadro que ofrecía Castilla para el año descubrimiento, y ésto unido al hecho de que fuere Isabel de Castilla y no su esposo, Femando de Aragón, quien auspiciara la idea de Colón, hecha realidad histórica, motivaron que en los territorios descubiertos, se incorporarán políticamente a Castilla, y por ende, al derecho castellano.

Pero la nueva realidad humana, geográfica, social y económica, hicieron casi imposible la aplicación del ordenamiento legal castellano. Se hacía necesaria una distinta legislación, apta para el mundo nuevo de los europeos.

Tuvieron que promulgarse normas jurídicas reguladoras de lo que como nuevo representaba a los legisladores peninsulares. Nace así el Derecho Español en las Indias, o mejor, el derecho indiano "que pronto alcanzó frondosidad extraordinaria y que en muchos aspectos de la vida social económica y jurídica, desplazó a un segundo plano al derecho castellano tradicional". Volviéndose éste supletorio, sólo aplicable a falta de precepto propiamente indiano.

Conviene tener en cuenta las características generales del derecho indiano, por cuanto de ellas han de derivarse muchos elementos peculiares de las posteriores legislaciones coloniales y, después, republicanas.

Fueron concebidas para regular casos muy concretos, esto es, de un acentuado casuismo. Se trató de generalizar, en la medida de lo posible, en la solución en cada paso adoptada.

En segundo lugar, la legislación indiana mostró una tendencia uniformada a los preceptos jurídicos peninsulares. En tercer termino, la legislación indiana fue frondosa en reglamentación expuesta en una "minuciosa reglamentaria". Se reglamentaba para todo caso por pequeño y sencillo que fuera. "Los monarcas españoles pretendieron tener en sus manos todos los hilos de un gobierno de un mundo tan basto, tan complejo en su diversidad y tan lejano. Los mismos quisieron conocer de los grandes problemas políticos y económicos que afectaban a todas las Indias o toda la demarcación territorial de un virreinato o de una audiencia, que de cuestiones minúsculas que interesaban sólo a una ciudad o a un reducido distrito rural."

Presentaron por ultimo, dichas ley es, un "profundo sentido ético y religioso". Teólogos y moralistas, más que juristas y hombres de gobierno, fueron los animadores espirituales de esta legislación. Se acusa en ella un tono de plausible elevación ética, pero se desconocen al propio tiempo, o se tratan de soslayar, ineludible imperativos económicos y sociales.

Al derecho indiano lo informaban, primero aquellas d disposiciones emanadas de la Corona, como cédulas reales y gracias; luego las resoluciones del gobierno español sobre las indias, como el Consejo de Indias y la Casa de Contratación, y las normas que emanaban de los organismos y funcionarios radicados y establecidos en Las Indias, y que eran ordenadas por el cabildo, real audiencia, por los virreyes, capitanes generales y alcaldes ordinarios.

Como quiera que el derecho indiano adquirió profusión de cédulas leyes y ordenanzas, se sintió bien pronto, la necesidad de su organización y método, es decir, se requiere la labor de recopilación.

Los intentos de recopilación fueron varios, así:

Licenciado Maldonado, conocido como "Repertorio de las cédulas, provisiones y ordenanzas reales, publicado en 1556; la de Vasco de Fuga, o "Cedulario de Pruga", de 1563, recopilación hecha por estricto orden cronológico y no de materias; la de Diego de Ercina, en 1596, recopilación continuada por Diego Zorrilla, Rodrigo Aguilar y León Pinedo; Promulgación, ordenada por Carlos II el Hechizado; recopilación ésta que se divide en nueve libros, 218 títulos y 6.377 leyes.

Escribanos indianos.

Con el descubrimiento, Castilla, y por ésta, España quedó en posesión de un nuevo Continente. España envió a sus hombres, y con éstos vinieron los funcionarios y las instituciones. Por ello no podía faltar la presencia del Escribano. Cómo podía faltar para dar testimonio y fe del hecho más importante de la humanidad, el hallazgo de mundo no conocido.

Hecho de tal envergadura e importancia suma para la civilización, tenía que caer bajo la percepción del notario. A partir del hecho del descubrimiento, "marcharían unidas, la espada del conquistador, la cruz de la religión y la pluma del escribano, que habría de asentarla relación de los hechos que iban produciéndose en el plan histórico, en tanto se sucedían los acaeceres de la conquista y luego de la colonización".

Así, pues, con los conquistadores llegaron a América, los primeros notarios, que el primero fue don Rodrigo de Escobedo, acompañante expedicionario de Cristóbal Colón, y designado como Escribano por el Consulado del Mar. Tres años más tarde, al del descubrimiento, muere el notario Escobedo en forma trágica a manos del cacique Caonobó, en tierras de La Española, hoy Haití.

No sólo para cada viaje se nombraba un escribano, sino que a la expedición de conquista de tierra adentro era indispensable su presencia. De esta forma el oficio de escribano fue fundamental a toda la esfera de Indias. Un funcionario con esa denominación acompañaba a todas las expediciones, tanto las de descubrimiento costero, como las que luego entraron a los territorios. Así, por ejemplo, el 6 de septiembre de 1501, en Granada, se extiende el tftulo a Juan de Guevara como Escribano de la expedición de Ojeda. Se trata en estos casos, de un funcionario real, cuya presencia es indispensable para dar legalidad a los actos de la expedición.

Es interesante ver como en el mismo nombramiento o designación de Escribano, se le otorgaba un as especies de atribuciones, las que, en todo caso, mandaban de que todo debía hacerse en su presencia: 

"por la presente nombramos a vos Juan de Guevara, por nuestro escribano, para que por nos y en nuestro nombre vayades con el dicho Alonso de Qjeda en uno de los dichos navío, para que ante vos como nuestro escribano fagan todos los rescates que en el dicho navío se fizieren, e fagais e cumpláis todas las otras cosas segund y en la manera que se contiene en la dicha capitulación e asiento que mandamos tomar con el dicho Alonso de Ojeda, al cual e a todas las personas que fueren en el dicho navío a viaje mandamos que vos vayan a tengan por nuestro escribano, como dicho es, e no restaten ni ayan cosa alguna sino en vuestra presencia".

El 28 de Mayo de 1630 se le otorga el título de escribano público de número, a don Rodrigo de León, y con destino a Cádiz. El Consejo de Indias comunicó dicho nombramiento a la Real Audiencia de Santo Domingo en los siguientes términos:

 "Presidente e oidores de la nuestra audiencia e chancillería real que residia en la isla Española: Sabed que yo fecho mered a Rodrigo de León para que sea nuestro escribano público del número del pueblo de cristianos que está hecho en la isla de Cubagua, e con la presente vos mando enviar el título e provisión en forma para que, siento por vosotros examinados y hallándole ábil y suficiente e aviendo dado información que no es de los proibidos que no puedan pasar a esas partes e que no es de corona, e obligándose que, si en algún tiempo pareciere que lo fuere, aya perdido al oído oficio e pague cincuenta mil maravedís para nuestra cámara e fisco, e con que jure que no llevará derechos demasiados ni a los pobres ni por las escrituras y cosas que tocaren nuestro servicio y hazienda, por ene yo os mando que aviendo fecho lo susodicho y las diligencias que se acostumbran e como se pIatica en el nuestro Consejo, le entregues el dicho título para que use del dicho oficio conforme a él e si no, tómamelo a enbiar, para que yo lo mande a rrasgar.

"Yo la reina"

En todas localidades importantes de américa latina, vinieron los primeros escribanos. Mas, el oficio de escribano será vendible y cuyo precio sería ingresar a las arcas reales, manera concebida para allanar las dificultades financieras de la Corona. Hubo ventas de escribanías por altos precios, y de conformidad con lo que producía. Pero en otras regiones, debido al poco y escaso desarrollo económico, el oficio de escribano no proviene, ni siquiera entrar en esa relación de los cargos venales.

 En muchas ciudades y pueblos nunca hubo escribanos, y los alcaldes y gobernadores realizaban los actos propios de aquellos.

Puede afirmarse que en la vida jurídica colonial, la institución notarial tuvo una vigencia y un desarrollo semejante y paralelo a la de los demás países.

Desde el punto de vista de la evolución histórica de nuestro notariado, sería fecunda la investigación de jurista de Juan Francisco de León (1749), por la minuciosidad en la redacción de las actas y el cubrimiento de los extremos legales vigentes para la época, levantadas por los escribanos reales y públicos.

Diversas escribanos indianas.

Volviendo al cuadro general histórico de la legislación indiana, advertimos en ésta una gran confusión de escribanías, de la más variada índole y especialidad.

Se ha establecido una interesante clasificación de dichas escribanías en atención al organismo que pertenecían como a la de su especialidad.

a).-Había escribanías adscritas a los organismos residentes en la metrópoli, llamada escribanía mayor de armada, de cámara de Consejo de Indias, de la casa de contratación de Sevilla; ect.

b).-Escribanías residenciadas en Indias, de gobernación, de justicia, la de cámara de audiencia, de bienes de difuntos.

c).-Escribanías de Hacienda, como la de real hacienda, minas y registros, de las casas de la moneda, pesquería de perlas, de juntas de temporalidades, de registro de puertos.

d).-Había las eclesiásticas, las propiamente eclesiásticas, las del santo-oficio.

e).- Habría, así mismo, las municipalidades como la de cabildo o capitulares;

f).-las extrajudiciales como las escribanías públicas numerarias, o de número de la ciudad.

El casuismo propio de las leyes de Indias se observa en la forma como concibieron su sistema escribano y, además, podría explicarse ante razones de tipo económico si se piensa que dicho cargos fueran vendibles.

Así pasó al Nuevo Mundo la institución notarial, con sus virtudes y sus fallas. La nueva realidad geográfica y humana le insufló aliento propio y en muchos países alcanzó, y ofrece hoy, desarrollo esplendoroso. Su actual nivel científico en estos países es producto del hombre americano, de sus juristas e intelectuales.

La institución notarial hoy, gracias al celo de su cultura ofrece al hombre seguridad jurídica. En el escribano -decía Andres Bello- descansa la fe pública, siendo un ministro constituido especialmente para dar testimonio de la verdad. Y le daba al escribano la alta misión de tutelar el bien público. Es el escribano, el depositario de la confianza pública.

En sus protocolos, conserva cuanto puede considerarse preciso para hacer efectivo el cumplimiento de los actos, y de las otras disposiciones de los hombres; y en sus archivos, los procesos, en que se interesan nada menos que el honor, la vida, la hacienda y la quietud de los particulares, y todo cuanto puede contribuir al bien del estado.

Notarios de iglesia.

Conviene decir algo sobre la institución notarial consagrada en el Código de Derecho Canónigo, habida consideración de que en la etapa colonial y aún en los primeros momentos republicanos, la legislación obstentaba una marcada influencia religiosa, y en muchos aspectos el derecho canónigo inspiró no pocas normas ya en el derecho privado como en el mismo público.

Vale recordar que en las universidades americanas se estudiaba en la facultad de derecho, antes de ciencias políticas, una materia denominada derecho público español y eclesiástico. Muchas de las normas sobre la institución del matrimonio y la familia, tuvieron una genuina inspiración canónica. Dentro de él se contempla la institución notarial y cuya función es muy semejante a la del notariado laico o civil. Como en el ámbito del derecho civil, establece la forma intachable del notario. Dentro de las funciones encomendadas al notario eclesiástico están las siguientes: extender actas, citaciones e intimaciones; expresando lugar, día, mes y año, y su jurisdicción en territorio del obispo, el ordinario; y admitía, dicho obispo la posibilidad de que algún seglar pudiese ser notario de un obispado.

Resumen.

Un resumen de la historia general del notariado la ha expresado en cuatro conclusiones, y en buena y bien lograda síntesis, el doctor Domingo Casanova; y que copiamos a continuación:

Primera: "el renacimiento acentuó la función de los notarios en virtud de las necesidades mercantiles crecientes: grandes préstamos e interés, compañías, concesiones en el Nuevo Mundo, procesos más complicados, etc."

Segunda: "la forma de atribuir la función notarial evoluciona gradualmente desde la venta y traspaso del oficio y la propiedad privada de los protocolos a la mejor regulación pública de funciones notariales".

Tercera: "más adelante, la tendencia codificadora y registros acaban por requerir un notariado absolutamente regular y técnico".

Cuarta: "a lo largo del proceso evolutivo, se separe marcadamente el tipo de notariado sajón y el tipo de notan latino, conservando este último una índole más mayestática y solemne".

Notarios en América latina y España-.

No disponemos todavía de ejemplos de "life-histories" de notarios en América latina. No obstante la (escasa) literatura existente, ella nos permite conocer algunos pincelazos sobre estos oficios. Por regla general, hasta bien entrado el siglo XIX, los notarios no eran letrados con una carrera universitaria. Juristas de la época hace varias veces hincapié en que su “formación era eminentemente práctica”, que su oficio se parecía al de los artistas y artesanos. Después de una fase de aprendizaje en la oficina de otro escribano, que podía ser padre, tío u otro miembro de la familia (a veces bajo la dirección de un curador) heredaron la oficina o la obtuvieron “generalmente mediante compra”, previa renuncia de otro notario o escribano.

Las escribanías eran vistas como “oficios de pluma vendibles y renunciables”; por su carácter de propiedad, a veces se daba el caso que las hijas heredaban el oficio de escribano. Por falta de preparación académica, estos notarios se suplieron de obras jurídicas de carácter general, y consultaron diversos autores jurídicos y formularios. Queremos hacer hincapié en estos formularios que Luján Muñoz resalta varias veces, y sobre los cuales dice:

1).-Lujan Muñoz, “La literatura notarial en España e Hispanoamérica...”, p. 103.

La mayoría [de los notarios y escribanos – M.Z. y O.G.M.] simplemente seguían lo que se había venido haciendo, repitiendo las fórmulas establecidas, teniendo a mano los protocolos de sus antecesores y de él mismo, y uno que otro formulario notarial.

2).-Eugenio Ruiz Gomez, Novísima Legislación Orgánica del Notariado de las Islas de Cuba y Puerto-R.

Esto quiere decir, que los notarios no solamente eran parte del sistema legal (y de poder, aunque a veces en sus periferias rurales), sino también parte de una tradición gráfica bastante estable y conservadora; una tradición de formularios de protocolo, que a su vez era parte de la grande y lenta maquinaria del derecho romano hispanizado.

Por su formación y por la necesidad de comprar un oficio, los notarios además formaban parte de las clientelas locales y familiares.

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