Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara; Demetrio Protopsaltis Palma; Paula Flores Vargas; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo; Carla Vargas Berrios; Alamiro Fernandez Acevedo;
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Introducción.
El rol del notario público es significantemente diferente en países de derecho civil y en países de derecho común. En estos últimos, el principal rol de los notarios es la autenticación de firmas, de declaraciones juradas, la preparación de testamentos, y ocasionalmente el protesto de letras de crédito y otros instrumentos comerciales.
En contraste con los notarios de países de derecho civil, los notarios de países del derecho común no certifican los contenidos o la veracidad de los actos, transacciones o los contratos que autentican, ni tampoco mantienen un protocolo o registro de tales instrumentos.
Además, en los países de derecho común se puede llegar a ser notario público sin necesidad de tener un grado legal o entrenamiento legal. Aun cuando los notarios ocasionalmente deben estar presentes para validar ciertos actos en jurisdicciones de derecho común, e intervienen en ciertas ocasiones como síndicos de quiebras, conservadores, albaceas, o guardianes ad litem, tales notarios no juegan un rol central en el sistema de derecho común.
Notario latinoamericano.
.En contraste a lo anterior, el rol de los notarios es crucial para entender el sistema de derecho civil6. De hecho, bien sea que se refiera a la creación de ciertas entidades legales, a la modificación de estatutos corporativos, a la escrituración o reforma de testamentos, al manejo de transacciones sobre pro-piedad inmobiliaria, o a la ejecución de actos relativos al derecho de familia, muy pocos actos legales de importancia que se ejecutan en países de derecho civil tienen lugar sin la intervención de un notario público.
A diferencia delos notarios del derecho común, los notarios del derecho civil deben poseer un grado legal, y en algunas jurisdicciones ellos también deben completar un curso de especialización, incluyendo una capacitación práctica, a fin de obtener una licencia oficial y ser designados en sus puestos como se mencionó, el rol del notario público civil por excelencia es la autenticación y el registro de actos legales.
Ellos llevan un registro –protocolo– de todos los documentos que autentican, y que se tratan de instrumentos que las partes ejecutan sin la intervención de un funcionario público de ninguna clase, tales como contratos y mandatos.
Los notarios públicos son también testigos por alquiler, en el sentido de que dan fe a una multitud de actos y circunstancias a solicitud de parte. Por ejemplo, un notario público puede “certificar” que en una fecha determinada una persona estuvo presente en una localidad determinada, o que un vehículo estaba pintado de un color específico el día de Año Nuevo.
En el contexto de los negocios, la intervención de los notarios públicos es aún más sustancial, debido a que ellos sirven de testigos en la creación de entidades corporativas y para la transferencia de diferentes tipos de propiedad (por ejemplo, bienes inmuebles, títulos comerciales, acciones), asisten en liquidaciones de empresas, autentican una multiplicidad de documentos (acuerdos de compra, contratos de arrendamiento, escrituras, y cualquier tupo de contratos en general), y en instrumentos corporativos (por ejemplo, acuerdos de accionistas, estatutos corporativos, resoluciones de directorio, mandatos).
La intervención de notarios es también solicitada comúnmente como un medio probatorio en procedimientos judiciales, tales como en materias litigiosas. Su presencia valida igualmente el otorgamiento de testamentos y codicilos. Además, los notarios públicos revisan la legalidad de títulos inmobiliarios, proveen información sobre limitaciones al dominio, y pueden actuar como recaudadores de impuestos en transacciones referidas a bienes raíces.
Sin embargo, el rol del notario público Latinoamericano de derecho civil aún está en evolución. Existen voces llamando para la apertura de una profesión que hasta el momento ha estado ampliamente afectada por favores políticos y nepotismo.
En algunas oportunidades, estas voces citan la falta de responsabilidad administrativa y los altos honorarios cobrados por los notarios latinoamericanos, y su monopolio en el área legal, como razones para llevar a cabo una profunda revisión de esta institución. Las nuevas tecnologías también han generado un debate sobre la necesidad de modernización de los vetustos métodos de registro utilizados por los notarios públicos.
Comercio electrónico.
Con el surgimiento del comercio electrónico y de los documentos y firmas electrónicos, la intervención del notario de derecho civiles, o podría decirse que se ha constituido en un obstáculo para la promoción de negocios en Latinoamérica. El principal campo donde la intervención de notarios ha sido debatida, y hasta cierto modo reducida, es la autenticación de contratos.
Los códigos civiles generalmente requieren la presencia de un notario público para dar validez a contratos referidos a bienes y servicios que son esenciales para la actividad económica. De esta manera, tales códigos restan valor legal a los documentos electrónicos. Por lo mismo, las legisla-turas han venido aprobando enmiendas específicas a los códigos a fin de permitir la expansión del comercio electrónico
.Existen otras áreas en que el rol del notario público ha estado sujeto igualmente a reforma. Entre estas, el área de las transacciones garantizadas es un ejemplo importante.
En el caso de México, por ejemplo, las hipotecas deben ser registradas ante un notario público previamente a ser registradas en el registro de propiedad. Tradicionalmente, la asignación de derechos hipotecarios también requería la presencia de un notario público. Sin embargo, bajo nuevos desarrollos legislativos, los acreedores pueden asignar sus créditos directamente sin tener que dar un aviso notarial a los deudores o sin necesidad de cumplir con requerimientos de registro.
Los testamentos son otra área de interés para la re evaluación del rol delos notarios públicos en Latinoamérica. Mientras que un testamento requiere de la firma del testador y de dos testigos en muchas jurisdicciones del derecho común, en países de derecho civil la presencia adicional de un notario público es un pre requisito para la validez de un testamento. Esta diferencia ha generado numerosos problemas en el caso de testadores que sin tener conocimiento de este requerimiento otorgan sus testamentos en jurisdicciones de derecho común esperando inocentemente que una jurisdicción de derecho civil reconocerá tales testamentos.
El rol del Notario Latinoamericano está pasando por un número de desafíos. Sin embargo, su presencia parece estar asegurada en el mediano plazo en una región en que los cambios legales no ocurren rápidamente. En este contexto, es muy probable que Latinoamérica verá en el futuro cercano un interés creciente a nivel legislativo para la regulación de la profesión del notario públicos.
Continuación
EL SECRETO PROFESIONAL DEL NOTARIO Y SUS COLABORADORES LUZ VILLARPANDO DE UGRINOVIC RESUMEN.- Describe los fundamentos del Secreto Profesional del Notario de Fe Pública, tomando en cuenta la reserva, al sigilo y secreto profesional en general. Desarrolla las cualidades obligatorias a todo fedatario, resumidas en ciencia y experiencia, discreción y seguridad, prudencia, temor de Dios, verdad en el anotar y habilidad en el escribir, diligencia en el despacho, justicia y piedad, cortesía y afabilidad, desapasionado al interés y legal con las partes, recto en el secreto profesional é inclinado a honestas costumbres. Valora la investidura de la fe pública que se da con la autenticación, legalidad y legitimación. Concluye con el fundamento que el deber de secreto es quizá el más riguroso del Notario, el que le presta su más trascendente carácter, y que es un deber no sólo moral, sino y sobre todo establecido muy claramente por la ley. Al mismo tiempo analiza el secreto que corresponde a otras profesiones, funcionarios públicos y auxiliares del Notario. Concluye con la revelación estableciendo en qué casos concretos "El secreto confiado obliga todavía más, si la persona a quien se confió está investida de un cargo, y mucho más, si esa persona depositaría del secreto estuviera constituida en dignidad pública" (Merkelbach). INTRODUCCIÓN El presente trabajo de investigación se circunscribe al desarrollo de los fundamentos teóricos del tema elegido, referido al Secreto Profesional del Notario de Fe Pública. El objetivo que nos guía es reflexionar sobre la importancia del Secreto Profesional en el fedatario, relacionando estos fundamentos con la norma y los Principios Notariales, importantes en la función notarial como garantía y seguridad de los derechos de los ciudadanos en igualdad de condiciones, de acuerdo a la nueva concepción de estado FUNDAMENTACION El ejercicio de la función notarial, implica para quienes la desempeñan el tener que saber y conocer de parte de sus clientes, algunos aspectos de su vida privada, pública o comercial, que no deben ser revelados o conocidos por terceras personas. Se hacen dichas confidencias, porque son imprescindibles para que el profesional pueda analizar y dimensionar el problema a fin de brindar una respuesta apropiada y oportuna a la expectativa de solución que se le requiere. Al Notario le interesa conocer el aspecto privado de la cuestión para brindar con seriedad, responsabilidad y solvencia una respuesta apropiada, con la única condición de someterse a la obligación ética y jurídica de guardar el secreto y constituirse en celoso custodio de lo conocido en aquellas confidencias. DESARROLLO Iniciaremos el desarrollo del tema manifestando que según el Diccionario, Secreto «es lo que cuidadosamente se Tiene reservado y oculto y respecto a la definición de secreto profesional dice que es «el deber que tienen los miembros de ciertas profesiones, como médicos, abogados, notarios, etc., de no descubrir a tercero los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión.» El secreto importa reserva, sigilo, esto es, la confidencia hecha a una persona bajo la condición de no descorrer el velo que la mantiene oculta. La reserva y el sigilo son condiciones intrínsecas del secreto: la reserva por razón de la cautela que demanda la guarda de un hecho o cosa, a fin de que no pueda ser conocida, y el sigilo por efecto del silencio, oculto y silencioso. El hombre y sólo él, puede ser depositario del secreto; de ahí que el secreto acarree un deber a cumplir, pero los deberes del hombre varían según su función dentro de la sociedad en que actúa; no hay esfera de actividad que no los imponga a quien desempeñe un cargo o un ejercicio. Así, desde la función más simple y privada hasta la más compleja y pública, existe una singular gradación de clases, cada una de las cuales dentro de sus respectivos organismos, tiene una actividad que cumplir. En vano podrá argüirse, a modo de disculpa para liberarse de la sanción legal, que no hubo voluntariedad de dar a conocer, o que no pudo sustraerse a las circunstancias, o que fue obligado por una forzosa situación. Ante su propia conciencia, y ante la sana razón de la moral, habrá transgredido su deber, puesto que siendo el secreto la más sagrada confidencia lleva la obligación de ocultarlo intacto. Respecto a las clases de secreto, los teóricos afirman que puede hablarse de tres clases de secreto: el natural, el promiso o prometido, y el conmiso o confiado, llamado antiguamente riguroso. a) Secreto natural, cuya reserva es preciso mantener por caridad y aún por justicia, si es que su divulgación puede lesionara alguien, moral, física y económicamente; abarca a todos los hombres como seres creados para vivir en sociedad, es una cualidad altamente elogiable, que se conoce con el nombre de discreción. b) Secreto promiso, prometido y también llamado encargado, es aquel que viene obligado a guardar la persona, porque así lo ha sido exigido expresa o tácitamente por el que lo confía, es decir, porque el depositario del secreto, después de conocer la cosa objeto del mismo, promete clara o fácticamente guardarlo. c) Secreto conmiso o confiado, riguroso o estricto -que con todos estos nombres se le conoce -, es aquel que debe guardar toda persona que ha llegado al conocimiento de una cosa o hecho después de prometer que guardará sigilo. Nótese la sutil diferencia que presenta esta clase de secreto con el anterior, ya que lo que influye es el distinto momento en que la promesa, expresa o tácita, se formula. En el prometido, después de conocer; en el confiado, antes de que el conocimiento se haya efectuado. El sigilo sacramental, que consiste en el secreto confesional, esto es, secreto inviolable, que debe guardar el confesor de lo que oye en la confesión sacramental Este sigilo ni puede ser encuadrado en ninguno de los anteriores, ni podemos entrar en su estudio y desarrollo profundo, sin embargo haremos un remarque especial por interesar a nuestro tema en adelante. Según P. Salmans: "El confesor no puede revelar lo oído en confesión, sin la autorización real y explícita del penitente...Esto obliga al confesor a proceder como si nada supiese, incluso con peligro de la vida, sobre todo, mientras el penitente se resistiera a todo uso del sigilo sacramental" (1). Esta autorización ha de ser espontánea, con causa legítima y en bien del mismo penitente. La violación del sigilo sacramental está penada en el Código de Derecho Canónico, actualmente vigente, de 27 de mayo de 1917, en su canon 2369, y en sus concordantes 2368 y 889, fundamentalmente. ¿A qué clase de las expresadas (secreto natural, secreto prometido y secreto confiado) pertenecerá el secreto profesional? Puede conceptuarse este secreto como aquel que nace del ejercicio de una profesión. Para algunos, el secreto profesional participa de los caracteres del secreto natural y del secreto encargado o prometido. Sin embargo, los autores más calificados lo consideran como una variante del secreto conmiso, confiado o riguroso. (2) ¿Qué debemos entender por secreto profesional tal? El secreto profesional en general, nace, en primer lugar, del derecho natural. Como se ha dicho, el secreto es el más sagrado de los depósitos, y de ahí surge la obligación de guardarlo intacto. Como ha dicho el Padre Todoli, "hay, además, una razón a favor del secreto profesional: la que mira al bien común" "El es, al mismo tiempo, un derecho y un deber, y no se halla circunscrito por límites fijos"(3). Define el diccionario de la Academia el secreto profesional como el "deber que tienen los miembros de ciertas profesiones, como Médicos, Abogados, Notarios, etc., de no descubrir a tercero los hechos que se han conocido en el ejercicio de su profesión". Y en la misma línea se expresa ESTELLA, cuando lo define diciendo que es el "sigilo o reserva de lo que se conoce por razón del ejercicio de una profesión u oficio y cuya publicación pueda ocasionar perjuicios a los bienes o intereses ajenos"(4). Veremos que profesiones se encuentran comprendidas en la obligación del secreto profesional: Por regla general, debería ser cumplida por todos, y los secretos de los particulares quedarían a salvo; es imprescindible que los actos y contratos otorgados por los particulares sean conocidos por medio de la oficina, registro o funcionario encargado especialmente por la ley para darlos a conocer a terceros, y no por ningún otro medio. En el fin de cada una de las distintas funciones públicas encontraremos la solución acerca de cuál de ellas debe ser la que publique la operación realizada. Con ello, se evitarían muchas indiscreciones que llevan consigo graves perjuicios materiales siempre, y algunas veces también morales. En primer lugar, se acepta por todos que la clase médica viene obligada a mantener el secreto de sus consultas. Ya lo hemos visto mencionando expresamente en la definición de la Real Academia Española. Sobre este aspecto de la deontología médica se han escrito páginas interesantísimas, y entre ellas hemos de destacar la fundamental obra del Padre J. PAYEN, S.J., y los brillantes trabajos publicados por don GREGORIO MARAÑON.(5) En segundo término, veamos lo que ocurre con el secreto bancario. Es evidente que estas instituciones deben guardar el secreto de las operaciones que celebren, por interés de sus clientes. Así lo ha puesto de relieve MESSINEO, que afirma: "Todas las empresas bancarias están obligadas a la observancia del denominado secreto bancario (subespecie del secreto profesional). (6) El banquero está obligado a guardar el secreto profesional sobre las operaciones que trata por cuenta de sus clientes, y violándolo incurre en responsabilidad civil. En la misma línea están los Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores de Comercio. Así lo estima el propio RIPERT, al decir que "los agentes de cambio deben guardar el más inviolable secreto..." Las causas que determinan para que el secreto esté en baja se atribuyen a la división del trabajo, los transcriptores, las computadoras, fotocopiadoras, la práctica universal del procedimiento escrito, del archivo y distribución de copias de documentos, multiplican sin límite las personas que intervienen en cada acto y la ocasión de que lo conozcan los demás. Concretándonos a las transacciones sobre bienes inmuebles, sujetos a registro, su contemplación nos llevará a la conclusión de que ni aun en ella la publicidad es libre ni de tipo general. En efecto: la Ley Hipotecaria vigente en varios países configura este principio que se ha denominado de la publicidad formal, así, se habla de "registros públicos" para quienes tengan interés conocido; se exhibirán los libros a las personas que, a su juicio, tengan interés en consultarlo es decir los interesados, a quienes a su juicio, tengan interés conocido; etc. Claro es que para que el criterio- o juicio- del Registrador no se pueda convertir en fuente de arbitrariedad, se conceden por la propia ley, pues ante la negativa del funcionario, inmediatamente se apelan a los recursos de queja y alzada. Hasta aquí el límite del interés. Pero aún existiendo en principio éste, no puede extenderse a toda clase de personas y sus bienes, sino que habrá de entenderse concretado a aquéllas o éstos, en los que demuestre el peticionario su legítimo interés. Porque, ¿qué derecho puede tener, por ejemplo, un Banco al conocer la situación de bienes, de un ciudadano en cuanto a número, libertad de cargas, etc., si no tiene con él relación alguna que le permita investigar su fortuna.? Pues acaso por el mero hecho de ser institución de crédito tiene derecho a conocer la situación patrimonial de todas las personas con bienes inscritos en el Registro, solo por que en algún momento -futuro- pueda llegar a darse la circunstancia de ser cliente de esa entidad? Entonces y sólo entonces será cuando, demostrado al registrador el interés serio del solicitante, podrá pedirse y obtenerse nota o certificación de los bienes y su situación de determinada persona, que mantiene o va a ostentar la condición de cliente de esa institución, por ejemplo, por tener concedido o solicitado, al menos, un crédito de la misma. A continuación nos avocaremos al análisis del Secreto Profesional del Notario de Fe Pública o Fedatario. En términos generales podría decirse que consiste en no hacer público o de conocimiento de terceros, aquellos hechos o circunstancias ajenas de los cuales se ha tomado conocimiento en razón del desempeño de la función notarial, ya sea por revelación de la parte, de terceros o por la propia actuación del Notario. El Notario debe guardar el secreto profesional de los actos, contratos y operaciones que se otorguen ante su fe. Sólo podrá dar información a las partes, a sus representantes debidamente acreditados y a la autoridad en virtud a providencia dictada en el procedimiento en que alguno de los que intervinieron fuese parte. El diario actuar del Notario es el que genera las fuentes creadoras del secreto profesional bajo forma de actos jurídicos, consultas y confidencias, admitiendo también lo circunstancial. De los tres deberes fundamentales del Notario señalados por Gonzáles Palomino - a saber, señorío, independencia y lealtad -, el de Secreto Profesional hace referencia a la lealtad. Este deber, es "una exigencia de conducta profesional correcta. Es algo mas que un deber: es una forma de ser".(7) Concluimos manifestando que constituye uno de los deberes profesionales más importantes del Notario, precisamente por el carácter de funcionario público que ostenta, a lado de su condición de profesional del Notario, precisamente por el carácter de funcionario público que ostenta, a lado de su condición de profesional del derecho. Dualismo que le caracteriza dentro del notariado mundial. Analizando la legislación vigente en nuestra Ley del Notariado observamos que el Art. 34 expresa: "Tampoco podrán sin mandato judicial dar testimonio de las escrituras, ni conocimiento de ellas, si no es a las partes interesadas o que tengan derecho; pena de pagar los daños y perjuicios, de abonar una multa de veinticinco pesos y de suspensión en sus funciones por tres meses en caso de reincidencia, salvas las leyes y reglamentos sobre el derecho de registro."(9), este artículo lleva implícito el secreto profesional al que se encuentra sujeto el Notario, debiendo verificar con mucho sigilo el interés legal del peticionario y actuar previo mandato judicial. Similar situación se presenta con el Art. 36 que dice: "El original o primer testimonio se dará por los notarios a cada uno de los interesados que lo pidiere dentro del año del otorgamiento de la escritura. — La entrega de este original o primer testimonio se anotará al margen del protocolo, y no se les podrá dar nuevos testimonios sin mandato judicial y sin citación de parte legítima. —Igual mandato y citación son necesarios, si pasado el año del otorgamiento de la escritura se pide el original o primertestimonio. — El Notario que contravenga a cualquiera de las disposiciones de este artículo, SERA DESTITUIDO." Lo que implica en primer lugar la entrega de un solo testimonio o copia una vez concluida la audiencia notarial, precisando para la entrega de las posteriores copias o testimonios del mandato judicial y citación de parte legítima, resguardando de esta manera la publicidad indiscriminada y el secreto profesional del Notario al que se encuentra sujeto. Sobre el mismo tema analizamos la legislación notarial española y vemos cómo materializa en el secreto del protocolo la obligación del secreto profesional del Notario. Así el artículo 32 de la Ley del Notariado dispone en su párrafo 3°.: "Los notarios no permitirán tampoco sacar de su archivo ningún documento que se halle bajo custodia por razón de su oficio, ni dejarán examinarlo en todo ni en parte, como tampoco el protocolo, no procediendo decreto judicial, sino a las partes interesadas con derecho adquirido, sus herederos o causahabientes.". Por su parte, el propio Reglamento español declara en el artículo 274: "Los protocolos son secretos". Regula luego la Ley la expedición de copias. Así en el artículo 17 habla de la primera copia, que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. Y en el artículo 18, al tratar de las segundas o posteriores copias, exige la citación de los interesados, y habla de cuando las pidan todos los interesados. Además por su carácter general y frecuente aplicación en la práctica, mencionamos el artículos 224 del Reglamento Español que dice: " Además de cada uno de los otorgantes, tienen derecho a obtener copia en cualquier tiempo, todas las personas a cuyo favor resulte de la escritura algún derecho, ya sea directamente, ya adquirido por acto distinto de ella, y quienes acrediten, ajuicio del Notario tener interés legítimo en el documento." Y el artículo 250 dispone: "Igualmente podrán dar lectura del contenido de documentos de su protocolo a quienes demuestren, a su juicio, interés legítimo" Como puede verse, en ambos preceptos es fundamental el interés legítimo de la parte; requisito que ha sido tomado en cuenta en nuestro Anteproyecto de la Ley del Notariado, pero sobre todo debemos destacar que queda al juicio del Notario la apreciación de este interés. Y no puede ser menos en una profesión tan importante, donde el Notario debe estar bien informado de los principios notariales indispensables, porque se ha dicho y repetido que además de ser cualidad moral necesaria la de tener conciencia, se ha insistido también en que el único y verdadero Juez de la actuación del Notario ha de ser precisamente su conciencia, y con arreglo a ella ha de estimar si el interés que se alega por el peticionario, es o no legítimo. Ya que todo queda al auto control del Notario, él ha de decidir "por sí y ante si" sobre si se tiene o no interés legítimo. Cabe notar que hay una ausencia total de jurisprudencia sobre esta materia del Secreto Profesional del Notario, sin embargo acudimos a la doctrina y derecho comparado y encontramos Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado español, dictadas en materia de expedición de copias. Así la Resolución de 4 de octubre de 1952 declara que: "Los Notarios no están obligados a expedir copias pedidas por los Tribunales de Justicia cuando éstos no hayan observado los requisitos establecidos en las leyes y reglamentos para salvaguardar el Secreto del Protocolo", La Resolución de 30 de marzo de 1955, declara: " Los Notarios, deben actuar conforme a las Leyes y Reglamentos, estando facultados, según los mismos, para expedir copias - no certificaciones - de los instrumentos, así como para apreciar la procedencia o improcedencia de su expedición."".. Sin que sea procedente ninguna conminación al Notario, ni menos la advertencia de proceder contra él por delito de desobediencia." La Resolución de 12 de marzo de 1956, ante la negativa del Notario a expedir copia para el estado, por no acreditar interés legítimo, declara que éste "deba ejercerse en relación con las circunstancias objetivas que en cada caso concurran". Un problema grave e importante a este respecto es el de la extinción y límites del Secreto Profesional del Notario. Según ESCOBAR se extiende tanto a las escrituras como a las Actas, a sus hechos conexos, como las cartas notariadas, protestos de letras y sobre todo a los testamentos y a los consejos brindados, ya que en ese aspecto su secreto es asimilable al del sacerdote que recibe las confidencias de sus fieles, aunque no sea a título de confesión e incluso a aquellos hechos o actos que sean de notoriedad pública, ya que no debe divulgarlos porque su autoridad de oficial público autentificará al rumor público. En suma, opina, el secreto se extiende a todo aquello que el Notario conoce en razón de su calidad de tal. (8) Estudiaremos ahora la revelación del Secreto Profesional del Notario y en qué casos es ésta posible y lícita. Como norma general, ya hemos sentado la inviolabilidad del secreto. En la práctica, esto es bien fácil de cumplir involuntariamente, porque como afirma GONSALEZ PALOMINO, "lo difícil es acordarse de cualquier secreto cuando son muchos los conocidos. Esta es una explicación humana...; para el profesional se trata de una actuación corriente sin interés especial", aunque para el cliente su asunto sea el mas importante y por tanto encargue el secreto mas riguroso. Para el Notario, depositario de infinidad de cuestiones ajenas, es muy fácil cumplir estas obligaciones, sin que necesite los estímulos del cliente para ello. El derecho al secreto considerado no sólo como obligación de guardarlo por parte del depositario del mismo, que implica por tanto un derecho del que lo confió, sino muy especialmente como un derecho del Notario al mismo secreto, derecho que le permite revelarlo cuando determinadas circunstancias así lo impongan o aconsejen. El Notario tiene derecho al secreto, (NO OBLIGACIÓN), al silencio y por tanto, puede después de juzgar las circunstancias de cada caso, decidir si debe o no hablar. Veamos diversos supuestos. En primer lugar, cuando el Notario haya sido liberado de mantener el secreto por todos los interesados de una manera expresa. ESCOBAR afirma categóricamente, que ni las partes interesadas, ni los Tribunales pueden relevar al Notario de su deber de secreto, porque está establecido en interés de la profesión notarial, y de la sociedad entera, al respecto nos parece excesiva la exigencia de ESCOBAR, a nuestro parecer los interesados pueden relevar al Notario de la guarda de su secreto. En segundo término, el Notario podrá revelar el secreto cuando se trate de un delito que afecte al orden público, teniendo en cuenta que es facultad que queda a su cargo, cuando se persiga el colocarlo en el lugar de un encubridor y casi diríamos de un cómplice, a tal efecto el Art. 32 de la Ley del Notariado español, dice: Podrá, sin embargo ser desglosada del protocolo, la escritura matriz contra la cuál aparezcan indicios o méritos bastantes para considerarla cuerpo de un delito, procediendo al efecto providencia del Juzgado que conozca de él y dejando, en todo caso, testimonio literal de aquella con intervención del Ministerio Fiscal". En nuestra legislación el Art. 33 de la Ley del Notariado vigente refiere: "Los notarios no podrán deshacerse de ninguna minuta, sino en los casos prevenidos por la ley y en virtud de mandato judicial. --- Antes de deshacerse de la minuta, sacarán una copia legalizada que firmada por el juez instructor, se sustituirá a la minuta hasta que sea devuelta." Nótese que en ningún momento se refiere a la matriz, simplemente hace mención a la minuta. En tercer lugar, es interesante plantear el problema, en cierto modo relacionado con el anterior, de sí el Notario puede revelar el secreto que afecte a un acto o contrato destinado a ser escrito en los registros públicos, como por ej. Cuando ocurre con el derecho real de la hipoteca. Concretamente, esto tiene una importantísima aplicación al caso de que se pretenda vender como libre un inmueble que no sólo está gravado con hipoteca u otra carga real, sino que ésta se ha constituido por ante el mismo Notario de quién se pretenda la autorización de la escritura posterior de compraventa. ¿Cuál debe ser la postura y actuación correcta del Notario frente a un supuesto como el manifestado?. Idéntica interrogación cabe plantearse al conocer el intento de vender dos veces una misma cosa ante el propio Notario autorizante de la primera transmisión y se trate de amparar este designio con el silencio del notario, por razón del secreto profesional a que viene obligado, estos casos que son dignos de considerar, lo ponen de relieve no solo la doctrina sino el Derecho positivo. Según opina en Francia PERRAUD-CHARMENTIER "los actos destinados a ser publicados deben ser puestos en conocimiento de los terceros por la vía misma que el legislador haya trazado, pero importa mucho que no sean revelados de otro modo"(9). Sin embargo CHOSSEGROS, ante un acto fraudulento como el que supondría cualquiera de los supuestos anteriormente señalados, dice que "cesa el deber de secreto, y se transforma en deber positivo de consejo, cuando el silencio o la reticencia del Notario engendraría o favorecería el fraude de una de las partes, causante para la otra de un perjuicio injustificado. Existen otros casos, unos legales y otros de hecho, que hacen necesaria o que pueden llevar consigo la revelación del secreto al menos parcial. Supuestos legales.- Entre estos, pueden citarse: a) El derecho de examen del protocolo por diversos funcionarios, como son los fiscalizadores del impuesto, los inspectores de Derechos Reales, del Consejo de la Judicatura. b) La remisión de índices al Consejo de la Judicatura, Colegio Notarial, Servicio de Impuestos Nacionales. c) La comunicación que se dirige al Colegio Nacional de Notarios, en los países donde se registran los actos de última voluntad. d)EI testimonio que se envía al Registro Civil encargado de reconocimiento de hijos, emancipación, adopción, etc. Supuestos de hecho.- Más delicado es aún el caso de la revelación del secreto del protocolo por hechos ajenos a la persona o actuación del Notario. a)Testigos.- Sobre todos, destaca el mantenimiento de la exigencia de los testigos para los testamentos y en determinados casos de actos intervivos, que a parte de suponer una desconfianza para el funcionario, motivan en algunas ocasiones el desvelo del sigilo del acto o contrato. b) Auxiliares del Notario.- Extremo mas delicado aún es el del secreto que deben guardar los empleados del Notario. Ya GONSALEZ PALOMINO decía:" La intervención de auxiliares, aunque sea en los menesteres materiales secundarios de su trabajo, pone en peligro el secreto de la función y el secreto del protocolo.", esto quiere decir que a los auxiliares del Notario han de ser exigidas también las calidades de conducta personal y profesional y las calidades morales que deben adornar a todo buen Notario. Y la verdad es que se exigen y las tienen, pues por la misma razón que la actividad del Notario imprime carácter a la persona que ejerce la función, la actividad refleja de los auxiliares tiene la misma virtud. La experiencia acredita que los auxiliares de cada Notario son un reflejo del Notario de que dependen, y por su conducta y por sus palabras se puede formar cabal juicio del Notario con quién colaboran. Y es que entre los deberes del Notario respecto a sus auxiliares, el primero es el de ejemplo. En el deber de lealtad se comprende el deber de reserva o sigilo, pues sin él quedaría indirectamente quebrantado por el Notario el deber suyo de secreto profesional, con daño de su prestigio y de su responsabilidad. APLICACIONES: I Las aplicaciones del tema que tratamos están referidas a los siguientes aspectos: 1. El recurso constitucional del Habeas Data, que permite a una persona tomar conocimiento de la información que sobre ella se tenga en los registros o que se guarde reserva sobre los mismos a fin de proteger su derecho a la privacidad. 2. El derecho a la privacidad, derecho que tiene la persona a ser dejada tranquila. 3. El registro de los bienes muebles e inmuebles en las reparticiones pertinentes, quedando a disposición de quién quiera consultarlos, siempre que demuestre interés legítimo o exhiba una orden judicial. 4. El control de los registros notariales, mella los derechos constitucionales del ciudadano o ciudadana. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: Concluimos afirmando: Debe mantenerse el secreto profesional apartado de toda condescendencia y de toda concesión débil y presión política. Para ello se apoyará en los siguientes argumentos: 1o. El secreto constituye un importante auxilio para el eficiente ejercicio de cualquier actividad profesional. 2o Los actos y contratos deben ser conocidos tan sólo por medio de las oficinas o registros encargados especialmente de su publicidad, no por ningún otro. 3o Sólo un interés legítimo, debidamente acreditado, puede ser suficiente para desvelar el secreto profesional. 4o Los Jueces y Tribunales no exigirán declaración sobre hechos amparados por el sigilo profesional. 5o En cuanto al notario, queda a su cargo la apreciación del interés legítimo y la necesidad o conveniencia de la revelación del secreto, en uso de lo que puede llamarse el derecho al secreto, al silencio. 6o Debe suprimirse toda exigencia de testigos en los instrumentos públicos, singularmente en los testamentos. 7° En los casos en que se precisen (testigos), deberán poderlo ser los auxiliares, empleados y colaboradores del Notario, quienes, a su vez quedarán vinculados con la obligación de secreto en los mismos términos que aquél.
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Colegio Notarial de Cataluña.
El Colegio Notarial de Cataluña (Col·legi de Notaris de Catalunya ) es la organización profesional de los notarios que trabajan en esta comunidad autónoma española. Su sede está en Barcelona, en un edificio protegido como Bien de Interés Cultural. El Colegio de notarios reúne un total de 510 notarías de Cataluña, de las que 349 están en la provincia de Barcelona (144 en la capital), 61 en la provincia de Gerona, 35 en la Provincia de Lérida y 65 en la de Tarragona . Historia Fue fundado en Barcelona en 1395, año de concesión del privilegio por Juan I de Aragón, que entre otras facultades concedía a los notarios la de reunirse, resolver asuntos corporativos o reglamentar sobre ellos, pero no llevaba el nombre de Colegio, que no aparece hasta 1416. Era propio solo de Barcelona y otras ciudades tenían sus Colegios. Además había un Colegio de Notarios real que se creó en el siglo xv. El siglo xix (25 de junio de 1852) los dos Colegios de Barcelona se unificaron y perdieron vigor los Colegios otras ciudades y finalmente se dictó la Ley orgánica del Notariat de 28 de mayo de 1862 que creó 15 Colegios en todo el Estado español, con una demarcación territorial equivalente a las antiguas Audiencias, que le daban nombre (así el Colegio catalán fue el Colegio Notarial de Barcelona). El 10 de junio de 1862 los colegios otras ciudades (Lérida, Tarragona, Tortosa, Vich, Gerona, Castellón de Ampurias y Figueras) quedaron unificados con el de Barcelona. Del 1903 al 1906 hubo colegios provinciales, pero desaparecieron rápidamente volviendo a la situación anterior. En 1932 el Colegio de Barcelona tomó el nombre de Colegio de Notarios de Cataluña (4 de julio de 1932) que perdió el 1939, pero recuperó el nombre de 1932 por orden de 5 de diciembre de 1997 publicada el 21 de enero de 1998. Hoy las escrituras se encabezan con el nombre del notario, y "notario del Ilustre Colegio de Cataluña", con una tendencia creciente a normalizarse el uso del catalán. El Colegio tiene el archivo notarial de protocolos. Los registros desde el siglo xiii son unos 40.000 volúmenes, que pueden ser consultados por los historiadores.
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 El Notariado y el país. El Notariado goza, gracias a su talante, de un prestigio social y un arraigo remarcables adquirido de una manera continuada mediante la redacción rigurosa de los documentos y el asesoramiento imparcial que los notarios prestan todos los días a la ciudadanía en el lugar y en el momento clave en que se otorgan los actos y negocios jurídicos de mayor trascendencia personal y patrimonial. Este arraigo se ha puesto de manifiesto de una manera especial en Catalunya, donde la sociedad civil tiene un gran dinamismo y vitalidad y donde el Notariado ha contribuido de una manera decisiva a la conservación y a la evolución autónoma del derecho privado: desde el siglo XIII y XIV en que por medio de la práctica notarial se introdujo el Derecho Romano y se creó el Derecho marítimo más rico de la Mediterránea, hasta el siglo XX, en que la participación del notarios en la elaboración de la Compilación de 1960 o en el proceso de renovación del Derecho civil iniciado el 1984 y que está culminante en la redacción del Código Civil de Catalunya ha sido relevante y significativa, pasante por los periodos en que el país ha sido falto de instituciones legislativas propias y el Notariado ha adaptado a la realidad cambiante de cada momento las leyes antiguas. Por otra parte, hasta bien entrado el siglo XIX, el Notariado catalán mantuvo vivo el uso de la lengua catalana en la documentación jurídica junto con el latín y, a partir del siglo XVIII, del castellano. Y ahora contribuye a recuperarla de acuerdo con la voluntad de los otorgantes. Finalmente, los notarios han tenido a menudo una intervención relevante en la vida pública catalana, sobre todo en el ámbito jurídico, pero también en el político, en el económico y en el cultural. En este sentido, basta con remarcar las personalidades de Félix M Falguera, Antoni Par, Ramon Faus Esteve, Enric Gabarró, Raimon Noguera, Lluís Figa Faura, Josep M. Puig Salellas o Lluís Roca-Sastre Muncunill, todos ellos exdecanos. 17 kilómetros de archivos en el subsuelo del Raval. BARCELONA SECRETA 15/07/20 El Col·legi de Notaris custodia en cuatro plantas bajo tierra uno de los fondos de documentos notariales más importantes del mundo, con más de 180.000 volúmenes y escritos que se remontan a 1142  Un auténtico tesoro se esconde en cuatro plantas bajo el suelo en el Raval. Su valor, sin embargo, no se mide por el dinero, sino por la historia que acumula. Se trata de 17 kilómetros de estantes y volúmenes que guardan la memoria de siglos de vida barcelonesa recopilada por los notarios y otros funcionarios desde el año 1142. En esa fecha está datado el documento -un pergamino- más antiguo del incalculable fondo del Archivo Histórico de Protocolos de Barcelona, celosamente custodiado bajo la sede del Col·legi de Notaris de Catalunya. Es, junto con los de Génova y París, uno de los archivos notariales de referencia mundial.  El archivo cuenta con un total de 183.500 volúmenes, de los que 40.000 corresponden al fondo histórico de protocolos de Barcelona. Se entiende por protocolo el conjunto de registros realizados por un notario durante un año. El fondo documental del Col·legi de Notaris constituye, pues, una fuente de suma importancia para los investigadores e historiadores. Los documentos pueden consultarse siempre que tengan una antigüedad superior a los 100 años.  La ubicación del archivo ha ido variando a lo largo del tiempo. Originariamente, hacia los años 80 del siglo XIX, tras aprobarse la ley que regula los archivos de protocolos, se instaló en la planta baja del colegio, en la calle Notariat, 2-4. En 1928, se amplió tras la compra de un edificio al lado de la sede colegial. Tras la guerra civil fue cuando el archivo adquirió su gran impulso. Se inventarió y se abrió a la consulta. Finalmente, en los años 90 del siglo XX, se construyeron las actuales instalaciones subterráneas, que se dotaron de la tecnología más moderna para asegurar su conservación.  En los últimos años, se ha procedido a la digitalización de los protocolos medievales, 5.305 volúmenes entre finales del siglo XIII y el año 1500. Una selección de 900 volúmenes se puede actualmente consultar a través de la web www.notarisdecatalunya.org. Además de en el subsuelo de la calle Notariat, hay dos depósitos más en la calle Entença y en Molins de Rei.  El fondo documental del archivo es una fuente casi inagotable para los investigadores. En una sala se muestran algunos de los documentos incluidos en sus volúmenes. Entre ellos, la noticia de la muerte de Fernando el Católico, el 23 de enero de 1516. También algunos testamentos históricos, como el de Pau Claris, que fue presidente de la Generalitat entre 1638 y 1641. O el que realizó antes de su ejecución Santiago Salvador, el anarquista que protagonizó el sangriento atentado con bomba en el Liceu el 7 de noviembre de 1893. Su único legado fue una fotografía para su esposa e hija. No menos interesante es el tercer y último testamento de Jacint Verdaguer, en el que es patente su firma temblorosa, y el del pedagogo Francisco Ferrer y Guardia, fusilado tras ser acusado de instigar los sucesos de la Setmana Tràgica. Junto a estos, otros documentos notariales de interés, como una compraventa de terrenos en 1881 para la construcción de la Sagrada Família y unos planos de Antoni Gaudí del Park Güell. En fin, una de esas maravillas de Barcelona desconocidas para el gran público. |
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Historia de los Notarios de Chile.
Decreto-Lei N.o 407, sobre nombramiento, instalacion, subrogacion, atribuciones y obligaciones de los Notarios. Núm. 407.- Santiago, 19 de marzo 1925.- La Junta de Gobierno, de acuerdo con el Consejo de Secretarios de Estado, dicta el siguiente DECRETO-LEI: NOTA El párrafo 7 del título XI del Código Orgánico de Tribunales, publicado el 09.07.1943, regula las materias sobre nombramiento, instalación, subrogación, atribuciones y obligaciones de los notarios, comprendidas en el presente Decreto Ley.
Comentario al libro “Panorama actual del notariado chileno y del documento electrónico”, de Marco Antonio Sepúlveda. "...Con esta nueva obra el autor quiere ofrecer una mirada a una área del derecho que ha tenido en el país una escasa evolución legislativa y un tratamiento doctrinal limitado y fragmentario, también relacionada con la fe pública y la justicia preventiva. La razón de este poco interés proviene de la ubicación de las normas referidas al derecho notarial y la escasa importancia sustantiva que se le asigna..." Lunes, 4 de octubre de 2021 a las 10:33 Ficha técnica Título: Panorama actual del notariado chileno y del documento electrónico Autor: Marco Antonio Sepúlveda Larroucau Editorial: Metropolitana Edición: 2021 Precio: $25.000 247 páginas Por Jaime Alcalde Marco Antonio Sepúlveda Larroucau es autor de varias obras sobre derecho inmobiliario y registral, además de director de un máster universitario y una revista dedicada a estas materias. Tiene también una vasta experiencia práctica en ese ámbito, que se refleja en el enfoque que da a sus trabajos. Con esta nueva obra quiere ofrecer una mirada a otra área del derecho que ha tenido en el país una escasa evolución legislativa y un tratamiento doctrinal limitado y fragmentario, también relacionada con la fe pública y la justicia preventiva. La razón de este poco interés proviene de la ubicación de las normas referidas al derecho notarial y la escasa importancia sustantiva que se le asigna. El Código Orgánico de Tribunales refundió el DL 407/1925 sobre nombramiento, instalación, subrogación, atribuciones y obligaciones de los notarios, suprimiendo así una autonomía normativa que era deseable y se conserva en la mayoría de los países. Esto ha provocado que las explicaciones de derecho procesal no le dediquen a la materia un mayor tratamiento, centrándose en los aspectos orgánicos. Por eso, las obras de mayor calado provienen de personas que han servido el oficio notarial, como sucede con Ignacio Vidal Domínguez y Eugenio Gaete González. A diferencia de estas últimas, el libro de Sepúlveda no pretende dar una visión exhaustiva de la regulación del notariado en Chile, sino “revisar el actual panorama del derecho notarial chileno, con especial referencia al otorgamiento de instrumentos privados y escrituras públicas, y del documento electrónico” (pp. 32-33). Esto no significa que se sacrifique ni la rigurosidad ni el recurso al derecho comparado cuando resulta procedente, sobre todo de realidades cercanas a la nuestra (por ejemplo, Argentina, Brasil, España y Perú), pues la obra se apoya en una abundante bibliografía (pp. 235-247). En todo momento se conserva la virtud de dirigir el análisis a aquellos aspectos que resultan de interés para la práctica forense. Para cumplir su objetivo, el libro se divide en 11 capítulos. El primero de ellos explica el propósito de la obra y la metodología utilizada, que incluyó 18 entrevistas con actores nacionales y extranjeros relacionados con el notariado. A partir del segundo capítulo se comienzan a suceder los temas relacionados con la materia tratada: la descripción del sistema notarial latino (capítulo II), la evolución de los sistemas notariales (capítulo III), los aspectos orgánicos y funcionales del derecho notarial chileno (capítulo IV), el régimen de la escritura pública (capítulo V), el estudio de mercado sobre notarios de la Fiscalía Nacional Económica (capítulo VI), el proyecto de ley que reforma el sistema notarial y registral en actual tramitación parlamentaria (capítulo VII), la disciplina del documento electrónico (capítulo VIII) y un resumen de la situación actual respecto de los actos y contratos relacionados con el ámbito inmobiliario (capítulo IX). Para acabar, se ofrece un cuerpo de conclusiones (capítulo X) y un listado de recomendaciones (capítulo XI). El libro invita al diálogo y a una reflexión más detenida. Son varios los aspectos sugerentes, porque la obra no se limita a presentar el estado del derecho vigente en la materia, también analiza, critica y sugiere. Algunos ejemplos pueden ayudar a comprender el mérito de este trabajo, como ya destaca Santiago Zárate en su prólogo (pp. 15-27). El notariado latino se caracteriza por las cualidades que se exigen del funcionario que sirve el oficio y por ciertos principios relacionados con su actuación respecto de los interesados. Aunque hay voces discordantes, la conclusión habitual es que el sistema chileno pertenece a esta forma de organización del servicio notarial. Sepúlveda contradice esta conclusión y estima que en el derecho chileno “se hace difícil reconocer (…) la totalidad de los principios que distinguen al sistema latino, tal como ocurre, por ejemplo, con los de asesoramiento e imparcialidad” (p. 49). Añade que otros principios han sido recogidos, pero con un alcance más limitado o difuso. El caso paradigmático es el principio de legalidad, que permite al notario efectuar un juicio acerca de la forma y el fondo del negocio jurídico que es objeto del instrumento público, para determinar su adecuación con las exigencias legales aplicables. Esto ha provocado dudas en la práctica, pues no hay claridad de si el notario tiene facultades para revisar la personería de quienes concurren a la celebración de un determinado negocio jurídico. También se produce un problema cuando una misma persona sirve a la vez el cargo de notario y conservador, puesto que califica sus propios instrumentos. Con todo, la mayor duda respecto de los principios notariales proviene de su posible aplicación en ausencia de una referencia legal expresa, incluso para integrar la lex artis notarial. De ahí que el proyecto de reforma presentado en 2012 buscase tanto consagrar de forma explícita ciertos principios como ampliar los deberes del notario en el desempeño de su oficio, entre los cuales se encontraba la de verificar la existencia y vigencia de la representación legal o convencional por la que actúa una persona. El proyecto en actual tramitación no se ocupa de los principios y ordena crear un Archivo Central de Poderes, donde parece descansar el control de la personería. Más preocupante es la nebulosa relativa a la intervención de un notario en un instrumento privado o en una serie de otras actuaciones que la práctica ha ido creando, que la reforma en curso tampoco resuelve. Por eso, el autor recomienda definir el límite de actuación de los funcionarios de notaría y crear la figura del notario delegado. En torno a las formalidades se observan dos tendencias opuestas. Por una parte, existe un natural deseo hacia la simplificación y la desformalización, que busca disminuir los tiempos y trámites exigidos por el tráfico. Chile no ha estado ajeno a esta tendencia, que se ha manifestado sobre todo en el ámbito societario con la Ley 20.659 y su reciente reforma a través de la Ley 21.366, por influjo del suspendido índice Doing Business. Por otra parte, el derecho comparado muestra la incorporación de deberes adicionales en la fase precontractual y una mayor participación del notario cuando una de las partes reviste el carácter de consumidor. Sepúlveda narra el caso español, relatando incluso cómo ha sido la experiencia práctica (p. 69). Ambas tendencias requieren un análisis diferenciado por los bienes jurídicos en juego. Después de que la Cámara de Diputados rechazara la idea de eliminar ciertos trámites notariales a través de un decreto por fuerza de ley, el Ejecutivo presentó un proyecto separado destinado a ese efecto (Boletín Nº 15.535-07). En este sentido, el autor manifiesta su sorpresa ante la casi nula aplicación de antiguas normas que permitirían eliminar parte importante de los llamados “trámites de mesón” de una notaría. Dice Sepúlveda: “resulta inexplicable la falta de aplicación, por parte del Estado de Chile, de la desnotarización prevista desde hace varios años en las leyes número 18.181 y 19.088” (p. 73), a las cuales agrega la Ley 19.880, que ordena la interconexión de información entre los organismos públicos para facilitar la tramitación de asuntos administrativos (art. 21 bis). Cabría añadir más: una de las innovaciones que se propone en el proyecto de desnotarización consiste en facultar al Servicio de Registro Civil e Identificación para certificar hechos que consten o se desprendan de las inscripciones que consten en sus registros. Sin embargo, el art. 20 de la Ley 4.808 señala desde hace casi un siglo que “se podrá pedir certificados relativos a uno o más hechos que aparezcan en una inscripción”, permitiendo, por ejemplo, que el mencionado servicio emita el “certificado de no matrimonio” que acredita la soltería de una persona. En este ámbito, el consejo de Sepúlveda es que “se debe actuar con sensatez y prudencia en la búsqueda de soluciones” (p. 152), dejando de lado el puro aspecto numérico o cuantitativo cuando se trata de eliminar trámites. Distinto es lo que sucede con ciertas normas pensadas para proteger al consumidor, especialmente aquel que se encuentra en una situación de vulnerabilidad debido a su sobreendeudamiento. En un reciente libro, Juan Luis Goldenberg aborda la redistribución de los deberes y cargas entre proveedores y consumidores de servicios financieros, entre los que se incluyen aquellos deberes de adecuación, consejo e información que permiten minimizar el riesgo de un nivel de endeudamiento excesivo por parte del consumidor, pero esta cuestión escapa los límites de la obra en comento, pues exige considerar otros aspectos relevantes y la lógica protectora del derecho de consumo, aunque muestra las complejidades de regular una materia que tiene una dimensión eminentemente instrumental o práctica, sin considerar todas las aristas involucradas. Sepúlveda no se muestra convencido respecto de la incorporación de deberes adicionales para el notario en el otorgamiento de instrumentos relativos a productos o servicios financieros, puesto que sin una reforma estructural previa esas exigencias pueden acabar siendo “fruto del voluntarismo o buenismo tan en boga en tiempos actuales” (pp. 72-73). Y tiene razón. El ámbito más discutido respecto del sistema notarial es la incorporación de la tecnología. La pregunta es hasta dónde resulta aceptable introducir actualizaciones tecnológicas sin que sea necesario una reforma legal o, si ella se discute, cuáles son los resguardos que se deben adoptar para no comprometer la fe pública. Las medidas de confinamiento impuestas por la pandemia de covid-19 agudizaron el debate y provocaron la dictación de un auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago para regular la materia. El autor considera que, más que el soporte, el documento electrónico debe ser fiable, lo que supone que la firma electrónica garantice su autenticidad, integridad y no repudio, y también bajo ciertos supuestos, su confidencialidad. Por lo demás, muchas de las indispensables innovaciones que se requieren pueden ser solucionadas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos mediante el reglamento que el art. 405 COT ordena dictar sobre “la forma y demás características que deben tener los originales de escritura pública y sus copias”, o bien a través de un auto acordado de la Corte Suprema que establezca “unos mínimos cumplibles y exigibles” (p. 229) en la materia. Incluso sin su esperada reforma, la Ley 19.977 concede todavía mucho más margen a la tecnología dentro de la función notarial, considerando que el citado art. 405 COT permite que una escritura pública se extienda no solo manuscrita o mecanografiada, sino también de “otra forma que leyes especiales autoricen”. Para acabar, cabe referir la opinión de Sepúlveda sobre el proyecto de modernización al sistema notarial en actual tramitación y algunas recomendaciones que hace para mejorar el modo en que se dispensa la fe pública. Es sabido que dicho proyecto se funda en el informe publicado en 2018 por la Fiscalía Nacional Económica, de suerte que “cualquier estudio objetivo no puede prescindir” de él (p. 126). En ese informe “se llegó a la conclusión de que es necesario llevar a cabo una reforma global de este sector para permitir que el mercado opere en un marco de libre competencia y pueda incorporar las ventajas tecnológicas y competitivas del siglo XXI” (pp. 132-133). Se trata de un hecho cierto e indiscutible, que aconseja “ordenar e impulsar aquellas reformas que se estimen necesarias” (p. 229). Sin embargo, el diagnóstico del autor es que el proyecto no resuelve adecuadamente los problemas existentes. A su juicio, la cuestión más profunda y acuciante es la dependencia de los notarios, conservadores y archiveros del Poder Judicial, dado que esta estructura “no es eficiente y se encuentra un tanto colapsada” (p. 138), sobre todo porque “no parece razonable que jueces y ministros deban estar abocados a este tipo de funciones” (p. 139). La solución no consiste en confirmar esa supervisión en la Fiscalía Judicial, sino en dejar ese aspecto en manos de un organismo técnico especializado, quizás confiando a los tribunales la aplicación de las sanciones. La existencia de órganos semejantes no es ajena a la realidad chilena, como sucede con el Ministerio Público o la Defensoría Penal Pública. De hecho, el libro recomienda que el consejo resolutivo de nombramiento de notarios, conservadores y archiveros que se propone crear se sustituya por “un consejo permanente integrado por especialistas en derecho notarial y registral, que cumpla funciones asesoras y pueda formular recomendaciones para la mejora continua del sistema” (p. 233). Esto resulta crucial para la unificación de criterios e interpretaciones sobre las normas aplicables, además de permitir continuos ajustes para incorporar nuevas tecnologías. Si se concibe como un organismo autónomo, nada impide que cuente con facultades interpretativas y normativas. Sobre los fedatarios, Sepúlveda estima que la figura “puede generar más problemas e inseguridades que beneficios” (p. 152). Sus opiniones y sugerencias se basan en el realismo y el conocimiento teórico y práctico de la cultura jurídica nacional: “Las soluciones no pueden ir por copiar irreflexivamente sistemas extranjeros (…) Para introducir cambios se debe considerar nuestra realidad cultural y los requerimientos objetivos y necesarios para el tráfico jurídico en el país, compatibilizando la seguridad con agilidad y el menor costo posible” (pp. 149-150). En la obra aquí reseñada hay suficiente material para iniciar una conversación seria y constructiva respecto del mejor modo de organizar la fe pública en el país, a través de un sistema moderno y eficiente. * Jaime Alcalde Silva es profesor asociado de Derecho Privado en la Universidad Católica y of counsel de Baraona y Cía. Please enable JavaScript to view the comments powered by Disqus. |
Continuación
notariado latinoamericano, nació con la conquista y colonización española, de huestes de conquistadores, habían tres personajes importante: El capitán, representa EL Estado, el notario, representa el derecho, Y clerico, la iglesia.
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