Luis Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Mourguet Besoain; Marcelo Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara; Demetrio Protopsaltis Palma; Paula Flores Vargas; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo; Katherine Alejandra Del Carmen Lafoy Guzmán
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Max Volkhart Beim Notar
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La Edad Media hacia el Notariado latino. Por: JOSÉ ANTONIO LINAGE CONDE Notario CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 28 DE MARZO DE 2019. Hay un episodio casi increíblemente revelador del prestigio de la Academia. Don Federico de Castro habló en ella de la teoría del doble efecto en el negocio jurídico fiduciario, y dijo que acudía a ella para resolver sus dudas mediante el consejo de los notarios, que para él tendría fuerza de cosa juzgada. Estaba alarmado por alguna sentencia del Supremo y una parte de la doctrina que, inspiradas en un formalismo abstracto, se estaban desviando por vericuetos capaces de minar los fundamentos del ordenamiento jurídico español. El notario latino El Notariado latino surgió en la Bolonia del siglo XIII, mediante la consumación del tipo de documento regulado en las “Novelas” Imperiales de Justiniano. En Bolonia quedó acuñada la figura del notario, en una convergencia de lo público y lo privado. Fue una conquista social y de las libertades individuales, que implicaba la cesión por el Estado a la sociedad de su competencia para asegurar las relaciones jurídicas entre los súbditos. El notario pasó a ejercer una función pública pero con independencia y rogado por los particulares, haciendo fe el instrumento público por él autorizado. El epíteto de latino, no es oficial desde el congreso de la Unión Internacional en Marrakech el año 2010, cuando ya no respondía a la realidad geográfica pues su difusión ha sido mundial, pero se puede mantener en uso por los orígenes y por la universalidad del Derecho Romano inspirador. Difusión que ha sido otra conquista, pero sin imperialismo -el notario francés Tinguy de Pouet dijo en la Academia que los notarios africanos nos superaban en fraternidad, sensibilidad y comunicación-. "Durante los siglos anteriores de la Edad Media, cuando había que acudir a un funcionario ajeno para lograr la autenticación documental, en Occidente hubo un anhelo, una aspiración al futuro Notariado, la tendencia a él, su deseo. Pero ya se había dado en Oriente y en la Edad Antigua" Pero la conquista más difícil ha sido el mantenimiento desde entonces de la institución notarial al servicio de la verdad y la imparcialidad a lo largo de tanto tiempo y tan distintas circunstancias. Su prueba de fuego fue su supervivencia a la caída del antiguo régimen, cuando el Código de Napoleón al regular la prueba, y la Ley notarial del Ventoso le reconocieron; la última lo hizo entre elogios. El deseo del Notariado Durante los siglos anteriores de la Edad Media, cuando había que acudir a un funcionario ajeno para lograr la autenticación documental, en Occidente hubo un anhelo, una aspiración al futuro Notariado, la tendencia a él, su deseo. Pero ya se había dado en Oriente y en la Edad Antigua. Se ve en dos papiros griegos del siglo III escritos en Egipto. En uno las partes de un convenio quieren que valga como si estuviera registrado, en otro como si hubiera recaído una sentencia. Cláusulas de validez dudosa. Con el documento notarial posterior no habría hecho falta siquiera su consignación. La aportación de los monjes Un libro de Ángel Martínez Sarrión, Monjes y clérigos en busca del Notariado, es un estudio de los documentos latinos del monasterio suizo de San Gal, entre los siglos VIII y XII. Los monjes eran los escribas de la población en torno. Eso era común en los monasterios. Sarrión escribió que los benedictinos, haciendo de notarios sin serlo, descubrieron el Notariado como los Magos, caminando detrás de la estrella descubrieron Belén. Habría suscrito esto el conde de Montalambert, el benedictino honorario del XIX francés, como lo fue Châteaubriand. Es emotivo que lo haya hecho un notario de Barcelona. Las letras difíciles El camino para esta investigación es la lectura de los documentos en busca de sus cláusulas reveladoras de esa orientación. Para leerlos es precisa la Paleografía. El primer tratado de ésta, De re diplomática, de Jean Mabillon (1681), fue escrito por un benedictino, de la Congregación francesa de San Mauro (1618-1789), la más excelsa de la Edad Moderna en el trabajo intelectual. "Martínez Sarrión, en su obra Monjes y clérigos en busca del Notariado, escribe que en el monasterio suizo de San Gal, entre los siglos VIII y XII, los monjes eran los escribas de la población en torno" La Paleografía se exigió a los notarios durante el siglo XIX, no con vistas a la historia sino al examen de los títulos de los transmitentes. Era una asignatura no de la licenciatura en Derecho sino de la carrera especial de Notaría. El programa de 1880 era muy completo en Paleografía y en Diplomática, que es el estudio de los documentos. El escribano Joaquín Tost en el siglo XVIII y el notario Gonzalo (José Gonzalo de las Casas) en el XIX escribieron sendos tratados de Paleografía. En el Reglamento de 1902 ya lo que se exige es la licenciatura en Derecho y la Paleografía se suprime. De Justiniano a Carlomagno En el derecho romano clásico la contratación era oral -mancipatio, stipulatio-. Eso cambió a partir del año 202, al conceder la Constitución Antoniniana la ciudadanía romana a los pueblos orientales, “la tierra del escrito” que dijo Mauro Amelotti en la Academia. Así entre los asirios y babilonios, los egipcios, Grecia y su irradiación helenística. Egipcia es la escultura del escriba sentado, en actitud de entregar un documento. Grecia tenía un tipo de documento notarialmente muy avanzado que fue el inspirador del justinianeo. Fortalecía la eficacia probatoria del tabelión o escriba, y exigía la completio -lectura, conformidad, firma-, como se hace en nuestra “audiencia notarial”. Faltó solo la eficacia autenticadora, que seguía siendo competencia de los funcionarios que tenían el ius actorum conficiendorum. De Justiniano a Carlomagno hay unos siglos de vigencia del derecho romano llamado vulgar, no peyorativamente, sino por ser práctico, dinámico. Los escribas hacen su labor, más inteligentes de lo que pensábamos escribió Bono, el gran historiador del Notariado. "Sarrión escribió que los benedictinos, haciendo de notarios sin serlo, descubrieron el Notariado como los Magos, caminando detrás de la estrella descubrieron Belén" Y si Justiniano acuñó el documento, Carlomagno la organización del Notariado: cada obispo, abad y conde debía tener su notario, se exigió a éstos el juramento y una formación, su nombramiento debía ser competencia de la realeza. Desde el derecho romano clásico, se había recurrido a juicios fingidos para conseguir la autenticación. Carlomagno creó o acogió a jueces especiales para ello, los jueces cartularios. Por eso Núñez Lagos habló de los orígenes judiciales del documento notarial. El intermedio sucesivo En los siglos siguientes Italia está muy avanzada en una etapa que ya, pensando en el Notariado latino, hay que calificar de prenotarial sin timideces. El derecho bizantino siguió vigente en los territorios de antigua dominación de Bizancio, como Sicilia, y en la Italia meridional llegó a contratarse en griego hasta el siglo XV (sobre todo para los albaneses inmigrados que llevaron allí su derecho y su rito litúrgico). Le adoptaron los longobardos, y su sistema se siguió en Ravena donde ya había colegios notariales. En Nápoles se prestigiaron los notarios curiales. La Roma de los Papas, muy proclive a la seriedad documental, tuvo sus tabeliones y sus scriniarii. En cambio en Francia y en Alemania hubo una extraña involución hacia la oralidad. España se mantenía en el arcaísmo visigótico, pero ya con formularios y escuelas de escribas. En Vich, en 1044, aparece un documento cuya escriba fue una mujer, Alba, hija de un inmigrado de Lieja o de Todi, que llegó a director de la escuela catedralicia de esa ciudad. La luz boloñesa Así se llegó a la recepción del derecho romano científico en Pavía y en las ciudades de la cuenca del Po. Aparece el ars dictandi, la manera de escribir bien, con Alberico de Montecasino, no para juristas solo. Irnerio le adapta a ellos. Antecede al ars notariae, primero los formularios y luego los tratados clásicos, de Rainero, Salatiel y Rolandino. Hay un “ánima notarial” en la Bolonia de los Glosadores y los Comentaristas, los notarios, con los jueces y los doctores, se despegan del arcaísmo de la tradición longobarda de los legistas. Pero no hay que olvidar al papa Alejandro III, que promulgó en 1167 la decretal Super authentica, ya entregada al nuevo sistema.
El reconocimiento legal del nuevo notariado no ofreció problemas en España: en Castilla el Fuero Real y las Partidas; en la Corona de Aragón disposiciones de Jaime I para Aragón, Valencia y Mallorca. Lo sorprendente es que Cataluña no le necesitó, se había anticipado de hecho al nuevo Notariado, lo mismo que Nápoles que por la misma falta de necesidad no lo hizo hasta el siglo XV. Cataluña influyó en Provenza, cuando ya el mediodía de Francia se había entregado a la recepción itálica, de manera que todo el territorio al sur de la línea Burdeos-Ginebra adoptó la renovación. Los avatares de la difusión Las poblaciones europeas de convergencia de culturas son en esta materia notarial un exponente de toda su evolución histórica. Un libro de Salvador de Madariaga, Bosquejo de Europa, y toda la obra de Claudio Magris, un hombre de Trieste, son reveladoras de esas situaciones fecundas, que repercuten en la documentación jurídica y la institución notarial o sus sucedáneos. Así Bohemia, Istria, el Tirol, el Valle de Aosta, Suiza; incluso Venecia y el patriarcado de Aquileya. El variopinto panorama del norte de Francia, con multiplicidad de sistemas, fue rindiéndose lentamente al instrumento y el notariado públicos. Cuando llegó la Revolución solo quedaban pequeños reductos arcaizantes. El caso alemán tuvo algún parecido. "Si Justiniano acuñó el documento, Carlomagno la organización del Notariado: cada obispo, abad y conde debía tener su notario, se exigió a éstos el juramento y una formación, su nombramiento debía ser competencia de la realeza" De Francia nos han llegado dos casos aparentemente estridentes y hasta ridículos, pero que no lo son examinados en profundidad. En 1249, al nombrar un notario, el obispo de Marsella dijo hacerlo por potestad divina. Reflexionemos en que su ministerio, en su creencia, teológicamente era sacramental. Nombrar a quien iba a dar testimonio de la verdad, participaba pues de esa escala de valores. Los notarios de Toulouse, con una formación universitaria superior, y mucha clientela de fuera, pretendieron que su competencia se extendiera a todo el mundo, ubique terrarum. Algo evidentemente desorbitado. Ahora bien, el notario Félix Falguera, ya después de la Ley Orgánica de 1862, sostuvo que la autenticación del instrumento público, era el único caso de validez universal en el mundo jurídico, por la indivisibilidad de la verdad. La diferencia estaba en que ello requería la legalidad de la actuación del notario, hacerlo dentro de su distrito, mientras los tolosanos pretendían que su distrito fuera todo el globo. Dos episodios en el largo camino Citamos dos episodios significativos del largo camino de la presencia y la actuación notariales, uno de la confianza de la sociedad en el Notariado, otro del alcance de la fe pública hasta en lo más ordinario y cotidiano. José María de Prada, en las bodas de plata de su promoción en Albacete, comentó que merecía un monumento levantado por el Notariado un terrorista que al ser detenido por la policía dijo que quería entregarse ante notario. Una situación estridente imposible, pero reveladora de la idea del mismo en el imaginario colectivo. Radicalmente distinto lo ocurrido en Sepúlveda el año 1789, con motivo de una disputa entre el Ayuntamiento y el Cabildo Eclesiástico, sobre la función religiosa imperada por haber entrado en su noveno mes de embarazo la Reina. En desacuerdo las dos corporaciones sobre la iglesia y el día, el Cabildo desobedeció e hizo la función por su cuenta. El Ayuntamiento requirió a los escribanos para que dieran fe de la liturgia de su misa, a pesar de ser ésta lo más idéntico, predeterminado y ordinario que había en la época. |
España. En España la evolución de la actividad notarial tuvo ciertas características que la señalan con elementos peculiares y de progreso. Los fueros provinciales, el sentido igualitario e individualista, las relaciones entre el Monarca y los señores feudales, dieron a la vida social española un profundo contenido jurídico y político. Con tal sentido jurídico, los ordenamientos legales llegaron a un gran casuismo, y a tal no podía escapar el que hacer notarial. Durante la denominación goda en España, según Fernández Casado, ya vislumbraba el notariado. Según San Adefonso en su libro de Varones Ilustres, San Eladio en el siglo VII, fue notario de los Reyes Sisebuto, Serintila y Sisenando. Además, y ello importa mucho al desarrollo notarial, las provincias españolas tuvieron, emanadas de ellas, su propio esquema jurídico. Distinto fue el derecho castellano al de Aragón y al catalán. Es en la ciudad de Valencia donde el notariado adquiere esplendor y notorio progreso; adelanto y desarrollo parangonables a los de la misma Bolonia. El aspirante a notario "recibía una enseñanza directa por ' parte de otro notario, con quien compartía durante años los quehaceres, recibiendo indicaciones y aplicándolas. Esta proximidad entre el maestro y discípulo llegaba al grado de compartir no solamente los quehaceres profesionales, sino también su mesa, como para captar del maestro hasta los gestos, las actitudes y las posiciones correctas, culminando con la necesidad de que determinadas etapas |de la enseñanza, debían cumplirse viviendo en la propia casa del notario constituido en su maestro". Semejante método pedagógico debió constituir lección ejemplar y eficaz, en la que el maestro se agota en el discípulo. Además de esta enseñanza que duraba varios años, el aspirante debía someterse a riguroso examen, con jurado integrado por personas versadas en la materia y dos notarios y "juristas de la alcurnia propia de los sabios". Era una organización estricta y agrupados los notarios se les conocía como Colegio insigne, y sus dirigentes se les llamaban mayorales. En la historia del notariado español hubo una serie de cuerpos legales, cuya influencia en lo jurídico y fedatario fue verdaderamente trascendente en su desenvolvimiento histórico. Dos personalidades de destacada actuación en el ámbito jurídico aportaron mediante su obra, gran auge en lo notarial, Femando II el Santo y su hijo Alfonso X el Sabio. Dejaron huella perdurable por la labor legislativa. El primero ordenó la traducción del famoso Fuero Juzgo, recopilación de leyes del siglo VII y desarrolla varios capítulos relacionados con los escribanos. Más importante, el Fuero Real, llamado también "Fuero de las Leyes", "Fuero de las Leyes" o "Libro de los Consejos de Castilla". Ley contenido nacional, constituyó intento serio de unificación legislativa. Se habla concretamente de los "escribanos públicos" en libro I, Título VIII; y el libro II, Título IX "Cartas y traslados" del documento notarial. Lo novedoso e importante de estas disposiciones es obligación que impone a los notarios de conocer a otorgante testigos; recogiendo este mandato, y por primera vez, la fe conocimiento. Entre los años de 1256 y 1268 se promulgó el célebre código de Alfonso X el sabio, conocido como "Las siete partidas". Se ocupa este código no sólo de la organización notarial y su función, sino que llega a contener fórmulas para la autorización de los instrumentos y plantillas para la redacción de determinados contratos. Establece las condiciones éticas que ha de reunir los escribanos, de su lealtad, de su competencia. Señala dos tipos de escribanos, los que escribían las cartas y despachos de la casa real, y los escribanos públicos, quienes redactaban los contratos de los hombres. Esta obra Alfonsina ha sido de gran importancia para la institución notarial, "puesto que la influencia de sus preceptos se extendió en forma tal que podemos decir hoy en día que muchas de estas concepciones y leyes han inspirado gran número de preceptos de las legislaciones presentes". Merece mención el ordenamiento de Alcalá de Henares, 1348 promulgado durante el remado de Alfonso XI. Este texto legal y gracias a la prudencia del soberano, modificó parcialmente las leyes de las siete partidas en aquella que habían venido rechazando la población. Como quiera que la recopilación Alfonsina hubiera venido cayendo casi en letra muerta por la oposición a su aplicación; el nuevo ordenamiento vino a comunicarle nueve aliento. Si bien es cierto que en lo relacionado con la cuestión notarial no sufrió el código de las partidas, sino ligeramente en material testamental, el nuevo texto legal ratificó la jerarquía otorgada al notario y la seriedad de la regulación dada a la función notarial. Todo lo bueno que los tratadistas tienen dicho sobre la organicidad notariata de las partidas -ha expresado Pondé-, cobró la realidad merced al ordenamiento de Alcalá de Henares. Es dable afirmar que estos ordenamientos jurídicos concibieran a la función notarial con la seriedad y seguridad que deben tratar los negocios de los hombres autorizados por la confianza inspiradora de un funcionario fedatario, el escribano. Este, sin duda alguna, adquirió verdadero rango y se le concibió inmerso en las partidas con la importancia de su libro. La definición que de ellos se expresa en las partidas, ét buenos et entendidos, los consagra como leales, buenos entendidos deben ser los escribanos de la corte del rey et que sepan bien escribir, de manera que las cartas que ellos yacieren, bien semeje que de corte de rey yacen hones que las yacen de buen entendimiento" (ley II). En el orden del tiempo y venida la edad moderna, muchas realidades políticas, sociales o bien económicas habían cambiad casi en forma radical. Es verdad, la Edad Media había aportado su caudal filosófico y, por medio de él, se llegaba a la nueva concepción del hombre occidental. Estas transformaciones, naturalmente debieron influir, como en efecto así fue, en el ámbito de la vida del derecho. El paréntesis de tiempo habría sido largo desde las siete partidas para encontrar otra regulación jurídica de interés histórico notarial. En los años anteriores, la función notarial habría decaído un tanto en su seriedad y muchos escribanos mostraron defectuosa formación. Sacro Imperio Romano. En 1493 ocupó el trono imperial Maximiliano de Austria, emperador del Sacro Imperio Romano-Germano. Promulgó un estatuto conocido como "Constitución Imperial sobre notariado" (1512). Comienza, conforme a costumbre de la época, con una especie de "invocación" a manera de petición de principios objeto de la materia que va ser regulada, modificada o rectificada, y expresa el deseo de que los hechos de los hombres dejan memoria determinada, cierta y perpetua. Así indica de que, "no sólo mantenerla justicia y la paz, sino también para solucionar aquellas cosas que acontecen todos los días en el Gobierno de la República y entre los ciudadanos, es necesario y utilísimo exista él oficio de notario, por el cual los deseos, voluntades y hechos de los hombres (a fin de que no caigan en el olvido o en la debilidad de la memoria), por medio de la escritura y públicos documentos firmados, se transmitan y permanezcan de una manera determinada cierta y perpetua". Establece con vehemente deseo esta constitución las solemnidades notariales traducidas en muchas formalidades; regula el modo de tener acceso al cargo notarial; señala la manera que han de llevarse los protocolos; la forma muy solemne de los testamentos; previene a los notarios sobre la falacia de muchos. Impone una regulación cuidadora y, sobretodo, hilvana una serie de prohibiciones a los notarios a manera de ejemplo morales en aquello que no deban incurrir. Todo documento debe comenzar, sin omitir la invocación del nombre de Dios; año de la salvación, la indicación del año del principal mes y días. Esta obra Maximiliana, trae una serie de documentos de suma importancia, no sólo para la función notarial en sí, sino ante la cuidadosa elaboración del instrumento publico, fundamental por las consecuencias jurídicas del acto sometido al Notario. El notario está obligado a anotar todo lo ocurrido ante ellos y los testigos, con lo cual han de dar fe de lo visto, oído y percibido por los sentidos. Es minuciosa la reglamentación de esta parte vinculada con el precepto de visu et auditu sui sensibus, porque no se allana el simple enunciado que ya tenemos conocido. Abre brecha en una tematica que contrapuso doctrinas, porque la coincidencia de los notarialistas en cuanto a lo que el notario ve y oye, es plena, pero al incursionar en lo que cae bajo sus sentidos la unanimidad interpretativa diverge. La constitución Maximiliana aceptó la cotización de otros sentidos además de los de la vista y el oído y previó que cuando se tratare del sentido del gusto o del tacto o del olfato, los testigos como el propio notario, tocarán u olieran, y estando presente las partes, tanto los testigos como el propio notario dejarán constancia de lo que estos testigos percibieron por esos sentidos. La actividad del notario debía limitarse a dejar constancia de la percepción sensorial hecha por los testigos, pero había la posibilidad de que también el propio notario hubiese gustado, tocado u olido, y en ese supuesto sí podía expresarlo, y esta era una manera de robustecer el dicho dé los testigos con su testimonio. Revolución francesa y el nacimiento del notario moderno. Un paréntesis de tiempo habrá de transcurrir desde Maximiliano, para encontrar otra obra legislativa de interés notarial. En efecto, el año "de la Revolución Francesa, el 25 de ventoso (16 de marzo de 1803), se promulga una ley tenida como rectificadora de una serie de defectos, faltas o errores. Ley ésta que, necesariamente, hubo de recoger las nuevas concepciones político-libróficas impuestas por el nuevo orden de cosas. Habían cobrado vigencia el individualismo y una considerada como el alma del derecho mejor medio de realizar la justicia". Texto legal tenido como antecedente de las modernas legislaciones notariales, y ello es así "no solamente por el contenido, por supuesto, es de una perfectibilidad hasta entonces no alcanzada, y que en general se basa en preceptivas notarialistas que hemos conocido en el transcurso de los años. Su fundamental importancia está en cuanto a la popularización que logró de preceptos que, de manera regulada, no habían tenido la misma trascendencia en otros países, donde al igual que en Francia, continuaba debatiéndose el notariado en unas formas defectuosas debidas, ya lo puntualizamos en un momento, no a fallas intrínsecas del notariado sino deficiencias legislativas y a la apatía gubernamental para poner orden en esta actividad que tan sustancialmente atañe al interés del Estado y la sociedad". Es una ley de unos 69 artículos; la primera parte (Titulo I, artículo 1), habla de los notarios y actas notariales; de las funciones competencia y deberes notariales. Concibe y define a los notarios como funcionarios públicos, competentes para recibir las actas y contratos a que las partes quieran dar el carácter autenticidad, propio de los actos públicos, así como para asegurar la fecha y llevar depósito. Una de las características que ha tenido el notariado, en todos los sistemas jurídicos al correr de los tiempos, y en todos los países, y desde muy lejos, es la estabilidad del notario. Es curioso anotar que en la época de la ley del ventoso, anos de transformaciones y cambios; de turbulencia y muerte, y de cambios profundos en el orden legal se consagrara la concepción del funcionario vitalicio en un campo público. El notario lo es de por vida. Establece, claramente, la división entre fe notarial y aquella dada por el juez; esto es, aísla al notario de toda actividad; y establece, además y muy provechosamente diferencias entre el notario y otra serie de funcionarios, que actúan en la esfera de lo jurídico, como comisarios, procuradores, relatores, etc. Consagra una incompatibilidad entre dichos funcionarios y, al propio tiempo exige la autonomía de la función notarial El principio de que la fe inherente al acta notarial es oponible al inexpugnable, salvo el procedimiento de falsedad, queda, por este texto legal, instaurado claramente. Esta ley, dada su importancia para el momento histórico en que se la promulgó, hubo de influir y así sucedió en muchas concepciones notariales posteriores no solo en Francia sino en varios países. |
Howard Hughes, el notariado anglosajón y el notariado latino. FERNANDO OLAIZOLA Notario publico de Valencia Michael Hick, conferenciante y autor de libros sobre estrategia comercial internacional, sostiene que, ante el vertiginoso proceso de cambio que impone la globalización, "es el destino de América aportar a un mundo necesitado algunos de sus mejores atributos". Hick se refiere, naturalmente, a los Estados Unidos de América; y considera que uno de esos atributos es el sistema de seguros de título de propiedad. Ahora bien, son muchos los aspectos de la sociedad norteamericana que los europeos no querríamos ver implantados entre nosotros, como la posibilidad de adquirir libremente armas de fuego o el limitado alcance de su sanidad pública. Y los europeos continentales podemos añadir a la lista el modelo de notariado anglosajón que, precisamente por sus carencias, genera la necesidad de concertar tales seguros de título. "El notariado de tipo latino, producto de una evolución de siglos, es en la mayor parte de los países del mundo occidental una institución clave al servicio de la seguridad jurídica" Notariado Latino y Notariado Anglosajón.- El notariado de tipo latino, producto de una evolución de siglos, es en la mayor parte de los países del mundo occidental una institución clave al servicio de la seguridad jurídica (esto es, la tranquilidad y certidumbre relativa a los negocios, derechos y titularidades), ya que lo ideal es que esa seguridad se logre de manera preventiva, sin tener que acudir a los tribunales para obtener un pronunciamiento judicial (es decir, el famoso "notaría abierta, juzgado cerrado"). En España, el notario es el elemento primordial de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva. A la vez funcionario público y profesional del derecho, el notario por una parte informa, asesora y aconseja imparcialmente a las partes, vela por la adecuación a la ley del negocio que se quiere celebrar y redacta el documento que lo plasma; y por otra, en ejercicio de la potestad delegada por el Estado, autentica su contenido mediante la dación de fe. El notary public estadounidense, por contra, se limita a aseverar la autenticidad de las firmas de un documento que se le presenta ya redactado y a recoger la manifestación de los firmantes de que el contenido del documento corresponde a su voluntad; pero ni asesora a las partes ni puede entrar a valorar el ajuste a la ley de su contenido. Por ello, el notary no precisa tener ninguna formación jurídica: por poner un ejemplo que luego vendrá al caso, para ser notary en el Estado de Nevada basta con abonar un canon de treinta y cinco dólares y seguir un curso de formación de cuatro horas1. Y precisamente porque la actuación del notary no genera un documento auténtico que tenga un efecto legitimador en el tráfico, se contrata el seguro de título, por el que la entidad aseguradora se compromete a indemnizar al comprador en caso de verse éste privado de la propiedad que adquiere como consecuencia de la reclamación de un tercero. Este seguro no evita pues el riesgo, sino que se limita a compensar pecuniariamente el perjuicio sufrido, ofreciendo por ello no una seguridad jurídica, sino meramente económica. "La actuación del notary public estadounidense no genera un documento auténtico con un efecto legitimador en el tráfico, y por ello se contrata el seguro de título, que no ofrece una seguridad jurídica, sino meramente económica" En España, un cliente podrá salir del despacho del notario en que acaba de formalizar la compra de su vivienda mascullando sobre el importe de los honorarios percibidos por éste "sólo por echar una firma", pero sale con la certeza de que la vivienda es suya y la tranquilidad de que nadie va a discutírselo; y ello precisamente porque el notario no se limita a firmar, sino que, actuando en el mismo momento en que se perfeccionan los contratos, realiza la labor de asesoramiento, control de legalidad y dación de fe que hemos visto. Y en cuanto a la retribución del notario, que viene fijada por el Gobierno, no sólo resulta totalmente módica para el efecto jurídico conseguido, sino que es muy inferior al coste que supondría un sistema de documentación privada, que permitiría a las entidades financieras explotar nuevos nichos de mercado, asumiendo (e imponiendo) a través de sus gestorías y aseguradoras vinculadas la preparación y redacción de los documentos y la contratación de los subsiguientes seguros de título. "Para ser notary en el Estado de Nevada basta con abonar un canon de treinta y cinco dólares y seguir un curso de formación de cuatro horas" Pero todas estas cuestiones han sido ya reiteradamente tratadas. Por ello, lo que quiero resaltar aquí es cómo esa seguridad que el comprador de la vivienda da por sentada no se limita ni mucho menos al ámbito de las transacciones inmobiliarias, sino que también se presupone en otras muchas facetas de nuestra vida cotidiana. Y para ello voy a centrarme en tres episodios que tuvieron como protagonista al multimillonario norteamericano Howard Hughes, cuya figura ha vuelto a poner de actualidad en los últimos años la película de Martin Scorsese El Aviador. Ciudadano Hughes.- Hijo único y huérfano de madre, Howard Hughes se convirtió al fallecer su padre en 1924 en propietario de la muy lucrativa empresa familiar, la Hughes Tool Company, de la que en los años sucesivos manaron incesantemente los fondos para todos sus proyectos. Porque Hughes, delegando la gestión de la empresa en quien se convertiría en su brazo derecho, Noah Dietrich, se dedicó a dirigir y producir películas, adquirir líneas aéreas y diseñar y pilotar aviones, batiendo diversos records de velocidad; y, ya durante la Guerra Fría, sus empresas fueron pioneras en la industria electrónica, fabricando para el Gobierno satélites y misiles. Cuando falleció, en 1976, su fortuna era la primera de Estados Unidos2. En el año 1957 Hughes decidió prescindir de Noah Dietrich y comenzó un proceso de aislamiento del mundo exterior, debido al trastorno obsesivo compulsivo que padecía, su escopofobia y su germofobia (esto es, su rechazo a ser observado y su fijación con los gérmenes, pese a la cual descuidaba totalmente su higiene personal). Al finalizar la década llevaba ya una vida de absoluta reclusión en la última planta de diversos hoteles, adicto a la codeína, el valium y otros varios fármacos, haciéndose proyectar viejas películas una y otra vez en una penumbra permanente3. Garantizaba ese aislamiento un reducido grupo de ayudantes pertenecientes a la Iglesia mormona (por la que Hughes nunca tuvo el menor interés, pero consideraba que sus seguidores eran especialmente limpios, diligentes y serviciales) liderados por William Gay, que desde su empleo inicial como chófer había sabido ir ascendiendo gracias a sus reconocidas dotes para la intriga.
Gay estaba llamado a ser el nuevo hombre de confianza de Hughes, pero entonces apareció en escena Robert Maheu, un antiguo agente del FBI a quien el millonario empezó a encomendar variopintas tareas (como eludir citaciones judiciales o mantener contactos confidenciales con el entorno de Nixon) y que poco a poco fue granjeándose su confianza. Cuando en 1966 Hughes decidió trasladar su centro de operaciones a Las Vegas encomendó a Maheu la realización y gestión allí de diversas inversiones millonarias (casinos y hoteles, y también terrenos, concesiones y aeropuertos). Se estableció así una suerte de bicefalia, con una constante tensión entre Maheu y Gay, quien tenía como aliado en esta pugna al abogado neoyorquino Chester Davis, principal asesor legal de Hughes. Y llegamos con ello al primero de los episodios que quiero relatar. El "golpe palaciego" de Acción de Gracias.- Como consecuencia de la labor de intoxicación llevada a cabo por el entorno mormón, Hughes acabó por creer que Maheu le robaba. Gay y sus correligionarios cortaron entonces los lazos de comunicación entre Hughes y Maheu (éste nunca había llegado a ver a su jefe en persona, ya que siempre se comunicaron telefónicamente o por escrito). Davis redactó a continuación un poder general por el que Hughes les facultaba a él y a Gay para disponer con total amplitud de sus propiedades e intereses en Nevada. Dos de los ayudantes mormones de Hughes, Howard Eckersley y Levar Myler, le presentaron el documento4. Era insólito que dos de sus asistentes entraran a la vez en el pequeño reducto que el magnate ocupaba, por lo que Hughes preguntó a qué obedecía ello. "Soy el notario" le explicó Eckersley, "y Levar se encuentra aquí para firmar como testigo. Tiene que haber un testigo". Eckersley, que efectivamente ostentaba la condición de notary del Estado de Nevada, legalizó el poder una vez firmado por Hughes. Y finalmente, en noviembre de 1970, Hughes fue sacado de su hotel y trasladado en avión a las Bahamas, comenzando un peregrinaje que a lo largo de los siguientes años lo llevaría a Managua, Vancouver, Londres y Acapulco, falleciendo en el avión que desde este último lugar lo devolvía agonizante a los Estados Unidos. "Aún cuando en España exista la posibilidad de otorgar testamento ológrafo ¿es concebible que, no ya alguien con la fortuna de un Amancio Ortega, sino cualquier empresario medianamente exitoso fallezca sin haber otorgado un testamento abierto notarial?" Gay y Davis, blandiendo el poder, ocuparon los casinos con auditores y agentes de seguridad. Maheu acudió a los tribunales y alegó que el millonario había sido secuestrado y su firma en el poder falsificada. Un juez de Las Vegas libró un mandamiento ordenando que se restableciera el control de los casinos por Maheu. Davis y Gay hicieron que Hughes confirmara por teléfono al Gobernador del Estado que contaban con su respaldo. Finalmente, el juez falló a favor del círculo mormón, consumándose así la derrota de Maheu. En sus memorias, Maheu se hace eco de las informaciones aparecidas en años posteriores según las cuales, al tiempo de otorgar el poder, Hughes padecía una grave anemia que, al complicarse con una neumonía, lo puso al borde de la muerte, alcanzando su consumo de drogas sus niveles más altos (en ocasiones ulteriores se habría conseguido su firma en determinados documentos amenazando con privarle de su dosis de codeína); y "si a ello se añade su aislamiento y su dependencia de los ayudantes leales a Gay, puede fácilmente inferirse que el poder fue conseguido mediante el empleo de una influencia indebida". Pues bien, no creo que se discuta que, en España, la autorización por un notario del poder otorgado por Hughes habría conllevado un nivel de rigor y unas garantías considerablemente superiores, y el forcejeo final entre Maheu y los mormones, de centrarse sobre este extremo, habría tenido desde luego un muy otro planteamiento. El fraude de Irving.- El segundo episodio es el conocido fraude urdido por Clifford Irving, un novelista que, tras seguir por la prensa el cese de Maheu, supuso que el hermetismo que rodeaba a Hughes debía obedecer a que el millonario no estaba en posesión de sus facultades mentales. Convencido de que por ello no podría comparecer en público para desautorizarle, Irving decidió escribir y vender una biografía de Hughes que éste le habría encomendado redactar, según corroboraban diversas cartas falsificadas por el propio Irving. Al principio el plan funcionó, y los desmentidos de los portavoces de las empresas de Hughes no fueron atendidos (Irving sostenía que Hughes simplemente les había puenteado). Hughes concedió entonces una entrevista telefónica desde su nuevo lugar de reclusión en el Caribe a siete periodistas que le escuchaban en Los Angeles, desde donde era retransmitida en directo por televisión, y en la que desautorizó a Irving. La mayor parte de las tres horas de conferencia se dedicaron a las preguntas que los periodistas, todos los cuales había tratado a Hughes años atrás, le dirigían para cerciorarse de su identidad, de la que quedaron unánimemente convencidos. Irving sostuvo con aplomo que habían sido engañados por la voz de un imitador. El fraude fue finalmente descubierto al comprobarse que los cheques entregados por la editorial a nombre de "H. R. Hughes" habían sido ingresados en un banco suizo por la esposa de Irving bajo el nombre ficticio de Helga R. Hughes. En España, un millonario con escopofobia en semejante tesitura desde luego lo habría tenido bastante más fácil para desvelar el engaño: habría bastado con remitir discretamente a la editorial que se proponía publicar la falsa biografía un acta notarial de referencia de las reguladas en el artículo 208 del Reglamento Notarial, en la que se recogen las declaraciones y manifestaciones que el otorgante, debidamente identificado, realiza ante el notario. La herencia de Hughes.- En tercer y último lugar, veamos las peripecias a que dio lugar la sucesión de Hughes. Divorciado de sus dos esposas y sin descendencia, su pariente vivo más cercano era una octogenaria tía materna que a su vez tenía un único hijo, primo de Hughes, llamado William Lummis, quien logró poner de acuerdo sobre el reparto de la herencia a los otros dieciocho parientes consanguíneos de ambas ramas que podrían tener la condición de herederos abintestato según una u otra de las posibles leyes reguladoras de la sucesión (las de California, Texas y Nevada) que entraban en conflicto. Al acuerdo se sumaron posteriormente dos hijastros de un tío paterno de Hughes que se acogían a la doctrina mantenida en algunos Estados por la que, si ha habido una relación análoga a la paternofilial, se reconocen a los hijos del cónyuge iguales derechos sucesorios que si hubieran sido formalmente adoptados. Finalmente, hubo que satisfacer una cuantiosa suma a una presunta esposa, la actriz Terry Moore, que aseguraba haberse casado con Hughes en 1949 a bordo de un yate en aguas internacionales frente a la costa de México, para que ésta renunciase a cualquier derecho que pudiera corresponderle (en la estela de notoriedad que siguió a este episodio, Terry Moore tuvo la peculiar distinción de ser la primera mujer mayor de cincuenta años en posar desnuda para la revista Playboy). Por otro lado, el círculo de ayudantes mormones capitaneado por Gay y Davis sostenía que Hughes había hecho un testamento por el que, según habría manifestado reiteradamente que era su voluntad, dejaba todos sus bienes a la fundación Howard Hughes Medical Insitute, cuyo patronato dominaban aquellos, con lo que, de existir tal testamento, seguirían controlando indirectamente todo el imperio de Hughes. Se inició una exhaustiva búsqueda de tal testamento, llegándose incluso a recurrir (infructuosamente) a los servicios de un famoso vidente de Hollywood. Finalmente, Gay y Davis iniciaron en 1977 un procedimiento judicial en Nevada, invocando la corriente jurisprudencial según la cual cuando un testamento no puede hallarse, pero hay una posibilidad razonable de fijar su contenido, debe prevalecer la voluntad del testador. En dicho procedimiento se personó un tal John Pettit, que sostenía que uno de los abogados neoyorquinos de Hughes le había mostrado en 1962 el tan buscado testamento por el que se nombraba heredera a la fundación médica. La ley de Nevada exigía dos testigos fiables para acreditar el contenido de un testamento desaparecido, por lo que, al no presentarse otro testigo (el abogado en cuestión había fallecido en un accidente de coche tres años antes), la Corte Suprema de Nevada falló en 1980 contra la pretensión de Gay y Davis. Pero en Texas bastaba al efecto con un solo testigo, así que éstos replantearon ante los tribunales tejanos la cuestión, donde en 1983 también fue rechazada. Ese mismo año los tribunales de Delaware estimaron la demanda con la que el grupo de familiares había contraatacado reclamando que, fallecido Hughes, único trustee de la fundación, sin haber designado un trustee sucesor, y ante la pendencia de los litigios sobre su herencia, se cesara a Gay y Davis como patronos y se nombrara un nuevo patronato, lo que puso fin al control de éstos sobre la fundación. Concluyó así la lucha en este frente de la batalla legal. "En un sistema como el español, todos los episodios aquí relatados se habrían desarrollado, gracias a la intervención notarial, de una manera mucho más segura, directa y económica" Paralelamente a todo ello, en 1976 había aparecido el conocido como "Testamento Mormón" depositado sobre una mesa en las oficinas centrales de la Iglesia mormona en Utah. Este testamento contenía diversas disposiciones a favor de parientes, entidades públicas y benéficas, los boy-scouts, la Iglesia mormona y, sorprendentemente, a favor de alguien llamado Melvin Dummar. Este, que fue localizado atendiendo una gasolinera y que, además de mormón, resultó ser cantante de música country, aseguró haber recogido durante un viaje nocturno a un anciano andrajoso en una carretera secundaria y haberle llevado de vuelta a Las Vegas. El desconocido dijo ser Hughes, y Dummar lo consideró un mendigo con delirios de grandeza, no dándole mayor importancia al encuentro hasta que apareció el testamento. Cuando el FBI descubrió una huella dactilar de Dummar en el sobre que contenía el testamento, éste añadió a su historia a un desconocido que le habría entregado el sobre en su estación de servicio para que lo remitiese a la sede de la Iglesia mormona. Incluso no faltó quien pretendiera ser ese desconocido y haber recibido el testamento de manos del propio Hughes. En 1978 sendos jurados en Texas y Nevada declararon que el testamento era una falsificación (Dummar sigue aún hoy defendiendo su honestidad y su versión de los hechos, y en 2006 llegó a replantear la cuestión ante los tribunales de Utah, que desestimaron su demanda). En 1981 aún apareció otro supuesto testamento, éste con la firma de dos testigos, que Martha Jo Graves, la antigua secretaria de un abogado de Los Angeles (de nuevo, oportunamente fallecido en accidente, esta vez de avión) decía haber encontrado entre los papeles de éste. En el testamento se nombraba heredera a la fundación médica, pero un veinte por ciento de la herencia se dejaba a una sociedad inactiva y sin patrimonio, de la que el socio mayoritario era, casualmente, la propia señora Graves. Los testigos se retractaron de una primera declaración, reconocieron que todo era un montaje y la señora Graves acabó en la cárcel. Siete años después de la muerte de Hughes fueron finalmente reconocidos como sus herederos los parientes coordinados por William Lummis, si bien hubieron de compartir la herencia con la Hacienda Pública y con los diversos bufetes de abogados que intervinieron en las distintas causas, y que percibieron minutas millonarias. Aún cuando en España exista por supuesto la posibilidad de otorgar testamento ológrafo ¿es concebible que, no ya alguien con la fortuna de un Amancio Ortega, sino cualquier empresario medianamente exitoso, por muy estrambótico que pueda ser su comportamiento, fallezca sin haber otorgado un testamento abierto notarial, debidamente custodiado en el protocolo del notario autorizante y localizable mediante una simple consulta al Registro General de Actos de Ultima Voluntad? En definitiva, en un sistema como el español, todos los episodios aquí relatados se habrían desarrollado, gracias a la intervención notarial, de una manera mucho más segura, directa y económica. Supongo que a esto podría contestárseme: "no hay problema, que nuestros notarios se sigan dedicando a autorizar poderes, actas y testamentos, y sustraigamos a su intervención la documentación relativa al tráfico inmobiliario y crediticio". Pero entonces ya no tendríamos en España el tipo de notario a que estamos acostumbrados: tendríamos notarys como los de Nevada. Y, pese a la conocida frase pronunciada por Henry Gatewood, personaje de la película de John Ford La Diligencia ("recuerde esto: lo que es bueno para el banco es bueno para el país"), téngase la certeza de que, en materia de seguridad jurídica, lo que es bueno para los bancos no es bueno para los ciudadanos. 1 Véase la State of Nevada notary division page (http://nvsos.gov/index.aspx?page=165). 2 Incluyendo en el cómputo el patrimonio aportado por Hughes en 1953 por motivos fiscales a la fundación Howard Hughes Medical Insitute, de la que luego hablaremos. 3 El trastorno obsesivo compulsivo era una enfermedad poco conocida en aquellos años, que hoy habría podido ser diagnosticada y debidamente tratada, pero que en todo caso, y pese a sus extravagancias, no privaba a Hughes de su capacidad de obrar. 4 Sigo el relato que hace James Phelan en Howard Hughes: The Hidden Years. |
LITERATURA Y LOS NOTARIOS.
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