En este mismo punto es errado el análisis que realiza la querellante Rocío Berríos, citando a Roxín, primero establece que es mayoritaria aquella teoría que indica que “al haber contribuido el agente con su actuar imprudente a la realización de un riesgo no permitido, fundamenta la responsabilidad penal”; aquí hay dos equivocaciones primero que Roxin no es mayoritario en esta teoría, muy por el contrario, es minoritario, y no ha sido aceptada ni en la jurisprudencia alemana, ni en la jurisprudencia española ni mucho menos en la Chilena. La querellante nos dijo que esto era mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia pero no cita ningún autor que siga a Roxin en este punto y mucho menos acompaña algún fallo que diga lo mismo.
Pero lo más importante es el segundo error que advierte la defensa, y que
la teoría citada de Roxin no se aplica a los delitos omisivos, sino que se aplica solo
a los delitos comisivos; por tanto está si se quiere mal citado a propósito de este
juicio; porque en los delitos comisivos como ya de alguna manera lo dije, se habla
del incremento del riesgo, de la causalidad, y aquí aplica la teoría citada, al haber
contribuido el agente a su actuar; a su actuar, habla de un acción, de un delito
comisivo, en cambio en los delitos omisivos la expresión no corresponde al
incremento del riesgo, sino a la disminución del riesgo y se requiere la
probabilidad rayana en la certeza, cuando hablamos de delitos omisivos hablamos
de la disminución del riesgo no del incremento del riesgo y por eso acá se hace
insisto un juicio hipotético de probabilidad rayana en la certeza, porque no hay
ninguna acción dela cual materialmente, científicamente podamos hacer una
abstracción concreta y real, sino que se debe hacer un juicio hipotético, porque
hay un no actuar, un no evitar; entonces la teoría de incremento del riesgo a
propósito de los delitos comisivos, pretende resolver casos en que no hay certeza
que un factor haya causado un resultado, y el factor es empíricamente un suceso
positivo que genera una cadena causal, la respuesta de Roxin es que basta que
se haya incrementado el riesgo por sobre el permitido.
Pero nada esto es pertinente a propósito de las omisiones, que es el caso
que estamos viendo, las omisiones no se incrementan el riesgo, lo que hace la
omisión como ya lo dije es no disminuirlo, la omisión jamás causa un resultado, el
efecto de la omisión es no evitarlo, como ya en el pasado no se evitó ese
resultado, lo único que podemos hacer es un juicio de probabilidad, y ese juicio de
probabilidad para que justifique la atribución de responsabilidad exige una
probabilidad rayana en la certeza, esa es la teoría dominante; para esto quiero
avalarme brevemente en doctrina el Sr. Héctor Hernández, derecho penal
comentado, artículo 1°, página 49 cita lo siguiente “en lo que concierne ahora a la
relación que debe existir entre omisión y resultado típico en los delitos impropios
de omisión, la opinión ampliamente mayoritaria entiende que no es posible hablar
de un genuino nexo de causalidad si a lo más de una causalidad hipotética como
filtro de relevancia y criterio normativo de atribución en términos de que si se
agrega la actividad debida al resultado, con una probabilidad rayana en la certeza,
se hubiere producido de todos modos, no se puede imputar dicho resultado”.
Entonces acá efectivamente Héctor Hernández nos habla del juicio hipotético que
se debe hacer y de la probabilidad rayana en la certeza.
En el mismo sentido se refiere Garrido Montt, en el Derecho Penal, Parte
general , Tomo 2, página 191, “la imputación objetiva en los delitos de comisión
por omisión u omisión impropia, se funda en un valor objetivo sobre la posibilidad
de la acción omitida por quien está en posición de garante de un bien jurídico
determinado, habría evitado el resultado prohibido que afecta este bien por lo
menos haberlo disminuido, este juicio es hipotético de probabilidades, lo que
interesa no es la certeza de su evitación sino la simple posibilidad, por ese motivo
se habla de causalidad hipotética y el baremo de la supresión mental hipotética
empleada por la teoría de la conditio sine que non puede homologarse a la
especie pero no como cuestión de causalidad natural, sino como criterio
normativo, si agrega mentalmente la acción omitida el resultado podría haberse
evitado, como probabilidad cierta, se cumple el primer paso para imputar este
resultado de omisión pero par l imputación se requiere más la mera evitabilidad no
es suficiente”.
En el mismo sentido Politof, Matus, Ramírez, Lecciones de derecho penal
Chileno, pagina 200, solo cabe recalcar aquí que la evitabilidad del resultado debe
ser rayana a la certeza, y solo es exigible si el omitente tiene la posibilidad real de
evitarlo, y luego agrega el ejemplo de un bañista.
Además su señoría quiero traer a colación dos fallos que indican en este
sentido, el primero de la C.S. Sala Penal Rol 3777-2003 dentro de los cuales
concurre a su dictación el profesor Enrique Cury, ministro Alberto Chaigneau y
ministro Rubén Ballesteros, este caso magistrado trata de una supuesta infracción
reglamentaria que habría realizado un conductor de vehículo que transitaba por
una vía y le causa la muerte a una persona que se encontraba en el piso por sobre
3 gramos por mil de alcohol en la sangre; qué es lo interesante, en primera
instancia se condena a esta persona por cuasidelito de homicidio por conducció
de vehículo motorizado, en segunda instancia se absuelve y luego la querellante
recurre de casación en el fondo y acá la Corte Suprema ratifica lo establecido en
segunda instancia, señalando lo siguiente dice en su considerando 5° “que la
figura del cuasidelito contemplada en el artículo 492 del código penal requiere que
en el hecho se demuestre la existencia de una acto de mera imprudencia o
negligencia y con infracción de Reglamento y que hay relación de causa efecto
entre la infracción reglamentaria y el resultado dañoso y luego en el considerado
7° agrega que la infracción reglamentaria referida a la conducción de un vehículo
motorizado sin la licencia correspondiente no se encuentra en relación de causa
efecto puesto que con o sin la licencia el resultado dañoso se habría producido
igual, manteniéndose las otras circunstancias que rodean el hecho principal como
son la circulación de un vehículo motorizado por una determinada vía que ahí se
señala y la constatación de que la víctima se habría encontrado inconsciente en
un lugar en la vía con 3.21 gramos por 1000 de alcohol en la sangre, que es lo que
se discutía acá? Que la querellante establecía que se había infraccionado la
norma en aquella parte que decía que califica la contravención gravísima la
conducción de un vehículo motorizado sin haber obtenido la licencia del conductor;
y además la norma que disponía que constituye presunción de responsabilidad del
conductor cuando se conduce sin haber obtenido la licencia correspondiente, esa
era la infracción reglamentaria invocada por la querellante.
Que es lo que dijo la C.S. dijo a pesar de que constatamos la infracción
reglamentaria, que efectivamente era un conductor que se encontraba
conduciendo sin la licencia debida, eso no tiene nada que ver o no tuvo ninguna
importancia en la relación causal, porque ninguna relevancia tuvo de que esta
persona haya conducido o no sin licencia, según los hechos que se tuvieron por
acreditados, es decir, a pesar de constatar una infracción reglamentaria, lo que
establece la corte es que no se acreditó un acto de mera imprudencia o
negligencia y una relación causal que tuviese que ver con el fallecimiento de este
peatón.
Y un segundo fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago ROL 23.389-
2005, que trata de la muerte de un trabajador que se encontraba trabajando en
altura en la Clínica Las Condes en calidad de trabajador dependiente, que se
encontraba colgando, trabajando en altura, haciendo soldadura y producto de la
soldadura se quemó el cable del que está sostenido, cayó y le causó la muerte; se
acusó al empleador de este trabajador porque se dice que cometió cuasidelito de
homicidio por omisión, justamente la figura del 492, aquí la imprudencia o
negligencia exigencia por el precepto, deben tener directa relación (considerando
5°) la imprudencia o negligencia exigidos por el precepto antes señalado deben
tener directa relación con los hechos producidos por la omisión y ciertamente con
el resultado, no basta una negligencia o descuido genérico sino que se tiene que
ser especifico esto es decir relación con el caso concreto pues de otro modo no
habrá relación de causalidad entre la conducta omitida y el resultado dañoso,
empero no advierte esta corte cuál de los referidos elementos pudiera imputarse al
señor dueño de la empresa, quien aparentemente fue vinculado como autor del
referido cuasidelito únicamente por ser empleador de la víctima fatal y en
consecuencia haber proporcionado los elementos de trabajo a la víctima que
utilizó el día de los hechos, que se estimaron inadecuados y que por las razones
que quedaron explicadas en el primer grado ocasionaron su caída desde el edificio
y luego su deceso pero sin que se le pueda atribuir conducta u omisión alguna
directa que tiene o que tuviese en el deceso de esta persona.
Luego agrega en el considerando 6° que resumidamente el juez de primer
grado ha querido, esto es relevante porque se asemeja mucho a lo que se está
discutiendo en este juicio, que resumidamente el juez de primer grado ha creído
ver la negligencia en la circunstancia de que el dueño de la empresa estaba en
una posición de garante, correspondiendo una función de protección del bien
jurídico afectado o el deber de control de las fuentes de peligro que operan en su
propio ámbito de dominio y no ejecutar las acciones debidas pudiendo evitar el
resultado dañoso, se dice en el fallo que en este caso la posición de garante, del
dueño de la empresa proviene del deber de control de una fuente que no es otra
que asumir todos los deberes de resguardo de la integridad y salud de los
trabajadores que laboran en dicha obra se encuentra demostrado que no existió
ninguna actividad seria en orden a proveer de elementos de seguridad adecuados
a las labores asignadas y desempeñadas por la víctima, incluso más tampoco
existió control alguno por parte del dueño de la empresa para monitorear el
cumplimiento de las diversas obligaciones.
A pesar de aquello, la Corte resuelve que según los diversos testimonios
prestados en el considerando 7° prestados por los autores y recogidos en el fallo
que se revisa, se desprende que el accidente que causó la vida de la víctima se
produjo en forma exclusiva por su propia responsabilidad, al efectuar una labor
cual se le había advertido que no podía estar arriba de ese edificio además de
colgar se hacia el exterior cuando debía laborar al interior, etc.
Es decir acá también se establece que efectivamente, a pesar de toda la
función de garante; y de la infracción reglamentaria que se pretendía hacer al
dueño de esta empresa, naturalmente que analizada la relación de causalidad con
un estándar de probabilidad rayana en la certeza, naturalmente no tiene ninguna
vinculación la actividad del dueño de la empresa con el resultado de la muerte del
trabajador.
Similar razonamiento a la cita del Ministerio Público de Stratenberg; en el
hecho magistrado el Ministerio Público lo ha, entendemos, citado parcialmente a
dicho el Ministerio Público a propósito del autor, dice “el hecho de que el delito de
acción por incremento de riesgo es suficiente que el autor haya aumentado el
riesgo, en omisión es suficiente que la acción mandada al menos haya disminuido
el peligro”; sea causal potencial; que es lo que dice la defensa? Que esto es
correcto en esta parte lo que dice Stratenberg, pero magistrado esto es solo parte
de lo reprochado, pues no basta la disminución del riesgo sino que en los delitos
de resultado se requiere la atribución del resultado a la omisión.
En este sentido Mir Puig indica en su libro derecho penal parte general,
página 337, “es cierto que el deber de auxilio existe ya con tal de que ex antes,
ofrezca posibilidad de éxito pero la imputación objetiva del resultado necesaria
para la comisión por omisión consumada requiere además que el riesgo creado se
realice en el resultado, cuestión que solo puede decirse afirmativamente si ex post
se comprueba que el resultado se habría evitado mediante la intervención omitida.
Siguiendo con lo dicho por los acusadores en los aspectos dogmáticos, la
querellante Rocío Berríos citó a la autora Corcoy Villasol quiero ser muy breve en
esto, indicando lo siguiente; que ella diría que cualquier incremento del riesgo
propio del sujeto del que se prueba se ha realizado en el resultado es suficiente
para fundamentar la relación de riesgo y eventualmente la imputación del
resultado.
Hay una parte de la interpretación de la profesora Corcoy Villasol que
también la querellante pasa por alto, y es que la autora en ningún caso renuncia a
que se deba probar la relación de causalidad entre la omisión y el resultado, es
decir, que no basta como dice el Ministerio Público la potencialidad del riesgo, esto
se desprende literalmente de la misma frase que citó la querellante en aquella
parte que dice “que se pruebe que se ha realizado el resultado”, utiliza el vocablo
probar, es decir, Corcoy Villasol jamás, nunca renuncia a que se debe probar la
relación entre la omisión y el resultado.
En síntesis, respecto de este punto naturalmente que es errado lo que
establece el Ministerio Público que sólo se requiere un estándar de potencialidad
para efectos de la omisión no asociada a la relación de causalidad clara de la
omisión con el resultado, muy por el contrario no solamente se equivocan los
acusadores al establecer de que el baremo es la potencialidad sino que el baremo
correcto es que debe ser rayana en la certeza y además todos y cada uno de los
autores citados tanto por los acusadores como por la defensa establecen como
elemento adicional que debe probarse a través de la condictio sine qua non de un
juicio hipotético efectivamente con este estándar la relación que existió entre la
omisión y dicho resultado.
Ahora, respecto a la relación de causalidad con el resultado; por el solo
hecho y acá volvemos de la cárcel de San Miguel, por el solo hecho de omitir,
rectificar la escrituración en el plan de contingencia 2009, el Ministerio Público dijo:
la defensa intentó por cuestionar la relación causal que de todas maneras no iba a
llegar agua al lugar del incendio porque el grifo ni bomba no aportaría caudal
suficiente, aquello no es tal dice el Ministerio Público, el grifo tenia caudal de agua
y eso quedó demostrado por las fijaciones fotográficas; a propósito que yo hice un
análisis de relación de causalidad en mi alegato de clausura.
Pues bien magistrado yo entiendo que en la réplica de este punto en
concreto, el Ministerio Público no se hace cargo de lo fundamental y el hecho
fáctico que yo establezco para establecer que no exista la relación de causalidad;
porque el Ministerio Público dice que existe fijación fotográfica que demostraría
que existía caudal de agua, el problema es que en ningún momento nadie se
pronunció a propósito de esa fotografía que invoca el Ministerio Público, sobre la
cantidad y presión de agua que de ese grifo salía, sin considerar que esa
fotografía se tomó en un día distinto, del día del juicio que es lo que nos interesa
que ocurrió ese día con ese grifo en este juicio.
Acá yo cité a Ever Garrido quien dijo y testificó que el grifo tenia súper mala
presión, malísima, no tenía suficiente fuerza y acreditó además que él manipula
este grifo, ese punto el Ministerio Público y los acusadores no lo cuestionaron,
nada dijeron respecto a esta parte del relato, por tanto, yo entiendo que se acoge
este punto por el ente acusador. Debo añadir ya que cita esta fotografía el
Ministerio Público, añadir que el bombero Canelo nos dijo que él había participado
antes del incendio en las prueba de red seca y grifo en el CDP San Miguel, y
dentro de esta prueba a propósito del grifo que “el grifo de agua del CDP no daba
caudal ni presión adecuada, al parecer la fuente de agua no es la misma que la de
los grifos de la calle“; es otra evidencia de que efectivamente el grifo que estaba al
interior del CDP San Miguel no tenía el caudal suficiente para llevar agua al cuarto
piso.
En este mismo punto, el Ministerio Público dice que el uso de la bomba
habría aportado haber hecho llegar agua al cuarto piso, lo que yo ya dije respecto
del uso de la bomba, primero que la bomba aporta presión y no caudal de agua;
que ocurre si a la bomba se le aporta menos caudal, se apaga, la bomba no
funciona; por tanto si el grifo tenía poca cantidad de agua el grifo no iba a
funcionar, pero además otro hecho que constata la PDI; la motobomba no tenía
combustible, por tanto tampoco hubiera funcionado, por tanto a la luz del reproche
penal que se le hace al Sr. Sanzana, particularmente a la relación de causalidad
como se le reprocha no haber escriturado en los planes de contingencia el mal
estado de la red seca y húmeda, esto con que se vincula? Con que de haber
estado escriturado naturalmente, el pequeño grupo de funcionarios que trató de
utilizar la red seca se hubiese abocado al despliegue de mangueras que es lo que
estaba ordenado; entonces, siguiendo la relación hipotética si hubiese desplegado
mangueras, primero nos encontramos con caudal insuficiente del agua del grifo lo
que hace inoperativa la bomba de agua y segundo si se quiere, que el grifo tenía
caudal suficiente, igualmente la bomba no hubiese podido funcionar, ninguna de
estas cosas reprochable al señor Segundo Sanzana.
Avanzando en el alegato, en referencia a los simulacros; lo único que dice
el Ministerio Público respecto a esta argumentación, es que “si habían
antecedentes que hubiesen servido de guía para realizar los simulacros”, dice que
la bitácora BIG da cuenta de la realización de simulacros en el mes de junio.
Este argumento se aleja completamente, eso es lo que plantea el Ministerio
Público.
Lo que dice le Ministerio Público en cuanto a que sí habían antecedentes
que servían de guía para realizar esos simulacros no tienen que ver con el
argumento que yo plantee en mi alegato de clausura, lo que yo indique es que no
existía una relación de causalidad con el resultado en virtud de la previsibilidad de
los procedimientos que se hubieren practicado; nunca hable de que existieran o no
existieran guías, es más, tanto dije que existían las vías, que según la
previsibilidad, los simulacros que se hubiesen realizado, eran naturalmente los que
comúnmente se realizaban en el establecimiento CDP San Miguel y que por tanto
nunca se habría llegado a simular un evento de las características de lo que
observamos el 8 de diciembre, es decir, que al momento de la llegada de los
gendarmes al lugar del incendio, el fuego se encontraba descontrolado, y aquí la
prueba magistrado creo que es conteste porque me parece haber escuchado en
las réplicas también que existió una renuncia a aquella prueba y acá bomberos
peritos de bomberos, y el DICTUC son contestes que al momento que llegan los
gendarmes, a lo menos la pieza chica se encontraba en post flashover; y que
significa post flashover significa elevadas temperaturas en lo alto de la cruceta en
aumento y el plano neutro es decir los gases calientes bajando en altura a una
velocidad muy rápida, esto está conteste en la prueba de los intervinientes, es
decir, magistrado, entonces, esa situación, según la previsibilidad, nunca se habría
ensayado, insisto que el Ministerio Público me insiste que yo habría dicho que no
habría una guía, no se entendió o no se quiso entender lo que yo he dicho, en este
punto magistrado el propio Ministerio Público da razón al decir al inicio de su
réplica, argumentando de por qué algunos internos no llamaron a bomberos el día
del incendio a propósito de la previsibilidad, fíjense lo que dice el Ministerio
Público, cuando el señor Gómez establece que los internos tenían celulares para
haber llamado a bomberos y el defensor Gómez dice y reprocha de alguna
manera esa actuación de porque no habrían llamado a bomberos.
Que dice el Ministerio Público? Los internos que declararon estaban
convencidos de que irían los funcionarios de Gendarmería a buscarlos, Patricio
Bastías dijo que el personal llegó notoriamente más tarde que otras veces con
convicción de que irían a rescatarlos por eso no llamaron a bomberos, el mismo
Ministerio Público está avalando la previsibilidad con que se deberían hacer esos
procedimientos, procedimientos que en ninguna manera de haberlos realizado
habrían cambiado el curso causal y por tanto insisto, no hay una relación de
causalidad entre la falta de simulacro y el resultado conocido; sin perjuicio de que
quiero recordar a propósito de lo que ya debatimos respecto de la infracción de
Reglamento, de que entendemos que en este punto no existe infracción
reglamentaria, porque el Reglamento indica que se deben hacer dos simulacros
durante el año y ya se había hecho uno y aun no terminaba el año por tanto si
somos estrictos no existe infracción reglamentaria y basta ese análisis para
absolver al Sr. Sanzana respecto de este punto, la discusión de relación de
causalidad me parece que a mi juicio a mi teoría de caso es subsidiaria la cual
entiendo igual no existe y no se le puede imputar el resultado a mi representado.
Respecto a la supuesta falta de fiscalización de las rondas; el Ministerio
Público agrega “la defensa acota la forma en que se hizo -en relación a las
rondas- a la revisión del libro y de la firma, estimamos que es absolutamente
insuficiente y no cumple con la función fiscalizadora particularmente al respecto a
una obligación dada; varias cosas que decir respecto a esto, nuevamente recordar
que el fundamento normativo de aquella obligación según la acusación nace del
plan de contingencia 2009; entonces lo ya dicho si el Tribunal estima que el plan
de contingencia 2009 no era el vigente hay infracción reglamentaria y por esto
basta este análisis para absolver a mi representado respecto de este punto.
Por otro lado llama la atención que el Ministerio Público sin ningún
argumento normativo establezca el estándar en que se debían controlar las
rondas; ellos dicen “estimamos”, es decir, ellos estiman, que era insuficiente; la
pregunta que nace según el Ministerio Público de donde emana la obligación de
controlar según estimen ellos? Este es un argumento sin fundamento jurídico sin
fundamento normativo que se pretende instalar a través de, al igual como se ha
hecho a propósito del “no hizo”, no hizo reiterado, sin ningún fundamento, pero lo
importante es que el baremo que instala el Ministerio Público para establecer que
se controló o no se controló, no existe, simplemente es una apreciación particular
de ellos como ente persecutor, ellos estiman que fue insuficiente, pero la norma no
dice eso, la norma dice que para que haya un reproche penal asociado a una
infracción reglamentaria debe fundarse en una norma, una norma que determine
una forma de control, y esa norma no ha sido invocada, más allá del plan de
contingencia 2009 que tampoco señala la forma en que se tenía que controlar,
simplemente habla de control.
Por último resaltar e indicar que el Ministerio Público ni los acusadores nada dicen sobre mi argumento de la imputación objetiva del resultado, yo hice un análisis progresivo establecí que debía analizarse el deber objetivo de cuidado, indiqué que no se infraccionaba subsidiariamente avance a que no era necesario establecer una relación de causalidad con el resultado, establecí que tampoco era vinculante las supuestas omisiones de mi representado con el resultado conocido, pero mi análisis no quedó ahí; mi análisis avanzó a la imputación objetiva de resultado que no voy a naturalmente repetir, lo que quiero constatar es que ninguno de los acusadores avanzó junto a esta defensa en el análisis de la imputación objetiva del resultado, por lo que si guardan silencio en este punto también entiendo que no hay nada que decir, nada que controvertir en este punto.
continuación
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