VI Tribunal de lo penal de Santiago.-Incendio de la cárcel de san miguel.-(38) a

VIGESIMO SEGUNDO: Alegatos de la abogada Defensora Penal Pública Viviana Castel Higuera por el acusado Carlos Enrique Bustos Hofmann. 

Que en su alegato de apertura indicó que su representado en sus 29 años de servicio estuvo casado no solo con su familia, sino que con la institución de Gendarmería de Chile. El año 2010 aceptó el cargo de Director de la Región Metropolitana y el 06 de septiembre de ese año llegó a trabajar a Santiago y el 26 de octubre del mismo año formalmente estaba asumiendo el cargo. En ese periodo comienza a impregnarse del cargo de las distintas unidades, unidad administrativa, unidad operativa, unidad técnica, en la cual trabajan aproximadamente 150 personas y también a conocer realidad de los distintos penales de la Región Metropolitana: el penal de Colina Uno, Colina Dos, Puente Alto, Talagante, Santiago Sur y dentro de ellos el CDP de San Miguel, sin dejar de no considerar los centros o unidades especiales semi abiertas, abiertas, las que dicen relación con los responsables infractores adolescentes y las unidades respecto de post condena. Antes de la ocurrencia del incendio del 08 de diciembre del 2010 su representado instó por ejecutar un muy buen trabajo y a pesar de ello no pudo evitar que el 08 de diciembre de 2010 hubiera una riña entre dos bandos, en la cual un interno utilizó un balón de gas con lanzallamas que generó un incendio de proporciones.

 Este año 2013 a través de los medios de comunicación, televisión, radio, redes sociales hemos tomado noticias de siniestros que han evidenciado la capacidad de fuego, ejemplo de ello el 16 de febrero de este año, en la Región de Valparaíso en la cual un incendio en minutos arrasó aproximadamente 284 viviendas. La Fiscalía y la parte querellante le reprochan a su representado que él tenía conocimiento de que las redes húmedas y secas del CDP de San Miguel no estaban operativas. Pues bien, su representado, de acuerdo a sus atribuciones, de acuerdo a su capacidad física, a su capacidad real hizo lo que pudo, es así como acreditará que llamó a licitación previa asesoría respectiva, respecto de esta materia de seguridad a comprar o a llamar a licitación respecto de implementos para combatir incendios, y ante la falta de oferentes tuvo que solicitar una autorización para una compra directa, lo que ocurre en el mes de noviembre y el suceso ocurrió el 08 de diciembre de 2010.

Estima que su representado está lejos de un escenario de una omisión que le implique una infracción de Reglamentos y que frente a ello estemos frente a una responsabilidad penal. Su representado actuó de conformidad como pudo y lo que pretende la Fiscalía con esta acusación hacia su representado que se contradice con las imputaciones a los otros acusados es cerrar filas respecto de una realidad carcelaria de la cual el señor Bustos Hofmann no puede físicamente abordar, y es así como el Congreso el 2011 abordó esta realidad carcelaria y accedió a una propuesta legislativa para incentivar la reinserción social respecto de los condenados Estima que la Fiscalía no podrá acreditar que su representado haya cometido una acción por omisión que lo coloque en un escenario de infracción de

Reglamentos que implique que esté ante una responsabilidad penal y por ello desde ya solicita la absolución.

En su alegato de clausura señaló que la acusación que se ha presentado en contra de mi representado, a juicio de esta defensa, no tiene un sustento en la prueba que ha rendido la fiscalía durante estas jornadas de juicio oral y quizás una razón por la cual se encuentra presente en este juicio oral, es una fórmula por parte de la fiscalía, para decir, tenemos también acusado o sentado en el banquillo de los acusados al Director Regional y no responde a circunstancias del derecho penal o quizás también obedezca a una estrategia de litigación, para generar supuestas incompatibilidades pero que si el Tribunal lee las acusaciones en su integridad que están contenidas en el autos de apertura se van a poder apreciar inconsistencias o incongruencias.

Ya lo señalaba otra defensa, se coloca como un ejemplo hipotético se acusa a A por no hacer lo que B le ordena y a su vez se acusa a B por no ordenarle a A, es por ello que con toda propiedad puedo decir que la acusación en contra de mi representado resulta bastante forzosa inclusive artificiosa.

En esta misma línea de ideas, también esta defensa puede señalar que los hechos sobre los cuales se construyó este caso no ocurrieron como lo presentó la fiscalía ya han sido desarrollados por las otras defensas.

Sin embargo me quiero concentrar en 3 ideas principales:


Una: No es un hecho discutible que habitantes del colectivo sur atacan hay algunos testigos que señalan asaltan a los habitantes de la pieza chica usando como arma el fuego, con un evidente dolo de querer afectar la integridad física o la vida de dichas personas causando un fuego, un incendio.

Un segundo punto que quiero colocar ante la retina de estos jueces, es que este fuego se desarrolla de tal manera, muy rápido, muy voraz, que es ingobernable, y esto también lo pudo haber apreciado el Tribunal con las diversas imágenes que se reprodujeron por las defensas específicamente o en particular lo que registró la cámara 6 y lo que registró algunas noticias que también fueron reproducidas por otras defensas.

Como tercer punto principal, es que las puertas de acceso de los colectivos norte y sur estaban sujetos o los cierros propiamente tal eran a base de candados, candados cuyo diámetro sujeto a aldabas no era más de 3 centímetros, lo cual provocaba una imposibilidad o una difícil maniobrabilidad; y es en este contexto que se desarrolla un incendio que provoca o tiene como resultado 81 personas fallecidas y 13 personas lesionadas, no la supuesta incumplimiento de obligaciones por parte de mi representado que le ha atribuido la fiscalía.

Sin perjuicio de aquello de estimar esta defensa que ni representado no tiene ningún grado de responsabilidad me quiero detener en algunas circunstancias dogmáticas que considero importante reiterar a este Tribunal.

La fiscalía construye este reproche penal hacia mi representado, señalando la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, el DS 518, la resolución exenta 6526/2009 del Director Nacional de Gendarmería de Chile y diversos oficios, con estos elementos pretende construir un reproche penal hacia mi representado, sin embargo, estos elementos no pueden ser considerados, por cuanto en primer término no satisfacen el principio de legalidad que está contenido en nuestra constitución política y tampoco satisfacen la exigencia de la ley penal en específico el artículo 492 inciso primero del Código Penal en relación a la infracción de Reglamentos; me detendré solo en la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, el artículo 1 que invoca la fiscalía que es lo que nos dice? nos dice principios o nos señala cual es la misión institucional, no nos establece un relato concreto de una obligación concreta por la cual se pueda reconstruir un reproche penal hacia mi representado; luego el articulo 3 letra e) del mismo cuerpo legal, si lo leemos señala: readaptar a las personas privadas de libertad en orden a eliminar su peligrosidad y lograr su reintegración al grupo social el N° 1 no existe, no tiene ningún sentido con este caso, no corresponde especular o entender o suponer cual era la infracción o cual era la disposición pertinente frente a la que quería aludir la fiscalía.

En este mismo sentido nos encontramos con las disposiciones del DS 518, son en general principios, y no establecen parámetros de conducta en concreto que puedan configurar deberes técnicos de cuidado, por los cuales deban ser considerados y es por ello que la defensa considera que se vulnera el principio de legalidad que está consagrado en la constitución, artículo 19 N° 3.

Ahora bien resolución exenta, la resolución exenta, a juicio de la defensa, es la pieza principal con la que se quiere reprochar a mi representado responsabilidad penal, resolución exenta que como ya se ha referido por parte de otras defensas, no cumple las exigencias de la ley penal, en primer término tenemos que hacer una interpretación restrictiva de lo que se debe entender por Reglamento, ya el artículo 492 tiene críticas respecto de su constitucionalidad, por estimarse que podría ser una ley penal en blanco, por lo tanto volver a hacer un ejercicio de amplitud, a juicio de esta defensa violenta el principio de extrema ratio que es un principio de derecho penal moderno, y en esta misma lógica también es recogido por la ley penal francesa en que de alguna forma también basa la infracción de Reglamento.

Ahora bien, cuales son las exigencias mínimas que tiene que tener un Reglamento para ser considerado como tal; ya lo refirió el defensor Gómez, carácter general y publicidad; carácter general en el sentido que obligue a todo el grupo social o en todo caso a una parte determinada pero más o menos amplia de los participantes de la convivencia y esta característica es recogida; por un falo de

la Excma. Corte Suprema que también fue aludido por Gómez en el rol 3192-1999 de 15 de noviembre de 1999; y en relación a la publicidad; la publicidad que debe tener un Reglamento tampoco la vemos en esta resolución exenta; es más ni siquiera está en los boletines de Gendarmería de Chile, y es por ello que la fiscalía, para poder presentarlo, para poder incorporarlo, lo hizo a través de un oficio del Director Nacional dela época pero no es de fácil acceso sino a través de aquella fórmula.

También la Ley de Bases Generales de la Administración N° 19.880, señala la exigencia de la publicidad y cómo? Mediante la publicación en el diario oficial; es tanto así que tiene la categoría de instrucción que esta defensa quiere recordar el ejercicio que muchas veces hizo la fiscalía en relación a esta resolución exenta presentaba un testigo y comenzaba un ejercicio de lectura y en ese sentido; qué es lo que nos dijo el ex Director Nacional de Gendarmería señor Jiménez, en forma concreta, en este apartado se menciona una serie de orientaciones, es decir instrucciones; pues bien, al carecer de estas características que son necesarias para considerarse esta resolución exenta un Reglamento mi representado no se encuentra bajo dicha hipótesis;

Sin perjuicio de aquello, quiero tocar un segundo punto que para esta defensa es bastante importante, siguiendo el análisis de lo que nos dice el 492 del Código Penal; por mera imprudencia o negligencia, aquí los autores nos señalan que se trata de requisitos copulativos que deben ser acreditados ambos en forma separadamente; así Etcheverry en el derecho penal ante la jurisprudencia Tomo II, página 47 señala “tanto la infracción reglamentaria como la mera imprudencia o negligencia son requisitos copulativos deben concurrir conjuntamente para la punibilidad de la conducta”. Enrique Cury “cuando el artículo 492 del Código Penal exige violación de Reglamento y mera imprudencia o negligencia, está poniendo de manifiesto que ambas situaciones son autónomas, página 341; y la Corte Suprema también así lo ha señalado en el fallo 3562-2008, dice que “los dos elementos del artículo 492, esto es la contravención de Reglamento y la mera imprudencia o negligencia constituyen los requisitos típicos de la norma en cuestión y deben acreditarse por separado”.

Pues bien, sobre esta parte que he señalado hay que tomar en consideración características particulares de la Dirección Regional Metropolitana y también se deben tomar la temporalidad, elementos de la temporalidad para poder llegar a pensar o a construir que mi representado pudiese encontrarse en una mera imprudencia o negligencia.

Respecto de las características particulares de la región metropolitana; se debe tomar este contexto de donde se quiere situar a mi representado, la Dirección Regional Metropolitana se ha dicho por varios testigos que se presentaron en este juicio Alveal, Concha, Maldonado que alberga o concentra una gran cantidad de población penal, aproximadamente el 40%, que este 40% de la población penal se distribuye en diversas unidades penales y quizás puede ser abrumador escucharlas, resulta que ello mismo permite comprender en el contexto en el cual se encontraba mi representado, no solamente nos encontramos con el penal de San Miguel sino con los siguientes penales: Santiago Sur, Santiago Uno ; CCP Colina Uno; CCP Colina Dos, CDP Talagante, CPF Santiago; CIP San Bernardo, destacamento CIP CRS San Joaquín, destacamento Mixto Santiago, CRS Santiago Poniente, CRS Santiago Sur, Patronato Local de Santiago, Patronato local de Melipilla y CRS Manuel Rodríguez, parece abrumador; y es en este contexto que debemos ubicar a mi representado.

Hay distintos servicios que han distribuido el territorio de la región metropolitana por su amplitud, Gendarmería de Chile a la fecha lo tiene concentrado en una sola persona.

En este contexto se debe colocar la temporalidad, que es bastante importante a juicio de esta defensa, mi representado llegó a la Región Metropolitana el 6 de septiembre de 2010, y el suceso que nos convoca hoy día o el incendio ocurre, aproximadamente en un período de 3 meses posterior al 6 de septiembre, es decir, estos 3 meses en los que también se debe tener presente por parte de este Tribunal y en estos 3 meses que es lo que le dice la autoridad a mi representado, cual es la prioridad?, lo dijo Masferrer en el primer día que declaró, Director Nacional de la época, que lo que correspondía realizar como prioridad era la ejecución de las 11 medidas en 90 días, en esta prioridad debe cumplir una serie de tareas administrativas, debe revisar las condenas; debe revisar el presupuesto, debe revisar una serie de documentación, es por ello que la defensa considera que no se le puede atribuir una mera imprudencia a mi representado por una supuesta infracción de Reglamento que alude la fiscalía.

Y este factor de temporalidad no es baladí, y porque me refiero a esta característica, se señala que la resolución exenta 6526/2009 tiene su origen en un incendio que habría ocurrido en Colina I, y los testigos refieren que este incendio habría ocurrido aproximadamente entre julio y agosto de 2009, y la fecha de la dictación de la resolución exenta es con 29 de diciembre de 2009, entra hecho y otro para solamente los efectos de informar orientaciones, instrucciones transcurren 5 meses, más del tiempo que mi representado estuvo en ejercicio del cargo al 8 de diciembre de 2010, esto demuestra que el tiempo también hay que considerarse.

Pues bien, la fiscalía ha dicho que mi representado había ejercido el cargo de Director Regional tanto en Tarapacá como en Los Lagos, sin embargo, hay que tomar en consideración lo que dijo Maldonado, la realidad de un región a otra es bastante distinta, y es en esa etapa en la tal mi representado se encontraba tal como lo dijo Cristian Alveal, en impregnarse de esta realidad para efectos de poder orientar su gestión; también quiero hacer presente, lo que he dicho y de alguna forma indirectamente también ha sido referido por otros testigos, que mi representado trabajó en un 300%, dio todo lo que podía para poder ejercer su gestión, así Soraya Bilbao cuando declaró, señaló que si su puesto de trabajo se encontraba al lado de la Dirección Regional y que en una ocasión el auto institucional al servicio de la Dirección Regional se encontraba hasta altas horas de la noche; es en este contexto en el cual debemos ubicar a mi representado.

Pues bien, sin perjuicio de las circunstancias dogmáticas, circunstancias particulares de la Dirección Regional metropolitana y temporalidad, esta defensa señala y así lo ha acreditado con la prueba documental que ha incorporado al juicio oral, que mi representado no se encuentra en un supuesto incumplimiento de obligaciones que le habría impuesto la resolución exenta 6526/2009.

Y en este sentido me quiero concentrar en la primera imputación que hace el Ministerio Público o el primer reproche que efectúa el Ministerio Público, “no impartir instrucciones al Alcaide de diseñar y actualizar el plan de contingencia contra incendios acorde a la realidad del penal”, lo que quiere decir que de acuerdo al documento que tuvo la fiscalía y que quiere construir el reproche penal que impertir instrucciones N° 1 en el acápite de prevención a los jefes de unidad de su jurisdicción para diseñar el respectivo plan de contingencia contra incendio; este reproche no corresponde sostenerlo toda vez que las instrucciones fueron dadas; y la prueba principal de que las instrucciones fueron dadas parten de la propia prueba de la fiscalía, y es el documento N° 67 documental del Ministerio Público, que es el Oficio 903/2009, que lo ha explicado el defensor muy bien el defensor Cristian Sleman y que nos dice este oficio 903 en el cuerpo propiamente tal que de acuerdo a lo instruido por la superioridad institucional mediante documento señalado en antecedentes, adjunto remito a usted plan de contingencia para afrontar situaciones de incendio en el CDP San Miguel. Así las cosas la fiscalía ha insistido en que mi representado no ha cumplido con sus obligaciones y señala, como segundo acápite, que no habría fiscalizado que se cumpliera con plan de contingencia alguno, ni supervisó en terreno la aplicación del mencionado plan.

Vuelvo a tomar el protocolo de acción contra incendio, lo que quiere la fiscalía reprochar es la actividad N° 2 del acápite de prevención, y qué nos dice el acápite N° 2 fiscalizar que cada establecimiento cumpla con la instrucción dada y nuevamente de la propia prueba de la fiscalía vemos que se ejecutó, que se cumplió con esta fiscalización, y tomando en consideración lo ya dicho, de las diversas tareas que realizaba su representado, la forma de trabajar y de fiscalizar no solamente es en su propia persona sino que es a través de su equipo de trabajo, sino a través de su personal, entre ellos el Jefe Operativo Regional, aquí hay 3 testimonios que acreditan que mi representado sí cumplió con lo que le reprocha no haber cumplido, actividad N° 2.

Oscar Maureira, nos dice que al entrevistar a Soraya Bilbao respecto del cargo de Director Regional, cuando le correspondía subrogar cuando le correspondía subrogar al Sr. Bustos Hoffman, dijo: estaba a su cargo presupuestos regionales, tomar medidas disciplinarias respecto de sumarios, materias de seguridad, entre ellos el documento aludido por medio del jefe operativo, a lo cual no dijo nada en específico, muy general pero que dichas funciones se realizaban por medio del Jefe operativo regional.

El Director Nacional Jiménez sobre la forma de fiscalizar, refirió algo bastante importante que también alude al principio de tipicidad que es que no existe una forma de fiscalizar como formalidad propiamente tal, que pueden haber un sin número de formas de fiscalizar, entre ellas incluso mencionó instrucciones verbales; pues bien, también es importante destacar respecto de las materias de seguridad y respecto de este protocolo de acción contra incendio lo que dijo Jiménez, que le correspondía al Departamento de Seguridad mantener todo lo que diga relación con la política de emergencia y las capacitaciones y prevenciones de las unidades penales frente a eventos críticos, llámese en este caso específico incendio, por tanto estaba radicado en esa unidad, este departamento de seguridad pasó después a depender de la subdirección Operativa, a la fecha dependería de la dirección operativa.

A Juicio de esta defensa, que se cumplió con esta obligación lo constituye el testigo Cristian Alveal, a juicio de esta defensa es el principal testigo de que aquello sí ocurrió, por cuanto señaló lo siguiente, que lo va a extractar textual como lo dijo en juicio oral cuando hace referencia al Jefe Operativo Regional, “sin duda, su presencia en la unidad cuando se constituía ahí con relación como ya mencionó al jefe operativo regional, verificaba lo que nosotros estábamos haciendo en término a la capacitación conforme a lo que le había dispuesto el Director Regional, de constatar en la unidad de verificar las coordinaciones con bomberos, los trabajos que estábamos haciendo y los otros temas; como se puede apreciar si hubo cumplimiento de aquello mediante esta modalidad en este contexto que ha referido.

En este contexto, también, me corresponde hacerme cargo de un oficio aludido por los persecutores con el que se ha pretendido reprochar a mi representado, o construir forzosamente hacia su representado un reproche penal que es el oficio 984, y lo menciono a propósito del testimonio del señor Alveal, es bastante curioso este oficio 984 por el cual cree la defensa que fue la prueba directa, única que presentó la fiscalía en contra de su representado que es que no habría tomado las medidas en forma adecuada, en forma oportunas y eficaz respecto de la inoperatividad de las redes contra incendio; y en este sentido quiere señalar que ha quedado en evidencia con la prueba documental acompañada por esta defensa que la oportunidad de actuar respecto de este oficio fue la debida por parte de mi representado y que la no conexión correcta de los manguerines hacia las bocas de toma no le corresponde a él toda vez quien fue él el que les dijo que el profesional pertinente por resolución exenta es el que determinó la compra en términos técnicos y este es el esfuerzo que durante toda la investigación durante si no recordamos el juicio oral que hizo la fiscalía para reprochar alguna como especie de negligencia de mi representado no la acreditó; en este sentido, voy a leer la letra e) de la resolución exenta 765 que designa como coordinador de brigada al Sr. Leonardo Antonio González Galaz, solo esa parte: “Sugerir la adquisición de equipo y especie necesaria para la buena implementación de las brigadas de incendio de Gendarmería con el propósito de mejorar estas y enfrentar de buena manera las emergencias que se establezcan en las diferentes unidades penales especiales”.

La fiscalía se esforzó bastante por tratar de señalar que la inidoneidad de los manguerines era de responsabilidad de mi representado, con esta resolución exenta se acredita a juicio de esta defensa lo contrario, y en cuanto a la oportunidad de la compra de manguerines, también una prueba documental irrefutable respecto de este punto es la fecha de licitación en la cual se establece los plazos que se actuó en forma inmediata y que la entrega del material podía ocurrir entre 10 y 30 días desde que se perfeccionaba o se adjudicaba por trato directo y así fue que ocurrió.

Pues bien, ya lo dijo la defensa del señor Sanzana, se observa en esta investigación no solamente una construcción forzosa en un reproche penal hacia mi representado sino que la evidencia con la cual se pretende construir este reproche se ha podido observar que es o que ha sido parcial e incompleta; la documentación que ha presentado la fiscalía en contra de mi representado ha sido parcial e incompleta; y aquí quiero volver a recordar al Tribunal que don Oscar Maureira, en la recopilación de los antecedentes señaló que sólo encontró en la Región de los Lagos un documento relativo hacia mi representado y en relación a la materia de seguridad y esta defensa durante el acompañamiento de documentos, que quizás por ser muchos no pudo ser apreciado por el Tribunal demuestra todo lo contrario, demuestra que si hay documentación que es atingente a mi representado, y por lo tanto estamos frente a una selección parcial o una selección incompleta, y a modo de ejemplo, aquí solamente voy a tomar la acusación de mi representado en el relato de los hechos respecto de los oficios, lo siguiente; Minuta fax 344 de fecha 18 de mayo de 2010, respecto de esta minuta fax la defensa acompañó prueba documental N° 142 de la defensa del Sr. San Martín en la que se contiene el oficio 385/2010 que tiene como antecedente, que estos es bastante importante por la forma de operar de Gendarmería de Chile, minuta fax 344 de 18 de mayo de 2010; también se acompañó el documento 143 de la defensa de San Martin que es la misma minuta fax del 344 que acompaña la fiscalía, pero, que es bastante importante, con anotaciones manuscritas, qué dicen estas anotaciones manuscritas? dice: “señor Jefe Operativo Regional, conocimiento instrucciones y fines pertinentes fecha 20 de mayo 2010”.

Otro documento con la cual se pretende construir un reproche hacia mi representado oficio N° 13 de 29 de julio de 2010 respecto de este oficio, se incorporó prueba documental de esta defensa N° 74, que es el oficio 620/2010 del Director Regional que la cual dentro de la línea de distribución al igual que el anterior documento, se encuentra el CDP de San Miguel y en la cual dice como antecedente el oficio 13 del 29 de julio de 2010 del jefe del departamento de seguridad.

Solo me referiré a los oficios, a los 6 oficios.

Tercer oficio; oficio N° 717 de 16 de agosto de 2010 del Jefe de Asesoría Operativa de Gendarmería de Chile respecto de este oficio la defensa acompañó el documento N° 77, que contiene el oficio 662/2010 del 20 de agosto de 2010 de la Dirección Regional en la cual va dentro de la línea de distribución al CDP San Miguel y en este oficio en el antecedente se indica oficio 717 de 16 de agosto de 2010 de la unidad de asesoría operativa.

También se acompañó por parte de esta defensa el mismo oficio que acompañaba la fiscalía pero como ya indique con el timbre en donde aparece en forma manuscrita; “señor Jefe Operativo, instrucciones agosto”.

Cuarto oficio que está en la acusación en relación a mi representado, 787 de 30 de agosto de 2010 del Sr. Jefe Operativo de Gendarmería Chile, respecto de este oficio 787 la defensa acompañó la prueba documental 149 de San Martín, que contiene el oficio 712/2010 de 03 de septiembre de 2010 de la Dirección Regional hacia los Alcaides, en donde se encuentra dentro de la línea de distribución San Miguel, y en el antecedente se indica el oficio 787 de 30 de agosto de 2010; también se incorporó el documento 150 que justamente tiene este oficio que alude la fiscalía 787 con las circunstancias manuscritas similares a las ya dichas; “señor Jefe Operativo difusión, cumplimiento, secretaria 02 de septiembre de 2010”.

Ya en la época que llega mi representado, se indica en la acusación, oficio 837 de fecha 07 de septiembre de 2010 del Jefe de Asesoría Operativa Gendarmería Chile, respecto de este oficio la defensa acompañó la prueba documental N° 151 de San Martín, en la cual se contiene el mismo oficio con los timbres ya referidos y con las mismas instrucciones ya referidas.

Sexto: Oficio 962 de fecha 08 de octubre de 2010 del Jefe de Asesoría Operativa de Gendarmería Chile, siguiendo la línea de la acusación hacia mi representado a este respecto la defensa acompañó la prueba documental 154 de San Martín en la que se contiene el oficio 962/2010 de 08 de octubre de 2010 materia instruye sobre posibles acciones de grupo anti sistémico contra instalaciones, bienes y personal institucional, y aparece manuscrito “secretaría, instrucciones ya impartidas por medio del oficio 834 de fecha 08 de octubre de 2010 del Sr. Director Regional Metropolitano a los Jefes de Unidades especiales, 08.10.2010; bajo o relacionado con este mismo oficio, se acompaña por parte de la defensa, el documento 155 de San Martín, que contiene el oficio 834 de 2010 que establece como antecedente el oficio 2711 de 07.10.10 del Jefe del Depto. de Seguridad respecto de ataques atentados hacia los Alcaides.

Y finalmente ya en diciembre de 2010, oficio 233 de fecha 03 de diciembre de 2010 es bastante importante, del Subdirector Operativo de Gendarmería de Chile, respecto de este oficio 233 de diciembre del 2010, esta defensa acompañó instrumento N° 78, contiene el oficio 13.00.00 1031/2010 de 13 de diciembre de 2010 del Director Regional Metropolitano a los Sres. Alcaides de las unidades y especiales de la región metropolitana entre las cuales se encuentra el CDP San Miguel, y en este oficio ya referido en el antecedente se indica el oficio 233 de 03 de diciembre de 2010 del Subdirector Operativo de Gendarmería de Chile, y se adjunta a este oficio de fecha 13 de diciembre el oficio aludido 233, pero a diferencia del que incorpora la fiscalía el que incorpora esta defensa tiene un timbre y una inscripción manuscrita que dice “Sr. Jefe Operativo, Instruye y controla, secretaria 06 de diciembre 2010 y 07 de diciembre 2010”.

Que es lo que ha querido hacer esta defensa con este ejercicio? Ha querido demostrar que la prueba documental que se presentó ha sido muy parcial muy seleccionada y en definitiva lo que ha habido es lo que se dice por parte de algunos autores y que ha referido por ejemplo o que ha trabajado este tema don Mauricio Ducce profesor de derecho procesal penal, visión de túnel, en la cual desde el primer día el que investiga se concentra solo en algunos puntos no investigando la integridad, no investigando la totalidad de los antecedentes que este caso ameritaba.

Pues bien, siguiendo con los reproches que se quieren construir a mi representado, se señala por último lo siguiente, “que no habría implementado medidas para el CDP San Miguel para el manejo de crisis con el objeto de dar una respuesta ante eventos críticos, para que pudiera llevarse de manera informada y organizada en lo que dice relación con la utilización del material contra incendio alternativo a las redes húmedas y expedito acceso de bomberos para combatir incendio al interior del penal”.

Este reproche si lo conecto con la resolución exenta que es con la que se quiere construir reproche hacia mi representado; necesariamente debo ir a la actividad N° 37 y la actividad 37 que es lo que nos dice? supervisión en terreno respecto de la eficacia y eficiencia de los planes y evaluación de la operatividad de los sistemas de prevención y respuesta y que nos dice que es de cargo del Departamento de Seguridad de la Dirección Nacional; y es así como varios testigos, entre ellos quiero recordar a Max Veloso, que dice que todo lo que refiere a materias de seguridad estaba a cargo del depto. De Seguridad de la Dirección Nacional y quizás por la entrega de la información justamente del departamento de seguridad que fue el nexo entre la fiscalía y la institución es la que se orientó equivocadamente a la fiscalía en este reproche para imputarle responsabilidad a mi representado siendo que, como lo dice el protocolo de acción contra incendio, actividad N° 37 era de cargo del mismo que tenía que entregar la información: Depto. de Seguridad de la Dirección Nacional.

Pues bien, qué quiero decir con todo esto, que mi representado es absolutamente inocente de los cargos que se le reprochan que no esté bajo ningún aspecto alguna infracción de Reglamento o incumplimiento de deberes por el contrario, esta defensa ha acreditado con esta documental que si cumplió con sus obligaciones y es por ello que se solicita su absolución.

Al replicar refirió que esta defensa no entendió muy bien la réplica del Ministerio Público, o mejor dicho pudo percibir que resultó bastante contradictoria, en todo caso la principal idea que se expuso es que supuestamente mi representado se había conformado con lo ya hecho; al respecto esta defensa le recuerda al Ministerio Público o este ha olvidado la época en la cual llega mi representado, 06.09.10, época en la cual debía levantar la información, debía analizar la información y debía evaluar la situación real de la región metropolitana, y esto convengamos que no es forma automática es un proceso; no olvidemos que la actividad penitenciaria es bastante compleja y se requieren ciertos procesos que toman su tiempo; que nos dice la RAE respecto de lo que se debe entender por proceso: en su primera acepción se señala que es “la acción de ir hacia adelante; en su segunda acepción se señala transcurso del tiempo; en la tercera acepción conjunto de las fases sucesivas de un fenómeno natural o de una operación artificial”, es por ello que la defensa ha hecho presente el factor de la temporalidad a lo que el Ministerio Público no se hizo cargo en la réplica y durante el juicio oral fueron varias las situaciones en que vimos que el tiempo es fundamental por ejemplo la situación de la inoperatividad de las redes en el CDP de San Miguel quedó en evidencia que aquella situación se venía transcurriendo desde el año 2008 y que quedan operativas en un 100% en el año 2012, situación que mi representado se entera recién en octubre de 2010; otro ejemplo que también muestra lo necesario del tiempo es el simulacro efectuado en abril de 2011, simulacro que acurre después de 5 meses aproximadamente de que sucede el siniestro de 8 de diciembre de 2010, 5 meses parece un tiempo mayor a los 3 meses que mi representado estuvo en el cargo en el momento que ocurre el incendio.

Pues bien también la fiscalía en su réplica señaló que mi representado no habría fiscalizado, que no habría hecho un seguimiento de las instrucciones en terreno, en esta parte la abogado querellante doña Roció Berríos también levanta un postulado que la defensa no habría acreditado el cumplimiento que la querellante o el Ministerio Público habrían acreditado la omisión, aquí pararé un enredo de la carga de la prueba, por cuanto la parte querellante quiere endosar la carga de la prueba a la defensa, y sabemos que quien detenta, quien sustenta la pretensión penal es quien debe acreditar aquello; durante el desarrollo del juicio oral ningún testigo presentado por la fiscalía refiere en forma expresa ante la pregunta que le podría haber realizado el Ministerio Público si de mí representado incumplió o no alguna obligación relacionada con el ejercicio de su cargo; pues bien aquí la fiscalía invoca dos antecedentes en su réplica de los cuales me quiero hacer cargo, señaló al testimonio de Concha y también refirió la visita de octubre de 2010.

Respecto del coronel Concha; señaló que la forma de hacer los seguimientos, la forma de ver que se cumplan con las instrucciones es ir a terreno, y en esta parte también complementó el señor Concha en su relato de primera día que una forma es a través de los equipos de trabajo, otra parte importante que refirió el señor Concha en esta parte, es que se juntó a lo menos en 3 o 4 veces con mi representado, reuniones que fueron suficiente para el tiempo en el cual ambos estuvieron en el ejercicio del cargo, esto, es bastante importante a juicio de la defensa, que el Tribunal lo tenga en consideración pues entiende que el principal testigo que presentó la fiscalía en contra de la imputación de mi representado fue justamente el coronel Concha; y que más nos refiere el coronel Concha, no refiere que se reúne con el señor Bustos y estos eran los temas fuertes que se trataban, textual: entre las diferentes reuniones con los Alcaides, con quienes nos reuníamos como 4 o 5 veces y todas las reuniones las efectuábamos en la Dirección Regional Metropolitana con el Director Regional Metropolitano, yo trabajaba a la par con él impartíamos las instrucciones al Alcaide; lo cual es conteste con el testimonio del Sr. Alveal que muy bien ya lo ha desarrollado mi colega que me precedió don Cristian Sleman.

Pues bien, respecto también que nos refiere el Sr. Concha de los planes de contingencia, aquí es bastante importante lo siguiente textual “nosotros como subdirección operativa implícitamente teníamos que ver con los planes de contingencia”, y ante la pregunta que le hace el fiscal Víctor Núñez le señala: “pero si usted va mesurado y saltando la línea que va hacia abajo los planes de contingencia normalmente los ve el Departamento de Seguridad, el Director Regional este también está a cargo de la seguridad de los establecimientos penales pero no es el responsable directo de los planes de contingencia de las unidades penales eso le corresponde al Departamento de Seguridad”.

Otro aspecto que la fiscalía tocó en su réplica dice relación con la visita al CDP de San Miguel en octubre de 2010; a este respecto señala la fiscalía que esta visita solo tuvo como objetivo cumplir la meta N° 2, pero pareciera que aquí la fiscalía tiene un enredo conceptual que se hace la visita para cumplir una meta, pero que es una meta, una meta tiene objetivos que se desarrollan a través de tareas y aquí es importante la declaración de la Sra. Luz González que nos dice que en esta visita de octubre de 2010 concurren todas las unidades, entre ellas la administrativa en la cual ella participaba en la comisión, las unidades administrativas, las unidades técnicas y las unidades operativas, y que iba a esta visita? a ver el funcionamiento del penal y a levantar los requerimientos, acaso no podemos entender que esto justamente es el seguimiento de las instrucciones y la fiscalización; la fiscalía al parecer no comprende los conceptos en sí de lo que significan metas, objetivos y tareas y es por ello que no puede comprender o mantiene la imputación de cargo hacia mi representado.

Otra parte importante desde el punto de vista de las réplicas señalo por el Ministerio Público y por la parte querellante la Srta. Rocío Berrios dice relación con la situación que levanta específicamente la abogada Berrios respecto de lo que se establece en el artículo 6° inciso final del DL que establece los Reglamentos penitenciarios, aquí la parte querellante pretende que con este postulado se puede construir la imputación hacia mi representado, pero si se van al texto lo que se expresa no son un correlato concreto, directo que establezca obligaciones directas o determinadas a mi representado sino hace una referencia amplia en la cual puede estar cualquier funcionario de Gendarmería de Chile y en esta parte haciendo alusión a que el derecho penal es restrictivo que no se puede hacer una interpretación “in malam partem”, que se debe respetar el principio extrema ratio la defensa señala que es lo que nos dice la Ley Orgánica de Gendarmería Chile en su artículo 12, el coronel Concha ante el interrogatorio por parte de esta defensa o el contrainterrogatorio por parte de esta defensa también hizo alusión de cuál es la función del Director Regional en relación al artículo 12 y en ella no dice lo siguiente: “a) supervisar y controlar el funcionamiento administrativo y financiero de la Dirección Regional y de las unidades penales y especiales que de ella dependan, b) velar por el eficaz desempeño del personal a su cargo y por la adecuada administración del presupuesto, c) comunicar la directora nacional las necesidades presupuestarias de la Dirección Regional y de las unidades penales y especiales que de ella dependan, d) supervisar y controlar los programas y proyectos de reinserción social en Establecimientos Penitenciarios de administración directa concesionadas y aquellos del medio libre; la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile que es el único instrumento que considera la defensa que puede ser considerado por parte de este Tribunal para construir supuestamente un reproche hacia mi representado no establece estas funciones, lo cual se debe relacionar también con el testimonio del Sr. Concha que nos señaló que lo que dice relación con los planes de contingencia era el Departamento de Seguridad.

Otra parte importante desde el punto de vista dogmático y entiendo al parecer ya fue referido por parte de las otras defensas es que es lo que nos dice don Enrique Cury, en su obra Derecho Penal General, página 212 y siguientes de la edición de la Universidad Católica 2005, señala “la interpretación extensiva se prohíbe cuando se trata de creación de delitos y de agravantes de penas; es decir prohibición la interpretación mediante analogía, cuando se emplea en contra reo o analogía “in malam partem”; lo que sería contrario incluso con el principio de la legalidad de las penas y de la tipicidad de rango constitucional, elemento contenido en el artículo 19 N° 3 inciso séptimo y octavo de la carta fundamental y artículo 18 del Código Penal, con esto lo que quiere decir la defensa es que la fiscalía no ha podido superar la duda razonable, no ha acreditado las supuestas omisiones que se le reprochan a mi representado por el contrario esta defensa estima que de la propia prueba se puede acreditar su responsabilidad, su cumplimiento de obligaciones, y tomando en consideración que las disposiciones que por las cuales se quiere construir el reproche específicamente con la resolución exenta no tiene la categoría que exige el artículo 492 inciso 1° es que la defensa solicita que se absuelva a mi representado.

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