VI Tribunal de lo penal de Santiago.-Incendio de la cárcel de san miguel.-(31) a

En su alegato de clausura señaló que lo primero que tiene que decir en esta clausura, es que con la prueba producida y que este Tribunal ha apreciado directamente, puede concluir que algo que dijo en la apertura, y es que el 08 de diciembre de 2010 la cárcel de San Miguel era una bomba de tiempo y en esta
idea que es omnicomprensiva respecto del desarrollo la teoría del caso, donde se
hará cargo de varias imputaciones o acusaciones, es omnicomprensiva porque por
un lado respecto del análisis que ha hecho tanto la defensa del defensor Gómez,
como el defensor Méndez, le permite conectar con la idea de la incidencia que ha
tenido la autoridad estatal en esta situación, y porque lo dice así porque la cárcel
de San Miguel como recinto penal a la fecha indicada, tenía un contexto de
precariedad y deficiencia y en ese orden de ideas considera que se había
instalado una bomba, por decirlo de alguna manera metafórica, pero con
vinculación jurídica y esta bomba porque quien la había instalado, en esta idea de
estatal no había sido a la vez desinstalada a la vez para evitar consecuencia, en
este caso, letales, y vuelve a lo que había dicho en el alegato de apertura en el
sentido de que este artefacto explosivo iba a estallar en cualquier momento y es lo
que pasó el 8 de diciembre de 2010 en la madrugada y ya todos conocemos.
Así las cosas quedó establecido a su entender que durante el juicio oral que
José Hormazábal Sánchez como teniente de Gendarmería, enfrentó las
emergencia de incendio en las condiciones en las circunstancia y con los medios
disponibles en ese momento, y este condicionamiento que insiste es
omnicomprensivo, influyó a su entender notablemente y de forma definitiva en sus
posibilidades de actuación y también recuerda con lo que dijo en la apertura en el
sentido que José Hormazábal fue el único de los acusados que a su 25 años y en
la calidad de teniente tuvo que enfrentar la emergencia del incendio, y como dijo
un testigo durante el juicio oral había que estar ahí para saber qué es lo que
significaba esa emergencia y ese contexto en el que el correspondió actuar.
A la vez en este mismo orden de ideas estima que los acusadores, en
general, no pudieron introducir o no pudieron probar que la conducta de José
Hormazábal hubiese tenido alguna incidencia en la no evitación de los resultados
ocurridos el 8 de diciembre de 2010, y desde ese punto de vista su actuar no sería
o no formaría parte de las causa que provocaron las muertes y lesiones de los
internos.
En este escenario, recuerda 3 normas que a su entender son claves para
sustentar que el Tribunal no podrá adquirir la convicción para condenar a su
representado, estas normas son; el artículo 1, el artículo 297 y el artículos 40 del
código procesal penal, porque las cita y porque las menciona? Porque le articulo 1
está contenido dentro de los principios generales del proceso penal señala que
para que una persona sea condenada es necesario un proceso previo legalmente
tramitado y este proceso previo es un derecho de una persona que tiene que ser
desarrollado de conformidad a la ley y dentro de este desarrollo legal que tiene
todo juicio oral indudablemente tiene mucha importancia lo que dispone el artículo
297 en especial en su inciso primero porque? Porque esta norma citada establece
la libertad de prueba, es decir, en el desarrollo del juicio oral el Tribunal aprecia
libremente la prueba producida para llegar a sus conclusiones o a su decisión.
Pero esta libertad de prueba tiene un muro de contención que son 3
parámetros que no pueden ser contradichos por el Tribunal tratándose de la
valoración de la prueba que son los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, y solamente como un
tema recordatorio, dentro de los principios de la lógica hay 2 principios que son los
que más se utilizan en el ámbito penal y que son el principio de la no contradicción
y el principio de la razón suficiente, que son básicamente a su entender los
principios que más se utilizan para, no solamente para argumentaciones sino para
fundamentar una sentencia.
En este supuesto al que acaba de hacer referencia entiende que el Tribunal
está en posición de absolver a José Hormazábal Sánchez, pro las muertes o
respecto de las muertes y las lesiones ocurridas en el incendio verificado en el
cuarto piso de la cruceta 5 de la cárcel de San Miguel ocurrido la madrugada del 8
de diciembre del año 2010, porque concluye esto? Porque afirma esto? Porque la
prueba producida durante el juicio oral ha quedado demostrado que José
Hormazábal Sánchez, en cumplimiento de sus funciones a cargo de servicio
nocturno cumplió con sus deberes y obligaciones, es decir, no incurrió en
omisiones o en conductas que puedan ser entendidas como negligentes y además
no infringió ni incurrió en infracción de Reglamento esta doble idea, por un lado el
cumplimiento de los deberes y por otro lado de que no se dieron las omisiones que
hacer referencia el ministerio publico nos permite sustentar que no habría
fundamento para acoger las acusaciones respecto de los cuasi delitos de
homicidio y de lesiones y también con la pretensión de alguno de los querellantes
respeto de que acá se habría tipificado un delito de homicidio doloso en comisión
por omisión.
En conclusión o en suma su representado no ha incurrido en infracciones
vinculadas a algún deber de cuidado porque cumplió con sus deberes y
obligaciones, por otro lado estas omisiones que plantea el ministerio publico
tampoco están vinculadas con infracción de Reglamento como lo va a decir más
adelante, y por lo tanto él no genera comportamientos que tengan desde el punto
de vista penal relevancia jurídica.
En consecuencia lo que debía y pudo hacer esa madrugada del 8 de
diciembre de 2010 es lo que el Tribunal a su entender debería tener claro,
después de 8 o 9 meses de rendición de prueba. Es más incluso puede sustentar
y lo desarrollará más adelante, que sería hasta innecesario entrar a analizar
cuestiones vinculadas a la imputación objetiva justamente por estas
consideraciones.
Como tiene que hacerse cargo de las acusaciones e imputaciones que se
han vertido en contra de su representado y para poder contextualizar el desarrollo
de su tesis de defensa se le hace imperioso entrar a un previo preámbulo, para lo
cual recurre en parte, más bien dicho va a replicar pate del análisis de los
defensores Gómez y Méndez hicieron en sus respectivas presentaciones en lo
que tiene que ver con la dinámica y análisis del incendio, lo que tiene que ver con
las condiciones y el contexto en que la unidad penal se encontraba al 8 de
diciembre de 2010 y además en cuanto a esta voluntad que se manifestó después
del 8 de diciembre de 2010 desde el punto de vista de la autoridad estatal es decir,
se evidenció una voluntad relativa invertir dineros para subsanar esta deficiencias
y esta precariedades que estaban existentes al 8 de diciembre de 2010.
Por lo tanto entiende que a l8 e diciembre de 2010 esta voluntad estaba
siempre estuvo instalada ahí como dijo el testigo Jaime Concha, tenía que pasar el
incendio dejar mal parada a la institución para generar o despertar esta voluntad
que estaba a entender del defensor durmiendo y para generar los ingresos más
bien los recursos que aparecieron después del incendio del 2010 para mejorar las
condiciones no solamente de la cárcel de San Miguel sino también las condiciones
de otras unidades penales no solo de la región metropolitana sino también de
otras regiones del país.
Parte de la documental que se incorporó por esta defensa más bien
incorporada por la defensa de Gómez pero que a la vez es común, decía relación
con las cuentas públicas del año 2010, 2011 y 2012 de Gendarmería Chile, donde
el Tribunal puede verificar claramente que después del incendio se invirtieron
importantes sumas de dinero para reinstalar las redes contra incendios de San
Miguel, y en la última cuenta pública del 2012 se podía evidenciar además que se
lograron recursos para instalar por primera vez redes contra incendios en otras
unidades penales, de modo que en esta hipótesis pero obviando todas las
argumentaciones y análisis que hicieron los defensores Gómez y Méndez respecto
a sus propios cargos de los cual deja que el Tribunal valore ese punto de la
presentación, va a introducir estas ideas previas a los cargos específicos que han
sido formulados en contra de su representado.
Y obviamente lo primero, el primer capítulo que le corresponde brevemente
analizar tiene que ver con el contexto previo al incendio y este contexto previo al
incendio está vinculado a dos cosas las condiciones precarias y deficientes de la
estructura de la unidad penal y el funcionamiento de la misma, que entiendo el
Tribunal lo tiene muy caro con toda la prueba producida durante el juicio oral y que
estaba prexistente al 8 de diciembre de 2010, testigos, fotografías y otros medios
de prueba lo ha n establecido irrefutablemente como cuestiones que a esta altura
los intervinientes prácticamente no lo discuten ni discutieron mayormente durante
el juicio oral, solamente los señala ya que el Tribunal lo conoce perfectamente:
1° sobrepoblación penal, es decir, más de 1.900 internos al interior de la
unidad penal al momento del incendio.
2° hacinamiento de un 300% al interior de los colectivos, piso cuarto cruceta
5 al momento del incendio había n en total 146 internos, ya se ha dicho en forma
lata que a lo más podía haber 1/3 de esta cantidad de internos por las normativas
y por los estándares internacionales vinculados a los metros cuadrados por cada
interno en este sentido. La cárcel de San Miguel tenía una estructura de hormigón
con crucetas al exterior pero con acceso a las crucetas a través de pasillos
subterráneos y estos pasillos subterráneos tenía una característica que es la que
le importa resaltar que había que atravesar varias rejas, por lo menos 6, todas
cerradas con candado cuestión que el Tribunal en la visita que se hizo en febrero
de este año pudo advertirlo claramente.
Además la cruceta 5 respecto a la guaria interna era la que estaba más
lejos de dicha guardia la menos sobre 100 metros según lo dijeron muchos
testigos, y la guardia interna por estar alejada del a cruceta 5 carecía de visión al
interior de la cruceta es decir, había visión y había audición ciega, no había
ninguna posibilidad de captar lo que ocurría la interior, la guardia nocturna
disponía de poco personal, ya lo sabemos 4 funcionarios para la guardia nocturna
no solamente ese día sino para todos los días del año, como se va a ver más
adelante.
Otra cosa importante, respecto de la población penal, había una mala
clasificación del os internos por delito, se mezclaban internos de distinta jerarquía
delictual lo que provocaba situaciones de conflicto, otro punto importante es la alta
carga de combustible, se ha dicho en forma majadera, ropa, frazadas, muebles,
sillas plásticas, colchones, bolsos, televisores, cocinas, anafres etc, formaban
parte de la realidad cotidiana de los internos al interior de los dormitorios, después
del encierro de las 17:00 horas, todos los días, no quedaban funcionarios al
interior de las crucetas es decir, dicho de otra manera los internos quedaban solos
y además se les cortaba el suministro de luz a media noche, y se les reponía
aproximadamente a las 6:00 o 7:00 de la mañana.
Los colectivos eran recintos clausurados, a que se refiere que tenían una
sola entrada y salida que estaba determinada por una reja que tenían 2 candados
a 70 centímetros y a 2 metros, lo otro importan que es un resumen de lo que
dijeron muchos testigos y peritos tiene que ver con que los colectivos no tenía
protección activa ni pasiva, es decir, no habían cámaras al interior de los
colectivos o dormitorios de vigilancia, no había detectores de humo, no había
regadores de agua, no habían salida de emergencia, ni celdas individuales, no
habían divisiones sólidas, tampoco existían señalética de evacuación y en vez de
muros sólidos para dividir los colectivos existían rejas, lo que obviamente incidió
en el libre desarrollo del incendio como lo dijeron muchos testigos.
Y lo último que es importante de resaltar, es la existencia de una subcultura
carcelaria o penitenciaria dentro de los dormitorios, esto implica un sistema con
códigos de vida especialmente internalizados por los internos, entre las cuales se
daban conductas que tenían mucho que ver con la forma en que ellos
desarrollaban su vida interna, está la expresión compartir, beber chicha, ya se dijo
por una de las defensas, no se podía sapear, no había aviso previo, ni señales de
que se podía producir una situación interna solamente se daba aviso con
posterioridad, había disputa de espacios, os espacios al interior de los dormitorios
no eran al azar, no era aleatorio estaban perfectamente delimitados por la ley del
más fuerte que fue uno del os temas vinculados al inicio del incendio, como dijo
José Maldonado Vera, dentro de estos colectivos había una auto tutela de los
conflictos, los internos no permitían que Gendarmería interviniera en la solución de
sus problemas, ellos los resolvían interiormente de acuerdo a sus códigos y
reglas.
Y esto era lo habitual en el día a día respecto de la cárcel de San Miguel al
8 de diciembre de 2010.
Un segundo capítulo tiene que ver con 3 cuestiones claves con respecto al
incendio que es como se inicia, la hora de incendio y la data de muerte de los
internos vinculados a este siniestro ocurrido el día en cuestión.
Respecto del inicio solamente le interesa recuperar, rescatar y refrescar al
Tribunal ciertas cuestiones que dijeron algunos testigos y la idea base es que
ciertas conductas propias de esta subcultura penitenciaria no controladas por los
internos dan origen a un incendio que no pudo ser, como dijo, controlado y que
terminaron en el resultado de la muerte y de las lesiones.
Los internos León, Parra, Albornoz y Zamora, y cita casi textual señalando
que respecto de lo que ocurrió al inicio o como origen del incendio señala que el
hecho los internos del lado sur se les fue de las manos que no pudieron apagar el
incendio o el fuego y que no pensaron que eso iba a llegar a tanto. Espinoza,
Jorge Espinoza en relación a estas mismas circunstancias señaló que les gritaba y
les pedía que pararan dado el contexto en que se desarrollaba el incendio, Bastías
por su parte señaló o les pidió que no lo hicieran porque morirían, recordemos que
Bastías era habitante de la pieza chica y por lo tanto tenía un mayor protagonismo
dentro de los que estaba verificándose al interior del colectivo, por otro lado los
internos León, Parra, Hernández y Bastías son concordante en el sentido de que
todo ocurrió o fue muy rápido y hablan de cosa de minutos.
Patricio Bastías si bien lo dijo la defensa de Orrego, pero el defensor lo
vuelve a reiterar, dijo que los autores del incendio estaban vivos y los nombró, dijo
que eran el colombiano y “el cara de chancho” que son los que respectivamente
utilizaron o prendieron el balón de gas como laza llamas y lo lanzaron hacia un
colchón que lanzaron hacia la pieza chica.
De esto que rescatamos? Que la conducta central vinculada al inicio del
incendio ninguna de las conductas vinculadas a su representado, tiene
intervención en esta acción y aquí se cuelga la defensa, desde el punto de vista
jurídico del planteamiento que hace la defensa de Orrego vinculada al artículo 474
del código penal relativo al delito de incendios con toda la implicancia jurídicodogmática
que significa determinar que no proceden este tipo de delitos, la
participación a titulo culposo, porque son delitos penales que requieren dolo
directo.
En cuanto a la hora, y acá va a hacer un planteamiento al Tribunal, a su
juicio hay una falta de coherencia y una especie de problema de congruencia
respecto de los hechos que fueron formulados en contra de su representado, en el
auto de apertura el motivo tercero lee dos párrafos textuales para poder hacer el
planteamiento al Tribunal.
Dice el auto de apertura respecto de los hechos por los cuales fue acusado
su representado: “a si alrededor de las 4:30 horas uno de los internos de la pieza
principal o colectivo utilizó este cilindro de gas acondicionado, lanzando fuego en
contra de los internos de la denominada pieza chica, con la intención de
desalojarlos de la citada de la citada dependencia lo que dio origen a un incendio
cuya causa fue la combustión de telas que eran utilizadas como biombos para
dividir los espacios al interior del dormitorio debido a las llamaradas provenientes
del balón de gas; producto de lo anterior se inició un incendio alrededor de las
5:00 de la madrugada alertándose a bomberos de la ocurrencia del siniestro a las
5:47 horas por el llamado que efectúo un interno de ese establecimiento penal”
A que va con eso que los hechos de la acusación hay dos incendios hay
dos horas de inicio de incendio, uno a las 4:30 y otro a las 5:00 horas, como son
hechos de la acusación le parece que el Ministerio Público tiene que probar la
veracidad y la pertinencia de estos dos incendios y esto es relevante para esta
defensa, tiene mucha importancia, porque está estableciendo que dos sucesos o
dos fenómenos distintos que tiene que ver con horas en que lo que se está
cuestionando al actuar de su representado es si cumplió o no determinados
deberes y por lo tanto fijar un incendio a las 4:00 y fijar un incendio a las 5:00
horas, significa que el Ministerio Público se tiene que hacer cargo de esta
circunstancia que es parte de la acusación fáctica y el Tribunal tiene que
considerarlo y valorarlo para los efectos de la imputación.
En consecuencia consideramos que aquí el Ministerio Público no ha
cumplido esta obligación de probar la dinámica de los hechos en la forma como lo
plantea en la acusación, y esto va a tener mucha importancia o va a ser muy
relevante porque cuando el ministerio publico trae su prueba pericial de bomberos,
específicamente el perito Volpe este indicó en una primera intervención en su
declaración en este juicio oral que el incendio de acuerdo a la investigación que
había llevado a cabo habría se habría iniciado entre las 5:00 y las 5:10 de la
madrugada, pero a una pregunta de uno de los intervinientes este perito este
cálculo de las 5:00 , 5:10 lo hace respecto de la hora en que llega bomberos a la
unidad penal, como bomberos llega aproximadamente a las 6 de la mañana a una
pregunta de uno de los intervinientes rectifica esta aseveración de que el incendio
habría partido entre las 5:00 y las 5:10 y dice que el incendio en realidad partió a
las 5:20 y que este incendio habría estado activo y habría estado descontrolado
por al menos 40 minutos, en consecuencia la misma prueba del Ministerio Público,
nos lleva a una hora de inicio del incendio que es por el propio perito de las 5:20 y
no de las 5:00 horas como había dicho inicialmente el perito y esto nos
descontextualiza respecto del supuesto factico que plantea el Ministerio Público
que son horas absolutamente distintas y alejadas de las 5:20 que es lo que señala
el perito Volpe.
En este mismo orden de ideas vinculado a la hora, también traigo a colación
lo que señaló el perito Prieto, también de bomberos, quien reconoció en su
declaración a unas preguntas determinadas que la simulación del incendio de 5 de
enero del año 2011 no se usaron en esa reconstitución la carga real del día de los
hechos, no midieron la tasa de liberación de calor ni se consignó en la misma
pericia cual había sido la hora de inicio del incendio, él en su declaración libre dijo
que creía que había sido alrededor de las 5:15 hora que tampoco coincide con lo
que señaló el perito Volpe, por su parte Leslie González que tiene que ver con las
pericias incorporadas a esta defensa señaló que respecto de esta reconstitución
los funcionarios de bomberos utilizaron dos camas con dos colchones y además lo
hicieron en el colectivo desocupado a la entrada o al costado previo al inicio a la
entrada a la pieza chica, es decir, tampoco se cumplieron con la situación real que
ocurrieron en el incendio.
Y entonces llegamos al informe del DICTUC donde rescata haber
escuchado la declaración de 4 peritos que son todos doctores en su especialidad,
quienes validaron que la simulación computacional, de naturaleza numérica,
denominado FDS era un software validado a nivel internacional y que para los
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efectos de determinar los tiempos, que era una de las labores o uno de los
objetivos que tenía que ver con el peritaje, habían utilizado criterios
conservadores, es decir, para esos efectos habían introducido como datos del
sistema computacional parte de la carga combustible y no el 100% para lograr
criterios conservadores es decir los tiempos máximos posibles y según eso don
Orelvis González señaló que respecto del inicio del incendio, se dio un tiempo
máximo de 380 segundos para la salida del humo por la ventana y cuando habla
de inicio del incendio se refiere a fuego sustentable, señalaron estos peritos,
coinciden o son concordantes en que más o menos desde que se inicia el fuego
sustentable habría transcurrido aproximadamente 6 minutos, aseveración que los
conecta con el informe de la PDI que sobre este particular, concluyó que
aproximadamente el humo habría salido 5 minutos después de iniciado el incendio
y 6 minutos después del flashover, como dice se visualiza la salida del humo por la
ventana oriente del colectivo sur, respectivamente por las ventanas del baño, esto
es a las 5:38 porque los peritos del DICTUC, señalaron que de acuerdo a la
simulación computacional que se había llevado acabo respecto de hora de inicio
estimaron que el incendio con fuego sustentable se habría producido a las 5:32
hora de la madrugada real y no la hora adelantada que se utiliza en algunos
peritajes y el perito Jan es categórico y lo dijo también el perito Rivera, ambos del
DICTUC, de que era científicamente imposible sustentar que el inicio del incendio
hubiese ocurrido entre las 5 y las 5:10 y además que este fuego hubiese estado
descontrolado por al menos 60 minutos, esto se ve corroborado o respaldado
respecto de la aseveración que hacen los peritos del DICTUC con lo que señaló el
testigo Cristian Flores quien era el cámara de la sal de CCTV quien señaló que a
las 5:45 horas, es decir, 5:39 hora real se visualiza por primera vez una pequeña
salida de humo, leve humo señala él, y 3 minutos más tarde a las 5:48 o 5:45, el
humo es ostensiblemente visible que es lo que el perito González califico como
oscuración de un 100%.
Una tercera cuestión que le interesa que le Tribunal tenga presente y
recuerde es lo relativo y vinculado con esto, es la data de muerte, en esto
escuchamos varios peritos, tanto de la PDI como del médico legal y también un
perito de la defensa, el perito médico Sr. Díaz dijo que la data de muerte era lo
más difícil de determinar, en hechos de esta naturaleza y por eso respecto de la
data de muerte se fijan rangos mínimos y máximos porque influyen muchos
factores que tienen que ver con la causa de muerte entre los cuales hizo
prevalecer o le dio relevancia la mezcla de gases, por otro lado el perito de
apellido Fariña señaló que a arte de la mezcla de gases que tiene que ver con el
monóxido de carbono y el cianuro dijo que también influía el calor, el humo, la
temperatura, la falta de oxígeno que constituía factores multifactoriales que tenía
que ver con la causa de muerte y él fue el primero o más bien fue uno de los que
reconoció que en este tipo de investigaciones no se miden los gases irritantes, de
lo cual la defensa de Orrego hizo un detalle sobre el particular, por otro lado la
perito Bustos, del Instituto Médico Legal refiriéndose a esta misma idea, señaló
que los recintos cerrados la falta de oxígeno determinaba una muerte rápida, ella
dijo en los primeros minutos de la combustión, y esto se conecta con lo que señaló
su colega del médico legal también la perito Ananías, quien dijo, casi textual, que
temperaturas de casi 150 grados provoca la muerte en minutos, y de 200 grados
en segundos porque ambos grados de temperatura son incompatibles con la vida.
Señaló esta perito que la suma de factores que participan en la muerte, son
variables y también ella hizo relación a que los gases irritantes no son medidos en
los incendios de esta naturaleza.
Por otro lado el perito Torres del médico legal también, se refirió al tema de
la presencia y concentración de cianuro en los cuerpos examinados y si bien dijo
que si bien la concentración era relativa si señaló que sobre un 2% es letal y por lo
tanto hace posible una muerte rápida, señala que no midió el ácido clorhídrico
como gas irritante porque señaló que era difícil de analizar y también dijo dentro
de las ideas relevantes que una mayor temperatura favorece la reacción de los
gases.
Por otro lado el perito Ravanal de la defensa, más allá de las
consideraciones que pueda hacer el Ministerio Público sobre su presentación
coincidiendo un poco con lo que señaló la perito Bustos, dijo que los ambientes
cerrados con poco oxígeno y presencia de gases tóxicos y altas temperaturas se
provoca una muerte rápida, por combinación catastrófica de los factores, señaló
que la temperatura era determinante, dijo que el ser humano soportaba una
temperatura aproximada no mayor de 41 grados, y que sobre esa temperatura se
comenzaban a generar daños importantes en la persona, señaló que la
concentración de monóxido es letal a los 10 minutos y causa la muerte en forma
rápida y si fuera cianuro lo que estuviera presente en el lugar dice que ese lapso
de tiempo disminuye en 5 minutos.
Finalmente el perito Ravanal haciendo alusión a la ampliación de autopsias
del médico legal, donde se señalan temperaturas aproximadas a los 200 grados al
momento de ocurrencia del incendio o de inicio del incendio, señala que esto
provoca la muerte casi instantánea en segundos, si bien señala el perito no se
determinaron tiempos precisos de la muerte rápida si se fijaron tiempos o minutos
acotados del mismo.
Hecho este preámbulo de contextualización del escenario donde le
correspondió a su representado actuar, el día del incendio se hace cargo a
continuación de las acusaciones en orden y parte como capítulo aparte con el
primero que tiene que ver con que el Ministerio Público y los acusadores sustentan
que José Hormazábal Sánchez el día la madrugada del 8 de diciembre de 2010
abandonó su puesto de servicio a un lugar que no le correspondía por un periodo
aproximado de 2 horas desatendiendo su obligación de cuidado vinculada a su
puesto de servicio.
Sobre el particular, lo primero que se tiene que decir es que no se puede
hablar o no se puede emplear la expresión “abandono”, aquí no hubo abandono,
aquí hubo una situación que ameritó la presencia de José Hormazábal Sánchez
en la guardia armada, en ese sentido, la madrugada del 8 de diciembre de 2010,
lo dijo en el apertura, José Hormazábal era el oficial de guardia más antiguo al
interior de la unidad penal y con respecto a la oficial de guardia armada la
subteniente Edith Ramírez, tenía por esa característica y en forma circunstancial
tenía la calidad de jefe de la unidad penal.
En consecuencia él el día de los hechos cumplía y tenía la obligación de
cumplir dos roles, en esto trae a colación el DL 2159 de 1979 que corresponde a
la ley orgánica de Gendarmería de Chile que señala en su artículo 12 letra a) que
Gendarmería de Chile el mando corresponde por naturaleza al oficial penitenciario
y por excepción al personal de otra planta, se entiende por mando la potestad
emanada de la jerarquía, que era ejercida por los oficiales penitenciarios y demás
personal de planta de Gendarmería de Chile sobre sus subalternos y
subordinados en virtud del grado jerárquico, la antigüedad en él o el cargo que
desempeña, y el articulo termina señalando que se entiende por sesión de mando
el orden de precedencia para asumir funciones, responsabilidades y atribuciones
inherentes al cargo.
Esta norma el articulo 12 letra a) de la ley orgánica de Gendarmería Chile la
tiene que relacionar necesariamente con el artículo 18 de la resolución 2854 del
año 1993 que se refiere a la Organización Administrativa de los Establecimientos
Penitenciarios que señala en su letra a ) como una de las acciones del oficial o
suboficial de guardia el de asumir el mando del establecimiento durante la
ausencia o impedimento de los jefes superiores y en esa calidad, el artículo 4°
letra A) letra e) de la misma institución vinculada a Establecimientos
Penitenciarios, señala el artículo que entre las atribuciones del jefe de la unidad
está la de tomar las medidas que correspondan ante hechos o situaciones
irregulares aplicando las normas y procedimientos que correspondan, lee textual la
norma respectiva.
Ese día el 8 de diciembre de 2010, pasaron situaciones que no pasan todos
los días y que se entienden por esta defensa que son hechos, como señala la
norma, irregulares o situaciones irregulares relativas a la unidad penal.
Alejandro Jiménez, Claudio Cerda, Felipe Barrueto, Edith Ramírez y Lindor
Novoa fueron testigos que estuvieron contestes en señalar cada uno de ellos que
la antigüedad del oficial nocturno es parte de la dinámica de funcionamiento de la
unidad y esa calidad le da además la característica de ser el jefe circunstancial de
la unidad penal. Así a su mismo tiempo Edith Ramírez y el funcionario de la PDI
Óscar Maureira están contestes en señalar que Edith Ramírez esa madrugada
requirió en esa calidad de jefe de la unidad penal circunstancial la presencia de
José Hormazábal Sánchez en varias, en repetidas oportunidades, y Ramírez
señaló que le pidió varias veces que saliera de la guarida interna y concurriera al
guardia nocturna sin indicar horas o minutos, es decir como dice Óscar Maureira,
José Hormazábal Sánchez se ausenta de la guardia interna a requerimiento de
Edith Ramírez por esta calidad de jefe de la unidad penal.
Y aquí hace presente al Tribunal que de acuerdo a la declaraciones y
medios de prueba incorporados al juicio oral quedo en evidencia que en la sala de
guardia no existen cámaras que puedan visualizar y tampoco se incorporaron que
puedan visualizar que es lo que ocurre en la guardia armada respecto del tránsito
dentro del horario correspondiente al turno respectivo, en este caso que es lo que
ocurrió entre las 00:57 y las 03:04 de la madrugada del 8 de diciembre de 2010,
son las hora en que sustenta el Ministerio Público y los querellantes que es el
momento en que José Hormazábal Sánchez, se habría “abandonado su puesto de
servicio”.
Edith Ramírez también señaló dentro de este orden de ideas que ella había
requerido la presencia de Hormazábal por ser el oficial más antiguo y por tener por
lo tanto la calidad de jefe de la unidad penal porque ella llevaba poco tiempo en el
cargo y tenía poca experiencia en la redacción y en la toma de los procedimientos
vinculados a los dos hechos, a entender del defensor, irregulares que ocurrieron la
madrugada del 8 de diciembre de 2010.
En este sentido se incorporó como documento 4 de esta defensa el libro de
la guardia armada que son determinadas fotocopias de parte de los folios donde
en el folio 794 párrafo 46 a las 01:00 horas y el folio 795 párrafo 47 a las 01:25
horas se consignaron 2 sucesos, uno vinculado a los daños que un interno que
había salido en libertad pasada la medianoche le había propinado a un vehículo
propiedad de un funcionario de Gendarmería de apellido Ojeda, Adrián Ojeda para
ser más claro, y la segunda constancia de las 01:25 corresponde a el momento en
que se sorprende al funcionario de Gendarmería de apellido Schulz intentando
ingresar a la unidad penal dos botellas de ron, es decir con bebidas alcohólicas al
interior de la unidad penal, la documentación de esta defensa 9, 11 y 12 se
incorporaron los respectivos parte policial de la 12° comisaria de San Miguel que
da cuenta del suceso vinculado a el daño del vehículo propiedad del funcionario
Ojeda, el acta de control de detención del referido interno que fue responsable de
esos daños de apellido Muñoz y la sentencia de procedimiento simplificado en
donde él fue condenado a una multa por el delito vinculado al daño del vehículo
del funcionario Ojeda.
A su vez la declaraciones de Schulz y el funcionario Werner, quedó
claramente establecido durante el juicio oral que ellos habían solicitado
autorización a la oficial de guardia armada para salir a comprar un establecimiento
cercano a la unidad penal y que a su regreso Schulz había sido sorprendido por
Edith Ramírez que había sido advertida por una llamada anónima que uno de
estos funcionarios iba ingresar a la unidad portando bebidas alcohólicas, en ese
momento la suboficial Ramírez solicita al funcionario Schulz, que lo acompañe a la
sala de cámaras en donde este de su chaleco antibalas extrae una bolsa negra
que contenía en su interior las dos botellas de ron madero que habían sido
adquiridas en el establecimiento externo y que pretendía ingresar a la unidad
penal.
Por su parte los testigos Quilodrán, Maureira, Lindor Novoa Alejandro
Montiel y Ever garrido hacen referencia que ellos tomaron conocimiento de estos
dos sucesos, como conocimiento general respecto de lo que había ocurrido esa
madrugada.
En otro orden de ideas dentro de esta misma línea de argumentación, está
la declaración de Maureira funcionario PDI al igual que el funcionario Poo, de
Gerardo Veroiza, de Juan Bravo, de Felipe Barrueto y el funcionario de
Gendarmería Valenzuela quienes están contestes en que durante la ausencia a
requerimiento de la oficial Ramírez, de Hormazábal desde la guarida interna hacia
la guardia armada por estos hechos ocurridos en la madrugada, los demás
funcionarios de guarida interna quedaron en condiciones de realizar sus funciones
porque según ellos señalan sabían lo que tenían que hacer conocían sus
funciones de hecho dos de estos funcionarios tenía designadas labor de recorrido
por tanto podían llevar a cabo labores y funciones en la guardia armada sin
necesidad de voz de mando ni orden previa como ellos mismos lo reconocieron.
Por ultimo en el libro de guardia en la fotocopia de los libros de guardia 4 y
5 que es la nomenclatura que utiliza Gendarmería pero que corresponde a los
documentos N° 1 y 2 incorporados por esta defensa, que son libros que abarcan
desde el 13 de agosto de 2010 al 13 de diciembre de 2010, aparece en evidencia
de su mera inspección visual que durante todos los turnos nocturnos quedan dos
funcionarios con labores asignadas de recorrido en consecuencia Ramírez, solicita
la presencia de Hormazábal varias veces no dice cuántas en este periodo de
tiempo no se trata de que Hormazábal por si o en forma voluntaria abandona su
puesto de servicio, por una cuestión infundada y las varias veces que la
subteniente Ramírez lo requiere para el apoyo a la toma de procedimiento y a la
redacción de los respectivos parte significa que tuvo la necesidad de consultar la
mayor experiencia, por ser el oficial más antiguo de José Hormazábal Sánchez,
para adoptar los procedimientos en forma correcta como lo dijo ella misma, aquí
no se trata como lo insinuó una de las partes querellantes que aquí había una falta
de criterio respecto de la presencia de Hormazábal en la guardia armada era una
cuestión de minutos que bastaba con haberle indicado que es lo que tenía que
hacer al respecto, todo lo contrario varias veces pueden ser muchas veces que la
subteniente Ramírez que requiere la presencia de José Hormazábal Sánchez en
la guardia armada, a falta de cámaras y a falta de medios de prueba que digan
que contraigan o desvirtúen esta conclusión la aseveración que hace Quilodrán y
Schulz cuando ellos están en la guardia armada advierten la presencia de
Ramírez pero no la presencia de su representado, eso no lleva a ninguna
conclusión categórica porque como se acaba de decir en forma majadera,
Hormazábal estuvo varias veces en la guardia armada no se indica en que
momentos cuantos minutos y por lo tanto es perfectamente de principio de lógica
de razón suficiente que los momentos en que Quilodrán y Schütz señalan no lo
afirman señalan que no lo habían visto a José Hormazábal Sánchez es factible
sostener que fueron momentos en que Hormazábal Sánchez no se encontraba en
la guardia armada por esta misma consideración.
Un segundo capítulo vinculado a las acusaciones imputadas a su
representado tiene que ver con que debía realizar personalmente labores y
obligaciones propias que eran, según la acusación, mínimas medidas de
seguridad contra incendios vinculadas al despliegue correcto de mangueras y
comprobar que la motobomba para incendios estuviera operativa y con
combustible; que según el ente acusador y los entes acusadores no se habría
realizado, a su entender con la prueba producida pude afirmar con fundamento
que las labores a que se hace alusión se realizaron en forma pertinente, para esto
hay que ir al libro documento 2 de la prueba de esta defensa que corresponde al
libro 5 de la nomenclatura de Gendarmería Chile, donde consta que entre las
paginas 444 o folio 444 y 447, corresponde al turno nocturno que asumió José
Hormazábal Sánchez la noche del 7 de diciembre de 2010 a las 17:30 horas
según se consigna en el folio 444, turno que concluyó según consta en el folio 447
a las 8:00 de mañana del día 8 de diciembre de 2010.
De los párrafos y constancias que allí se registraron y se consignan se
advierte claramente que en primer lugar José Hormazábal Sánchez en su calidad
de oficial a cargo del servicio nocturno realizó las labores pertinentes al turno
nocturno, cuales son verificar que los internos estuvieran debidamente
encerrados, determinar la presencia o la existencia de órdenes de libertad
chequear los internos que volvían de las distintas unidades de la zona para su
ingreso respectivo y el computo de la población penal y el recorrido de los distintos
sectores de la guardia interna para verificar que todo estuviese conforme y sin
novedad.
Respecto a las mangueras y su despliegue por los pasillos de la guardia
interna concluimos de acuerdo a la prueba producida que el periodo que va entre
el 7 y el 8 de diciembre de 2010 las mangueras como era habitual en la unidad
penal o las líneas de manguera estaban desplegadas por los pasillos norte y sur
que van hacia las crucetas y específicamente desde la tercera reja por el pasillo
norte y sur hacia la cruceta respectiva. Aquí para sustentar esta aseveración cito a
los testigos Cristian Alveal, José Maldonado, Alejandro Jiménez, Jaime Concha,
Felipe Barrueto, Leonardo González y Abel verdugo quienes están todos
contestes en esta circunstancia vinculado a que esto se hacía habitualmente y se
hacía habitualmente porque era un instrucción que se debía realizar diariamente
en la unidad penal en este caso cárcel de San Miguel, es más en forma más
específica todavía el testigo Gerardo Veroiza, Juan Bravo Óscar Maureira PDI, y el
perito de la PDI Galaz, confirman que el despliegue de las mangueras de ese día
correspondía a 3 mangueras que se tiraban por cada pasillo es decir norte y sur; y
en ese mismo orden de ideas el funcionario de Gendarmería Valenzuela y Werner
y los bomberos Canelo, Aparicio Rodríguez y Flores sostuvieron en sus
declaraciones libres prestadas en este juicio oral que cuando llegan al pasillo sur e
ingresan a este vieron desplegadas las mangueras hacia la cruceta 5, y detallando
mejor esta parte de los que sustenta la defensa Cristian Flores a cargo de la
cámara de televisión y el perito Bravo, que fue traído por la propia fiscalía señalan
que en la cámara 12 del 8 de diciembre a las 5:54 horas que vendría a ser hora
real 5:49, ven a un funcionario de Gendarmería sacar una manguera desde el
pasillo sur y trata de conectarlo al empalme que se encontraba a la entrada de la
tercera reja o en el sector vinculado a la tercera reja.
Y sobre esa misma idea el perito Bravo junto con Óscar Maureira y Juan
Bravo señalaron, están contestes en ese sentido, de que el día 7 vieron por la
cámara 12 a las 16:13 horas a un interno vestido con una especia de cotona que
llevaba una yegua sobre la cual iban mangueras en dirección al interior de los
pasillos norte y sur, ese interno, es el interno Albornoz quien señaló que esa labor
la hacía en forma regular y siempre la desplegaba todos los días.
Finalmente Felipe Barrueto y Sebastián González en sus declaraciones
espontaneas dadas en este juicio oral señalaron en relación a esta circunstancia
después del incendio de 8 de diciembre se instruyó en la unidad penal de San
Miguel desplegar mangueras por sectores distintos a los pasillos norte y sur
específicamente desde la guardia armada hacia la guardia interna para lo cual
Sebastián González y Barrueto señalaron, si mal no recuerda, que para ese efecto
se hizo un orificio en la puerta de la primer reja en la parte inferior izquierda si uno
toma entrando hacia la guardia interna para poder lograr que accediera la
manguera que vena desde la guardia armada, en consecuencia no es efectivo o
no lo fue debidamente establecido en este juicio oral de que además se debían
desplegar mangueras por sectores distintos que no fueran los pasillos norte y sur
del cual todos los testigos están contestes que solamente la instrucción y
obligación de despliegue se verificaba por dicho sector.
En todo caso de acuerdo a la dinámica del incendio le parece oportuno y
relevante señalar que esta labor o este cargo o imputación de los acusadores
tiene cierto grado de irrelevancia esto del despliegue de la manguera, si existía
como lo vimos en el análisis de la dinámica del incendio que había una
incapacidad física que se pudieran utilizar mediante el uso de agua toda vez que
como ya se evidenció claramente durante el juicio oral las redes contra incendio
en específico la red húmeda no tenía presión para llevar agua por lo menos a los
pisos tercero y cuarto de las crucetas y específicamente de la cruceta 5 en
consecuencia estando en este sentido inoperativa estas redes mal se podría
sustentar una relevancia jurídicamente importante respecto de cuál era la función
de este despliegue y aquí recuerda lo que se escuchó en el audio de las llamadas
de las comunicaciones radiales que se pudieron escuchar el día de los hechos, en
donde su representado claramente en un momento de la dinámica del incendio le
indica a torre 6 que corresponde a la oficial de guardia armada le consulta que qué
pasa con el agua torres 6, es decir este requerimiento que le hace el oficial del
servicio nocturno respecto del oficial de guardia armada tiene que ver con la
necesidad de que estaban en condiciones de utilizar agua y así lo expresó en al
menos 2 oportunidades su representado cuando gritaba “den el agua, den el
agua”.
Respecto de la motobomba que estuviese en condiciones operativas, no se
estableció, a su entender, que esa fuera una labor propia de la guardia nocturna y
menos del turno nocturno de José Hormazábal Sánchez, esta labor especifica le
correspondía a los encargados de la denominada sala BIG y esto está sustentado
en lo que dijo el funcionario de la PDI Óscar Maureira, quien señaló que durante la
declaración que prestó durante la investigación recordemos que este funcionario
tuvo dedicación exclusiva a la investigación apoyando al Ministerio Público por lo
tanto tuvo tiempo suficiente para revisar toda la documentación y los antecedentes
vinculados a este suceso y el señala que no encontraron ningún documento que
diera cuenta de cuál era la ubicación que el correspondía respecto de la
motobomba pero si afirma que su mantenimiento era responsabilidad de los
encargados de la sala BIG, y esta responsabilidad está validada por la declaración
de Abel Verdugo y Leonardo González quienes son respectivamente los
encargados de las brigadas BIG a nivel local, unidad penal, y regional en el caso
de Leonardo González, quienes señalaron que ellos se preocupaban de la
mantención y limpieza de los elementos contra incendios entre los cuales está
entre otras cosas la motobomba, en consecuencia no nos parece que sea una
labor relevante y además propia o inherente al cargo de oficial nocturno.
Y por último hacer presente al Tribunal que Felipe Barrueto que fue uno de
los oficiales de servicio nocturno que declaró en este juicio oral y de acuerdo al
libro de guardia interna documental 1 y 2 de esta defensa se advierte claramente
tanto de la relación del testigo indicado o al contenido de los libros respectivos que
en ningún momento en ninguna parte aparece consignado como una labor propia
del servicio nocturno la preocupación por las características y por el
mantenimiento de la motobomba.
Antes de seguir hace presente al Tribunal, que por la cantidad información
necesariamente tiene que hacer citas nombre de testigos que son muchos o citas
de páginas o de antecedentes preciso lo hago presente para los efectos de
trasparentar la presentación.
Tema de las rondas: el Ministerio Público por un lado afirma que no se
habrían hecho rondas incluso una de las querellantes afirma que no se hicieron
rondas a la vez se cuestiona si se hicieron todas las rondas y que esta labor que
es propia según el planteamiento de los acusadores del oficial del servicio
nocturno son labores personales del jefe del servicio nocturno y que las habían
realizado en esa calidad, según la acusación y según lo que señaló el ministerio
publico tanto en a la acusación como en su clausura que debían ser continuas y
permanentes para prevenir y detectar determinadas situaciones o acciones, tal vez
lo primero que tendría que decir de las rondas como primera idea es lo que
señalaron no solamente el funcionario de la PDI Maureira, sino también José
Maldonado y el funcionario de Gendarmería Sebastián González, todos
coincidentes en la idea base, no existe en la normativa orgánica ni reglamentaria
de Gendarmería Chile un documento que contenga una norma que diga en qué
consisten las rondas es decir, no están definidas ni precisadas por lo mismo no
hay ninguna norma que diga cuantas rondas se deben hacer ni tampoco hay como
dijo Sebastián González un manual que instruya como llevarlas a cabo.
Y por consiguiente como lo señaló este mismo testigo es parte de la
costumbre de la respectiva unidad penal. De hecho el Ministerio Público no
incorporó algún Reglamento una norma que tenga que ver o que desvirtúe esta
primera idea central vinculada a cuales el deber o que es lo debido que
supuestamente habría omitido realizar su representado en este caso, el tema de
las rondas. Asimismo el mayor entonces capitán Estrada, junto con Felipe
Barrueto y Sebastián González y el teniente coronel don Cristian Alveal estuvieron
contestes en señalar en este juicio oral que por seguridad de los funcionarios no
se ingresaba al interior de las crucetas, que las rondas eran un tema de estrategia
y seguridad que eran subjetivas y que quedaban a criterio del oficial de servicio
nocturno respectivo, respecto de cómo hacerlas, por donde hacerlas, cuantas
rondas hacer y cuánto podían durar, y Alveal fue bastante ilustrativo preguntado
sobre el particular en el sentido de que dijo que las rondas continuas no
significaba caminar toda la noche por el recinto penal acotó el concepto continuo
no a estar permanentemente recorriendo el recinto penal sino que significaba estar
toda la noche tratando de fijar una estrategia en cuanto a cumplir con el
predicamento de examinar o visualizar lo que estaba pasando al interior de la
unidad penal, en ese sentido señaló que las rondas no son rigurosas en horas,
también dijo que quedaba a criterio del oficial nocturno, y podían durar desde 5
minutos hasta una hora.
En este mismo sentido, como ya lo adelantó, tanto Maureira, como Juan
Bravo, Sebastián González, Leonardo González, mayor Estrada y el perito de la
PDI Sr. Rojas estuvieron contestes en señalar que las rondas no se realizaban al
interior de las crucetas por seguridad de los funcionarios lo que nos está diciendo
desde el punto de vista conclusivo que no había una función de ronda tendiente a
verificar el comportamiento de los internos al interior de las crucetas, porque?
Porque éstas no se llevaban a cabo al interior de las mismas; y esto se vincula con
la cultura penitenciaria que es el habitual del funcionamiento de las unidades
penales en específico de la de San Miguel, porque los varios funcionarios entre los
que ya mencionó y algunos internos también lo dijeron provocaban ataques
aprovechando que las crucetas estaban sin luz, ataques arteros a los funcionarios
y a veces entre otras cosas les lanzaban agua caliente, por lo tanto por seguridad
se había instruido que este tipo de labor no se podía llevar a cabo al interior de las
crucetas.
Barrueto uno de los oficiales nocturnos, Sebastián González, el funcionario
Valenzuela Gerardo Veroiza y Juan Bravo estuvieron de acuerdo en que las
rondas en cuanto a su realización no son necesariamente personales del jefe de
servicio nocturno, y las pueden llevar a cabo los demás funcionarios integrantes
de la guardia nocturna, sin necesidad de orden previa ni vos de mando en especial
cuando se trata de funcionarios a lo que eles ha sido asignada la labor de
recorrido; de hecho si se recuerda la declaración de Barrueto, consultado sobre el
particular, el empleaba en términos personales la realización de las rondas en
cambio los demás funcionarios hablaban en tercera persona, y por lo tanto no era
necesariamente obligación ni era fundamental que las rondas no pudiesen ser
delegadas, todo lo contrario no era necesario una delegación previa para llevarlas
a cabo, más si existían como ya se dijo labores de recorrido asignadas en todos
los turnos que por lo menos constan en los libros de guardia interna que se
incorporaron como prueba de la defensa.
En este mismo sentido, los testigos Barrueto, Alveal, Garrido, Juan Bravo,
Gerardo Veroiza, Gómez, Novoa, Rodríguez, Astudillo Montiel Quilodrán, Ramírez
y Flores, todos están contestes también es que las rondas es un sistema
complementario integrado por varias funciones a la vez, por varias labores a la
vez, es decir, es un trabajo en equipo, y sobre el particular señalaron que además
el sistema incluía, un sistema vigilancia, realizar rondas a través de las cámaras
de televisión, las llamadas a través de la radio de los funcionarios, especialmente
los centinelas, según Barrueto eran los ojos del jefe nocturno también las podía
hacer el jefe de relevo por el perímetro de los centinelas y también la oficial de
guardia armada a través de la visualización de las imágenes que aparecían en las
cámaras de televisión.
Entonces tenemos que en cuanto a esta labor, no existe una norma que nos
indique, nos precise o nos especifique de que estamos hablando cuando nos
referimos al concepto de ronda.
En un segundo orden de idea siempre vinculado a las rondas tenemos los
libros de guardia que según los testigos Cristian Alveal, Claudio Cerda, Gerardo
Veroiza, Juan Bravo, Héctor Bravo, Alejandro Montiel y Abel Verdugo, señalaron
que este libro era un libro oficial de Gendarmería de Chile donde se registraban
las novedades y lo que pasaba en el turno respectivo, es decir, ahí se registraban
las novedades y esto se puede visualizar por el Tribunal con la revisión de los
libros de documental 1 y 2 de esta defensa que tiene que ver con los ya tantas
veces mencionados libros 4 y 5 de la guardia interna que es la nomenclatura dada
por Gendarmería que van como ya dijo desde el 13 de agosto al 13 de diciembre
de 2010, estos testigos dijeron que era un documento de uso oficial de la unidad y
que para los efectos de la fiscalización de esa novedades incluyendo las rondas al
término de cada turno eran, al término del turno y la recepción del turno eran
firmados por la respectiva jefatura de la unidad penal quienes con estas firmas
supervisaban, revisaban y controlaban diariamente que lo que se consignaba en
estos libros efectivamente había ocurrido como labor o como novedad del día o
del turno respectivo, es decir, había un control diario por parte de la jefatura, de un
documento que ya dijo, no era un documento personal como por ejemplo la
bitácora BIG, que lo dijo en forma muy clara el testigo Abel Verdugo era una ayuda
memoria pero no era un documento oficial en cambio los libros e guardia interna
son documentos oficiales registrados, perdón revisados por la jefatura respectiva
esto es el jefe de la unidad penal, el jefe operativo y el jefe interno.
El funcionario de la PDI Poo, dice o señaló en su declaración que revisó los
libros de todo el año 2010 en relación a las rondas y concluyó que en promedio se
realizaban 3,02 rondas por turno coturno esta aseveración o esta conclusión está
respaldada por el mismo oficial nocturno Felipe Barrueto quien consultado sobre
este punto señaló que efectivamente en cada servicio nocturno se hacían en
promedio 3 rondas, invita al Tribunal a revisar los libros de guardia interna ya
tanas veces identificados donde se puede advertir que efectivamente en los libros
de guardia en promedio se hacían 3 rondas.
Asimismo Felipe Barrueto, Abel Verdugo, el funcionario PDI Poo y el libro 4
de la guardia interna que corresponde al documento N° 1 de esta defensa en el
folio 743 aparece consignado que el 19 de octubre del año 2010, en el folio 743 el
Sr. Hormazábal Sánchez, realiza su primer turno nocturno en esa calidad, en
calidad de oficial de servicio nocturno, y Felipe Barrueto señaló junto a Abel
Verdugo que era el oficial nocturno más nuevo en esa labor y además hicieron
presente que le había llegado hacía poco a la unidad penal, es más en el libro
documental 2 de la defensa entre los folios 122 a 286 que corresponde a la sema
del 7 a 22 de noviembre de 2010, el Tribunal va a poder advertir que durante esas
dos semanas José Hormazábal Sánchez, además no realizó turnos como oficial e
servicio nocturno, en consecuencia podemos concluir que entre el 19 de octubre
del 2010 al 8 de diciembre de 2010 José Hormazábal Sánchez tenía en la calidad
oficial nocturno más o menos un mes y medio de los cuales 2 semanas no realizó
turno de oficial nocturno y por consiguiente su experiencia en la labor también era
primaria.
En cuanto a las rondas que se señalan no efectuadas tenemos un libro que
según el funcionario Poo en su investigación él revisa los libros de la guardia
interna y señala que estos libros lo utilizó como registro objetivo de Gendarmería
Chile y si son registro objetivos como el mismo lo señala y ya dijimos que los libros
son documentos oficiales, entonces podemos advertir de la documental N°2 que
corresponde al libro 5 de la guardia interna que van desde el 25 de octubre al13
de diciembre de 2010, en la página 444 párrafo 1 a las 17:45 tenemos que se
inicia el turno nocturno de José Hormazábal Sánchez, que parte a las 17:45, en
ese turno que va del 7 de diciembre de 2010 al 08 de diciembre de 200 en este
libro oficial según registro objetivo se realizaron y se advierten se efectuaron 3
rondas las 21 horas, a las 23:10 horas y las 01:15 horas según se puede advertir
en los folio 444 párrafo 5, 446 párrafo 10 y 447 párrafo 12 y por lo tanto tenemos,
que nos encontramos con que es el promedio de la unidad penal, como ya habían
dicho los funcionarios Poo y Barrueto se hacían 3 rondas por turno, y aquí están
las 3 rondas promedio de la unidad penal.
Y respecto de estas 3 rondas, registradas objetivamente en el libro N° 2, o
documental N° 2 de la defensa 451 párrafo 19, aparece que a las 08:10 del 8 de
diciembre de 2010, aparece entregando el turno José Hormazábal Sánchez al jefe
interno Daniel Estrada Garay “junto a novedades estampadas en párrafos
anteriores”, obviamente que entre las novedades estampadas en párrafos
anteriores tiene que incluir necesariamente las rondas.
Qué es lo que afirmaron Óscar Maureira y el funcionario también de la PDI
Poo, de la cual el Ministerio Público y algunos acusadores sustentan que no se
habría realizado rondas, se refieren a su entender a la ronda de las 01:15 horas
que consta en el folio 447 del libro respectivo del 08 de diciembre de 2010, ya
había dicho que algunos testigos como Alveal, Cerda, Verdugo, Veroiza habían
indicado en forma conteste que era un documento oficial firmado por las jefaturas
al término de cada turno en donde se revisaba y controlaba entre otras cosas las
rondas, asimismo Óscar Maureira, Roberto Poo, funcionario de la PDI, Gerardo
Veroiza, Juan Bravo, Héctor Bravo, Alejandro Montiel, Edith Ramírez, Felipe
Barrueto, Sebastián González, Abel Verdugo , Claudio Cerda y Daniel Estrada
entre los que puede citar también estuvieron contestes en que en esos libros
respecto del turno entregado por José Hormazábal el 8 de diciembre, no costa que
se hubiesen efectuado reparos ni observaciones a la entrega del respectivo turno
lo que significa para el funcionamiento y la dinámica interna de Gendarmería que
el turno se recibió conforme.
Porque entonces se cuestiona que esta ronda después de la medianoche
como señalan los acusadores, que corresponde al 01:15 horas no se habría
realizado, porque según los funcionarios de la PDI Óscar Maureira y Roberto Poo,
a esa hora es decir las 01:15 horas Hormazábal se encontraba con la oficial de
guardia armada Ramírez, en dichas dependencias desde las 00:57 horas hasta las
03:04 horas sustentado en que en el medio prueba que corresponde a otros
medios de prueba Lacrim 15 correspondiente a 59 fotos que fueron seleccionadas
por el perito Bravo traído por la propia fiscalía en donde son por decirlo de alguna
manera más simple, son 59 fotos de pantallazos de la cámara 12 en determinadas
horas imágenes en algunas de las cuales no aparece consignada la hora
simplemente se advierte la imagen de personas, y respecto de esto, ellos a su
entender en una afirmación contradictoria, dicen que esta indicación es una
consideración profesional desde la perspectiva de los investigadores de la policía,
pero que a ellos no les corresponde hacer juicios de carácter subjetivo, como dijo
no les corresponde hacer apreciaciones subjetivas, en consecuencia, según ellos
amparados en este medio de prueba en estas imágenes sostienen y lo dijo Poo
según consta en el libro la ronda se hizo palabra expresa del funcionario Poo pero
que según la investigación la ronda no se hizo, lo cual a su entender constituye un
sinsentido porque no tiene lógica ni tiene coherencia que reconozcan por un lado
que los libros de guardia son elementos objetivos oficiales por otro la do se
sustenten en un medio de prueba parcializado, y porque dice que el medio de
prueba es parcializado porque el mismo perito Bravo que vino a declarar a este
juicio oral dijo que para la confección de este informe, que era el N° 114, para los
efectos de las 59 fotos él tuvo que seleccionar y discriminar la información
contenida en las imágenes de esta cámara 12, pero no nos dijo el criterio que
había utilizado para seleccionar o discriminar y tampoco dijo cuál era la
información que había dejado fuera.
En cuanto a este famoso otros medios de prueba N° 15 Lacrim, para que el
Tribunal lo tena precisado como recordatorio, las fotos que van de la 37 a la 42,
son fotos sin horas, la foto 36 corresponde a las 01:02:23 es donde al parecer
Hormazábal sale de la guardia interna, la foto 43 que indica ser las 01:40 y
visualiza que al parecer ingresan a la guardia interna Gerardo Veroiza y el
funcionario zamorano, después vienen las fotos 44 a 48 que son imágenes de la
cámara 12 que no tiene horas donde se visualiza movimiento en el sector del a
primera reja y finalmente tenemos la foto 49 que es la foto de las 03:09:42 horas
que corresponde a l hora 03:04 donde aparece aparentemente José Hormazábal
Sánchez ingresando a la guardia interna, es decir, según este medio de prueba las
00:57 se vería a Hormazábal saliendo de la guardia interna y las 03:04 se va
Hormazábal ingresando a la guarida interna, sustentando que en ese periodo el no
habría vuelto es decir, el habría estado ausente de la guardia interna que era su
puesto de servicio.
Pero contra lo que sustenta el Ministerio Público, no se trajo como medio de
prueba ni el Ministerio Público lo incorporó el video de la cámara 12 que va desde
las 00:57 y las 03:04 horas, visualiza esa cámara en secuencia continua lo vimos
acá exhibido desde las 05 horas en adelante pero no se trajo como medio de
prueba por lo tanto no se tajo como elemento de convicción que pasó entre las
00:50 y las 03:04 horas como imagen continuada del movimiento de ingreso y
egreso desde la guardia interna hacia la guardia armada en el sector de la primera
reja; en consecuencia existen dudas más que razonables respecto a que José
Hormazábal Sánchez haya estado efectivamente entre esos horarios fuera de la
guardia nocturna o en el exterior de la guardia armada, y para esto trae a colación
lo que había dicho Edith Ramírez respecto de cuando hizo referencia al cargo de
abandono de servicio en el sentido de que ella requirió en varias oportunidades o
requirió varias veces la presencia de Hormazábal en la guardia armada, en
conclusión siguiendo la lógica del principio de razón suficiente y de no
contradicción entiende que no teniendo a disposición ni habiendo sido exhibido n
incorporado ese video o la secuencia continua mal puede sustentarse que
determinada persona en este caso su defendido haya podido estar efectivamente
en forma ininterrumpida ese lapso de 2 horas fuera de la guardia interna si no
contamos con las imágenes de video para verificar cuales fueron las horas que
efectivamente el entró salió para los efectos de que estuvo en la posibilidad fáctica
y física de poder llevar a cabo esta ronda de las 01:15 horas que es la que se
cuestiona por el Ministerio Público y por algunos querellantes.
Lo que quiere decir entonces, es que la ronda registrada en un libro oficial
como registro objetivo, es una novedad que efectivamente se llevó a cabo y lo que
sustenta el Ministerio Público para decir lo contrario, es decir, que no se llevó a
cabo no tiene asidero desde ese punto de vista y hecha por tierra la tesis de
algunas de las partes querellantes en el sentido de que José Hormazábal
Sánchez, lisa y llanamente no habría realizado ninguna ronda.
Las rondas para terminar este capítulo tiene una consideración que tiene
que ver con cuál es el deber de cuidado y cuál es el deber debido vinculado al
tema de las rondas, y en este sentido no hay deber de cuidado debido
especificado, es decir respecto de las rondas como sistema de prevención y
seguridad tiene el problema irreparable desde el punto de vista del deber de
cuidado de que no hay ninguna norma ningún documento que indique que cuál es
su frecuencia, es decir no está especificado cual es el deber de cuidado que se
entiende se habría omitido por su representado, en consecuencia ex ante sino hay
determinación de un deber de cuidado vinculado a una frecuencia horaria de
ronda, mal puede ex pos establecer la responsabilidad por una supuesta omisión
de quien no está en la situación y en la posición de conocer y saber cuál era ese
deber de cuidado y cuál era el estándar al cual se debía a tener como deber de
cuidado predeterminado; es decir a falta de este deber de cuidado precisado o
conceptualizado, no se puede pretender desde el punto de vista de imputación
objetiva, que Hormazábal Sánchez haya contribuido a un riesgo no permitido,
porque? Porque justamente carecía de la especificación de cual era lo debido sino
sabía que era lo debido mal podía generar un riesgo no permitido si ese riesgo no
estaba contextualizado en este caso en una definición de cuál era el deber de
cuidado; además hay un problema de desconexión entre medio y fin porque hasta
donde se pudo visualizar de acuerdo a la prueba producida durante el juicio, lo
que quedó claro es que la conexión de medio a fin de un sistema de ronda está
determinado por el deber o la norma de evitar la fuga mediante la vigilancia y
custodia, cualquier otra conexión que le queramos imponer a la ronda como deber
de cuidado o deber debido seria impertinente porque lo vincularía con un objetivo
que no está contemplado en la norma como ámbito de protección cual es cumplir
el deber de evitar en este caso la muerte de los internos, no hay esa conexión
entre la ronda con la necesariedad para evitar en este caso el resultado fatal.
Asimismo respecto de esta ronda tampoco podemos sostener que el haya
aumentado un riesgo determinado porque estos riesgos eran preexistentes porque
como dijo a comienzo de su clausura hay un contexto, hay un escenario que era,
que estaba instalado en la cárcel de San Miguel al 8 de diciembre de 2010, y en
ese escenario es donde a José Hormazábal Sánchez le corresponde actuar y por
lo tanto no le correspondía ni le es pertinente que podamos imputarle incremento o
aumento de un riesgo ya creado.
En cuanto al número de rondas vinculadas a este tema de falta de
frecuencia debida, o la falta de frecuencia horaria debida de las rondas, la mera, el
mero juicio probabilístico o de injerencia respecto de que más rondas podrían
haber evitado un objetivo o resultado que no estaba vinculado a la finalidad propia
de la norma que era custodia para evitar la fuga y no rondas para evitar el
resultado de no matar se entiende que no corresponde llevar a cabo este tipo de
reflexión por el hecho precisamente de la ausencia de una frecuencia horaria
debida de rondas, en ese sentido estima esta defensa que este sistema tiene un
punto ciego porque aun poniendo en el supuesto de que existieran rondas debidas
en cuanto a cuantas, donde, como, de qué forma, aun así eso desde el punto de
vista de la certeza rayan en la absoluta seguridad nos podría descartar o excluir la
posibilidad del resultado que aquí se está tratando de imputar a su representado y
a los demás acusados.
Eso es en cuanto al capítulo de las rondas.
Otro capítulo está vinculado y sustentado por el ministerio publico relativo a
que no se habría efectuado el desencierro y la evacuación oportuna de los
internos de los pisos cuarto de la cruceta 5, con las consecuencias de la muerte y
lesiones provocadas a consecuencia de esta, según el Ministerio Público,
supuesta omisión de este deber que era parte de lo que le correspondía a José
Hormazábal como oficial de servicio nocturno, aquí la idea central que plante al
Tribunal y que tiene asidero en la propia prueba rendida en el juicio oral es que la
atención y la asunción de un deber excluye la antijuridicidad o excluye el reproche
al actuar si la persona prioriza correctamente la urgencia del deber a cumplir
cuando se plantea el cumplimiento de roles de carácter paralelo, porque acá lo
que el Ministerio Público está tratando de introducir como planteamiento es que
José Hormazábal debió haber desencerrado oportunamente tanto la puerta sur
como la puerta norte, pero lo dirá más adelante el defensor, acá lo que haya que
determinar es la exigencia de imponer cumplir 2 deberes si uno de estos tenía un
foco de urgencia por exigencia normativa él tenía que darle privilegio y darle
preferencia al cumplimiento de un deber donde la posibilidad de desencerrar y de
salvar internos era superior al deber supuesto de cumplir en forma paralela, en
este caso el desencierro de la puerta del lado norte, sostenerlo así es decir, seguir
la línea de razonamiento del Ministerio Público y los acusadores implicaría
necesariamente hacer colisionar 2 deberes y no considerar que aquí tiene que
haber una determinación o una selección prioritaria de un foco de urgencia de un
deber respecto de otro deber.
La exclusión no es no hacer o no querer no hacer es decir omitir la
exclusión está dada por esta prioridad que exige el deber respecto del lado sur
que es donde estaba el fuego que es donde en ese momento los internos estaban
solicitando el auxilio para evitar que murieran quemados, recordemos que Gómez
Antipe en su declaración espontánea dijo que cuando se acerca a la puerta sur
unos internos lo tomaron de su vestimenta y le pidieron que por favor los auxiliara
y que no los dejara morir quemados, esto visualiza, esto ilustra a su entender la
urgencia de priorizar ese deber de desencierro y de tratar de salvar vidas sin saber
en ese momentos cuantas podían ser frente a la exigencia correlativa de además
cumplir en ese mismo sentido el deber de desencerrar el lado norte.
En consecuencia, las posibilidades de desencierro en ese escenario que
plante al ministerio publico esta entre la imposibilidad física de llevarla a cabo que
tiene que ver con la omisión con la inexigibilidad de otra conducta que tiene que
ver con la infracción es decir, está en un punto en que se tiene que tener un
criterio que permita determinar qué fue lo que correspondía en ese momento con
la urgencia de cuál era el deber que correspondía atender, y a su entender, el
deber era donde estaba la prioridad y la prioridad estaba en el lado sur cuando se
determina que habían internos que estaban vivos, habían internos que pedían
auxilio.
Y cuando Gómez Antipe dice que él le sugiere a Hormazábal Sánchez, que
abran la puerta norte, el Ministerio Público, no quiere decir para no llegar a esos
extremos que faltó a la verdad, pero no es acorde con los hechos probados en el
juicio que Hormazábal Sánchez se haya negado con un No a decir no quiero abrir
la puerta norte, no vamos a abrir la puerta norte lo que él en ese momento
determinó como conducta es insistir en tratar de abrir la puerta sur; porque?
Porque ahí habían visualizado la presencia de internos que se encontraban en el
interior y era posible entonces salvarle la vida. Tan es así que los hechos
demostraron que esa prioridad estuvo correctamente adoptada desde el momento
que se logró rescatar la vida al menos 5 internos del lado sur.
En consecuencia como dijo al inicio del clausura, había que estar ahí para
saber qué es lo que había que hacer y desde el punto de vista normativo lo que
podía y debía hacer es lo que hizo Hormazábal, en consecuencia considera que
esta situación la única forma razonable de darle salida es a través de este
planteamiento o conclusión a que llega esta defensa respecto de las actuaciones
llevadas a cabo.
A título solamente para refrescar las informaciones que se introdujeron
durante estos 9 meses de juicio oral hace una pequeña relación de ciertas cosas
importantes que se vinculan con esta imputación vinculada a que Hormazábal
Sánchez habría omitido este deber en la forma como lo plantea el Ministerio
Público y que a su entender no tiene cabida.
Si se pudiese para terminar esta parte, en la hipótesis de que pudiese
existir la factibilidad de que pudiese haberse cumplido el deber de forma dual es
decir a la vez, recordemos lo que dijo tanto el perito Jan, como el perito González
en el sentido de que después de que se produce el flashover, en el piso cuarto a
los 2 minutos lo candados superiores tanto del lado sur como de lado norte,
habían llegado a una temperatura superior a los 100° y que a los 4 minutos estos
candados habían superado una temperatura sobre los 200° con lo cual estaría
introduciendo como elemento de razonamiento de que acá y como los hechos lo
demostraron no era posible en esa hipótesis de apertura de candados superiores
posible la apertura y desencierro tanto de la puerta sur como la puerta norte que
fue lo que efectivamente ocurrió.
Si el Tribunal o el ministerio publico sustentara que este dato pericial, a su
entender concorde con el perito, no fuese suficiente para efectos de dilucidar la
duda no contamos con otros peritajes que nos pudiesen despejar la duda respecto
de si esta hipótesis pudiese haber sido efectivamente distinta a la que plantea la
defensa, desde ese punto de vista necesariamente tendríamos que aplicar el
principio in dubio pro reo de beneficiar a su representado con la duda razonable
respecto de ese punto y en este punto se tiene que tener la certeza, la seguridad
rayana en la certeza de que efectivamente esta opción hubiese sido posible en la
forma como ocurrieron los hechos.
Respecto del inicio del incendio y solamente como ilustración de la
dinámica de desarrollo del incendio, va a citar a los internos parra, León, Yáñez,
Bastías, al funcionario Abel Verdugo, al perito audiovisual Ducret, al perito
Espinoza, al perito Rivera, Torero, Jan y Prieto y al perito Liberona todos los
cuales respecto del inicio del incendio, solamente como un tema ilustrativo para
conectarlo con esta supuesta omisión de este deber o cargo que le correspondía a
José Hormazábal recuerda que el incendio se inicia por el uso del lanzallamas al
colchón tantas veces referido y que en esta situación o en este escenario los
internos señalan que todo ocurrió muy rápido, que el fuego y el humo se expandió
muy rápido por el sector sur respecto del fuego y respecto del humo tanto por el
colectivo sur como por el colectivo norte, señalan los internos que todo se
quemaba rápido y que hubo gran cantidad de emisión de gases tóxicos y que el
incendio habría generado todo esto en un lapso aproximado de 5 minutos, con
aumento de la temperatura tanto de los colectivos norte y sur a los 6 minutos de
producido el flashover.
Y en esto solamente lo refiere reproduce tanto lo que dijo al defensa de
Orrego como la defensa de Poblete y Riquelme en lo referido a que acá la
dinámica del incendio se conecta con el denominado concepto de atentado que
fue desarrollado por ellos y que se sustenta en las declaraciones de Cristian
Alveal, Abel Verdugo, José Maldonado y el propio interno Arcapido, que lo trajo
uno de los querellantes, todos contestes que acá no hubo una escalada sino una
dinámica propia de la cultura penitenciaria vinculada a un ataque premeditado que
entre otras cosas demuestra y explica porque la mayoría de los internos, por no
decir todos, no presentaban lesiones en su cuerpo respecto de esta situación.
En cuanto al aviso radial están todos contestes nombra Gerardo Veroiza,
Juan Bravo, Rodríguez Mandujano, Gómez Antipe, Quilodrán, Ramírez, Ceda,
Valenzuela, Cristian Flores, perito Martínez, todos contestes en que
aproximadamente a las 05:38 hora real se escucha del puesto centinela N°3 un
llamado radia l dando cuenta de que en la torre 5 habría, se estarían peleando
para lo cual concurre inmediatamente la guardia nocturna a verificar la información
de acuerdo al procedimiento que se adoptaba para aquellos casos, esto también
explica porque los funcionarios que llegaron en primer lugar al piso cuarto se
refiere a Veroíza y Hormazábal no contaban con equipamiento correspondiente a
otra situación porque ellos fueron alertaos de una información que había
necesariamente que verificar, por lo tanto llegan al cuarto piso con sus uniformes
institucionales y no con otro tipo de implementación, y solamente cuando iban en
el pasillo rumbo al acceso a la torre 5, 3 minutos después, 5 minutos, después
según otros, escuchan que Orrego señala que además estaría saliendo humo
desde la cruceta.
En este mismo orden de ideas, Maureira el interno Parra el funcionario
Astudillo y Montiel, y el perito planimétrico Fernández, y también la inspección o
visita que hizo este Tribunal a la unidad penal se concluye claramente que para
llegar al acceso de la cruceta 5 hay que recorrer un pasillo que tiene una extensión
mínima entre 90 y 100 metros y que hay que cruzar varias rejas con candado para
llegar al cuarto piso de la cruceta 5, y además en este aspecto, se señaló que las
comunicaciones radiales en los pasillos a veces era dificultosa y a veces no se
lograba la conexión.
Cuáles eran las condiciones que existían en el piso cuarto al momento que
su representado junto con Veroiza primero y con Gómez después le toca actuar en
este suceso, cita por nombrar algunos, PDI Maureira, Gómez Antipe, Veroíza,
Juan Bravo, Héctor Bravo, Montiel, Verdugo, Garrido, Leonardo González, interno
Espinoza, interno Martínez, Cezzani, Bastías, libro de guardia interna, bomberos
Canelo, Aparicio, Pedro Flores y el perito Pérez, todos contestes en términos muy
generales pero no indubitados en este juicio oral que aproximadamente unos 10
minutos desde que se da la alerta radial de que estaría n peleando en el cuarto
piso, aparece José Hormazábal Sánchez y Gerardo Veroiza en el piso cuarto, que
se trataba aparentemente de una riña que justifica porque llegan con uniforme
institucional que el fuego y el humo avanzaba rápido tanto por el colectivo norte
como por el colectivo sur, los internos del colectivo norte señalan que no se
podían acercar a la puerta norte porque tanto el piso como la reja no se podían
tocar por la temperatura que tenían esta temperatura estaba sobre 200° según
refirieron los peritos González y Jan en conexión con las temperaturas que habían
adquirido hasta ese momento los candado norte y sur, había que actuar rápido, el
humo según señalan algunos internos y funcionarios quemaba las manos y no se
podía estar ahí el incendio en esa condiciones era peligroso y era riesgoso estar
ahí, y exponerse a tales condiciones sin el equipamiento adecuado era un riesgo
de vida y de lesiones en esas condiciones.
También hay que tomar en cuenta respecto de estas condiciones que se
dan al momento en que se produce esta situación en que le corresponde actuar
tanto a Hormazábal Sánchez como a Veroiza y Gómez hay que tomar en cuenta
las características y diseño de estructura de la unidad penal de lo cual solamente
a titulo recordatorio hay que conectarlo con el hacinamiento, la existencia de una
sola puerta de acceso y de entrada a la falta de protecciones activas y pasivas,
todo lo cual generó y contribuyó al desarrollo rápido de un incendio sin control
para las personas que se encontraban en ese momento.
Como lo dijo al fiscal Mónica Maldonado en su declaración haciendo una
suma de estas condiciones de temperatura, de humo, de materiales de
condiciones, de infraestructura, como bien dijo ella era una cosa de tiempo que
tarde o temprano iba a ocurrir, en cualquier momento.
Demás está decir el tema de la capacitación, un tema institucional, Veroiza,
Montiel, Ramírez, Leonardo González, Abel Verdugo, Novoa, José Maldonado,
perito Rivera, el mismo perito Michel D L´ Herbe, el PDI Maureira entre otros,
están contestes y coincidentes en el sentido de que los funcionarios en ese
momento no estaban capacitados ni contaban con las competencias y
capacidades técnicas necesarias para enfrentar un incendio de esta magnitud,
como bien lo dijeron ellos en su formación institucional los forman para vigilar y
custodiar y no los forman para transformarse en bomberos y respecto de las
técnicas contra incendios está claro que son técnicas básicas en donde Abel
Verdugo fue bastante explícito en el sentido de que estas capacitaciones no
estaban certificadas, él las hacia respecto de luso básico de elementos como por
ejemplo el Ifex, y el equipo ERA (respiración autónoma), pero que en lo demás él
tampoco contaba con las capacidades certificadas para llevar a cabo este tipo de
instrucción.

Entonces lo normal según podemos concluir de este conjunto de declaraciones, lo normal era que ellos no tuviesen preparados ni capacitados para adoptar un procedimiento eficiente en un incendio que ya había excedido el amago y por lo tanto con los medios disponibles con las capacidades instaladas no se podía hacer más de lo que en ese momento se pudo hacer.

Además respecto de este punto entiende que el Ministerio Público no acompaño documento alguno que por lo menos diera cuenta que durante el 2010 José Hormazábal Sánchez hubiera tenido capacitaciones ese año con respecto a la unidad penal de San Miguel.

En conclusión como bien lo dijeron estos mismos testigos e internos, ese

día la situación supero las posibilidades de actuación, y tan es así que tanto el

interno Patricio Bastías como el interno Hernández que son los únicos

sobrevivientes del lado sur que vinieron a declarar a este juicio, fueron enfáticos

en decir que ellos desde el punto de vista de su existencia le debían la vida al

teniente Hormazábal porque había logrado su rescate soslayando y el ministerio

publico soslayo esta circunstancia que es un hecho de la causa dando a entender

que ellos habrían logrado salir del colectivo y no que había sido rescatados del

colectivo que es la acción en concreto lo que realmente ocurrió en ese momento

ese día porque tanto como Gómez Antipe como Hormazábal Sánchez lograron

forzar hacia afuera utilizando las extremidades inferiores como palanca para lograr

abrir un espacio por donde lograron salir 5 de los 6 internos que en ese momento

se visualizaban como posibles de rescatar.

Ya se dijo, siguiendo con esta misma información introducida por estos

internos y declaraciones prestadas por testigos, que había que estar en ese

momento en ese lugar para determinar que se podía hacer, es más desde el punto

de vista institucional algunos funcionarios señalaron que lo que se había hecho

ese día en ese lugar había sido una acción sobrehumana heroica, de hecho se

incorporó una prueba documental de esta defensa vinculada a un documento que

es la documental 7 donde Gendarmería declaró oficialmente que lo realizado por

José Hormazábal Sánchez el día en cuestión fue un acto de servicio, es decir,

esto nos corrobora de que lo que en ese momento se pudo hacer es lo que se

podía hacer y es lo que se debía hacer de acuerdo a las prioridades y de acuerdo

a las posibilidades de actuación excedidas en este caso por la situación en las

condiciones y con los medios disponibles.

Posteriormente de las actuaciones que vale la pena señalar, con

posterioridad a la acción de Hormazábal Sánchez vinculada a la posibilidad de

desencierro de esos internos, trató lo dijo la defensa del defensor Gómez, trató por

todos los medios de accionar otras posibilidades de actuación como por ejemplo

pedir agua, pedir las manguera y pedir napoleón cuestión que aparece registrado

en los audios respectivos que fueron escuchados oportunamente.

Es decir, como dijeron algunos internos y funcionarios se hacía lo posible

en esos momentos con las capacidades que contaban los mismos funcionarios.

Los bomberos que llegaron después abrieron la puerta sur primero la puerta

norte después, después de varios intentos utilizando el napoleón que fue exhibido

en el juicio oral, el mismo funcionario Canelo que estaba a cargo del

procedimiento de bomberos sostuvo que él nunca había estado en un incendio al

interior de una unidad penal de estas características y lo mismo confirmó el

bombero Rodrigo Aparicio respecto de que no tenía experiencia en enfrentamiento

de incendio al interior de una cárcel.

De este modo y desde el punto de vista fáctico entiende esta defensa, que

se cuenta con elementos de juicio suficientes, para sustentar el rechazo de la

pretensión de los acusadores, tanto la parte fiscal como la particular respecto de

que aquí se habría incurrido en omisiones en el entendido de conductas

imprudentes o negligentes en el cumplimiento de los deberes de José Hormazábal

Sánchez en cuanto oficial a cargo del servicio nocturno.

En lo que toca al aspecto normativo de las imputaciones vertidas en contra

de su representado, hace el defensor, un segundo planteamiento al Tribunal, que

lo puede haber hecho al inicio de la clausura pero como es un tema normativo

prefirió darle ubicación al inicio antes de referirse a las infracciones reglamentarias

y tiene que ver con parte de lo que adelantó la defensa al interrogar a un par de

funcionarios de Gendarmería, a su parecer José Hormazábal Sánchez, estaría

desde el punto de vista técnico mal acusado, es decir, habría un error de derecho

en la acusación respecto de este punto, porque lo dice? Porque en la acusación

en la parte pertinente y todos los acusadores que no sea la fiscalía unos se

dividieron y los otros copiaron esta parte se señala que a José Hormazábal

Sánchez se le acusa por encontrarse el día de los hechos en calidad presencial

como jefe de servicio nocturno de la guardia interna, en calidad presencial como

jefe del servicio nocturno de la guardia interna, y dice que hay un error en la

acusación porque este cargo no existe en la normativa de Gendarmería, en

ninguna normativa, ni orgánica, ni reglamentaria ni de instrucción ni en resolución

de ningún tipo, es un cargo desde el punto de vista normativo, no está tipificado,

no está descrito, no está contenido en consecuencia tal como lo había dicho el

defensor Rafael Jofré en su clausura hay que recordar el artículo 7 de la

constitución en cuanto a que los cargos necesitan previamente de una investidura

le gal para atribuirle deberes y obligaciones, entonces como es un tema normativo

por eso lo ubica en este lugar.

La norma más directa, atingente a este punto está dado por la resolución Nº

2854 de Gendarmería Chile ya mencionada que es la que organiza

administrativamente los Establecimientos Penitenciarios, en donde se describen

todas la jefaturas que existen al interior de las unidades penales, norma que fue

incorporada por el Ministerio Público y en cuya estructura de descripción de cargo

no existe el jefe de servicio nocturno.

José Maldonado Vera, consultado concretamente respecto de este punto

señaló que este cargo no existe en Gendarmería y que es una función asociada o

vinculada a la guardia interna diurna, es más Claudio Cerda, instructor de sumario

administrativo cuando se le consultó respecto de la norma recordó claramente

cuáles eran las jefaturas que estaban contenidas en la norma; nombró al jefe

interno, al jefe operativo, al jefe de unidad, al jefe de área, al jefe de

administración, pero cuando se le consultó sobre el jefe de servicio nocturno

extrañamente no lo recordó pero si recordó cuales eran las otras jefaturas y

porque esto es así? Principio de lógica, porque efectivamente ese cargo no existe,

mal lo podía recordar, y si recordó los que existen en la normativa, entonces, el

oficial de servicio nocturno es una función fáctica vinculada a la guardia interna

pero no es una jefatura ni un cargo de carácter reglamentario, como dijo Cristian

Alveal y José Maldonado, es un turno que de día lo hace el jefe interno y de noche

lo hace un oficial de guardia en este caso el oficial de servicio nocturno.

Para terminar este punto dada la hora, solamente este punto, el inciso 2°

del artículo 40 de la citada resolución Nº 2854, señala textual que la

responsabilidad del oficial penitenciario es consecuencia del cargo asignado y de

la posición jerárquica que tenga dentro de la organización, esta norma nos está

dando a entender claramente que ese supuesto acá no se puede dar porque no

está el cargo por tanto no está la asignación de deberes y obligaciones y por lo

tanto mal podemos sustentar una calidad de jefe si lo que había en la práctica era

un oficial a cargo del servicio nocturno, el Ministerio Público puede, se adelanta,

señalar que habían documentos donde se señalaba que la persona que cumplía

esta labor se le denominaba “jefe de servicio nocturno” y que incluso había un

timbre con esa nominación pero esa nominación está vinculada a esta función de

carácter fáctico que se hacía de noche en la guardia interna y no a una jefatura

autónoma propia de la normativa de Gendarmería, entonces desde ese punto de

vista plantea al Tribunal lo que significa la connotación que puede acarrear esta

conclusión.

Infracciones reglamentarias

Se referirá a las supuestas infracciones reglamentarias que plantea el

Ministerio Público como infringidas y como parte del tipo penal del artículo 492 del

código penal.

En lo que se refiere al planteamiento porque entiende esta defensa que no

se había incurrido en infracción reglamentaria se remite a lo señalado por el

defensor Gómez en lo que se refiere a las argumentaciones vinculadas a por que

las normas invocadas por el Ministerio Público no tienen el carácter de

reglamentarias, a fin de no repetir innecesariamente eso, por considerar que son

planteamientos y argumentaciones que son compatibles con su teoría del caso.

Lo que le corresponde agregar son cosa s puntuales la primera es una

cuestión previa de carácter jurídico, no está de más recordar que de acuerdo al

artículo 10 N° 13 del código penal los cuasidelitos son excepcionalmente penados

en nuestra legislación por una cuestión básica en la cual la dogmática esta

conteste que es que el contenido de estos delitos es una acción atípica y de ahí

esta excepcionalidad respecto a su punición.

En consecuencia para los efectos de la tipicidad de la conducta en que

pueda consistir esta figura penal se deben dar rigurosamente los supuestos en

que la ley entiende que se puede dar una punición. En consecuencia, esta labor le

corresponde indudablemente al Tribunal de este caso.

Además también conviene recordar que la figura penal del artículo 492, es

un tipo penal abierto porque, y en eso también la doctrina nacional e incluso

internacional está de acuerdo, en que para su estructura típica y especialmente la

parte objetiva no está especificada cual es la conducta que puede constituir la

infracción, es decir, la conducta negligente o imprudente que constituye una

infracción al deber de cuidado en consecuencia para los efectos de esta tipicidad

en nuestra legislación el legislador recurrió como ocurre en otras partes del

mundo, a fórmulas genéricas amplias respecto a cómo se entiende que se da una

conducta activa o negativa es decir, acción u omisión que pueda constituir una

conducta imprudente o negligente, como dijo ya, con la infracción al deber de

cuidado debido.

Y lógicamente aquí la interpretación tiene que ser restrictiva para una

aplicación práctica del derecho penal en términos generales y desde ese punto de

vista entonces el Tribunal para estos efectos de entender si concurre o no la

infracción reglamentaria, cuenta con una orientación de la ley, la ley le entrega

como todo tipo penal abierto la posibilidad de llenar este contenido con la

apreciación en el caso concreto de las circunstancias normativas que puedan dar

lugar a esta cuestión.

Como ya ha planteado, esta defensa concluye que no habiéndose incurrido

en una conducta imprudente o negligente, con infracción a determinados deberes

de cuidado tampoco en este caso se da una infracción a normas de carácter

reglamentario, por eso es que se remite a lo que señaló el defensor Gómez en

esta parte rescatando como idea central de lo que se señaló en ese momento, que

todas las normas invocadas por el ministerio publico algunas se repiten en el caso

de su representado algunas se repiten con otros acusados, son meras

orientaciones contenidas en ella vinculadas a el funcionamiento o a las funciones

objetivas que le corresponden en este caso a Gendarmería de Chile, esto vale

para el caso de su representado, para el DL 2859, Ley Orgánica de Gendarmería

Chile, que en el caso de José Hormazábal Sánchez se invocó el artículo 1°, el

artículo 3° letra e), artículo 15°, lo mismo para el Reglamento de Establecimientos

Penitenciarios, DS 518, en donde se invocó la norma del artículo 1°, el artículo 4°

y el inciso final del artículo 6° y el articulo 10 letra d) y artículo 25 todas estas

normas ultimas respecto del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, lo

mismo cabe decir respecto de la resolución Nº 2854 que organiza

administrativamente los Establecimientos Penitenciarios, en donde se invocó el

articulo 23 en sus letras a), d), f) y articulo 41; y respecto del protocolo de acción

contra incendio resolución Nº 6526 donde se invocaron el artículo 23° N° 7, N° 9,

N° 19 y N° 23, todas normas de carácter general que como ya dijo no contiene

deberes específicos de cuidado o conductas vinculadas a un riesgo determinado

solamente son formulación de principios respecto de cuál es la misión de

Gendarmería Chile, cual es la función que le corresponde llevar acabo y cuáles

son las labores generales que tiene que ver con los distintos niveles o estamentos

vinculados a Gendarmería de Chile.

En el caso de José Hormazábal Sánchez, además el Ministerio Público,

invocó una serie de providencias, que van desde la N° 400 hasta la 594 todas del

año 2010, son 14 providencias que se dice habrían sido infringidas por su

representado y que formarían parte de esta orientación reglamentaria; aquí hay

que decir que dentro de la ley orgánica de Gendarmería se reconoce la posibilidad

de que alguna autoridad interna como en el caso del Director Nacional y los

directores regionales, se puede dar la posibilidad de que utilicen ciertas

potestades normativas o de carácter internas, vinculadas al funcionamiento del

servicio pero estas potestades son internas, son “domesticas” propias para el

mejor funcionamiento de Gendarmería Chile y desde ese punto de vista por el

origen del cual derivan son indudablemente normas de inferior jerarquía que una

norma de carácter reglamentario, de hecho en al dogmática se discute si estas

resoluciones, más bien dicho estas normas llamadas en términos generales

resoluciones o instrucciones tiene el carácter de normativo, es decir, la discusión,

el debate llega inclusa hasta desconocer el carácter normativo lo que está

evidenciando que de ninguna manera pueden tener el carácter de normas

reglamentarias, en el sentido que lo exige el artículo 492 del código penal.

Estas providencias invocadas por el Ministerio Público son parte de estas

instrucciones par aun buen o mejor servicio, y estas providencias amén de que no

son no tiene en el carácter de reglamentarias, podría agregarse a titulo ilustrativo

que estas fueron dictadas para fechas y par objetivos determinados es decir,

tenían una vigencia temporal limitada, y en la mayoría de los casos correspondían

a fines de semana con data especifica de los días sábados y domingo respectivos

o para feriados determinados señalados en la misma.

De estas providencias desde la N° 400 hasta la 515 que van desde el 13 de

agosto del 2010 hasta el 15 de octubre de 2010 hay que hacer hincapié o

precisión de que son providencias donde José Hormazábal Sánchez, no cumplía

la labor de oficial de servicio nocturno, porque como ya dijo, él inició su labor el 19

de octubre de 2010, según queda constancia en los libros de la guardia interna

respectiva, en consecuencia no le empecen estas providencias además por esta

consideración.

El resto de las providencias que serían 6, la 527, 530, 539, 594

corresponden a fines de semana es decir, fueron dictadas para esa fecha y el

objetivo era uno solo, fortalecer o reforzar la seguridad del penal por el solo hecho

de que el fin de semana se veía disminuida la dotación del personal disponible

dentro de la unidad penal, por lo tanto se hacía énfasis en estas providencias, y

respecto de las otras 2 que corresponden a la 565 y 575 que corresponden al fin

de semana del 20-21 de noviembre y 27-28 de noviembre de 2010 ambas, siguen

la misma idea es decir tiene una vigencia temporal.

Además de los documentos que el ministerio publico incorporo al juicio se

evidencia que no hay ninguna providencia dictada específicamente para el feriado

religioso del día 8 de diciembre de 2010 lo que está haciendo aún más evidente de

que respecto de ese día no se habían dado instrucciones específicas para la mera

o mejor funcionamiento del servicio.

Y por último recordar lo que dijo Óscar Maureira respecto a la investigación

en esta parte donde en su declaración espontánea al Tribunal señaló que en

ninguna de las providencias o instrucciones que había revisado durante el periodo

que le correspondió estar en dedicación exclusiva en la investigación dijo que

ninguna de estas resoluciones, instrucciones o providencias se especificaba que

estas tenía el carácter de permanentes, por lo tanto contamos con una información

proporcionada por un testigo que tuvo el tiempo necesario para llegar a esta

conclusión de carácter investigativo.

Ahora se refiere a lo que el Tribunal llamó a los intervinientes a referirse al

medio comisivo reiteración que había sido invocado tanto por el Ministerio Público

como por los acusadores, respecto de la configuración o las circunstancias que

rodean en este caso el cuasidelito; hace presente al Tribunal que revisadas todas

las presentaciones que constan en el auto de apertura vinculada a la acusación

fiscal y a las particulares, ninguno de los intervinientes citados invoca para los

efectos de la reiteración alguna norma que se vincule expresamente con este tipo

de circunstancias comisivas, lo hace presente para los efectos de la valoración y

apreciación que el Tribunal desde el punto de vista jurídico va a hacer de este

punto del debate se ha dado la reiteración se dice que son delitos cuasidelitos

reiterados pero en ninguna parte se invoca una norma específica a contrario censu

no se nombra ninguna norma específica, entonces la defensa no tiene claro o no

cuenta con los elementos para discernir cual es la reiteración, a que se refiere en

este caso los intervinientes, recordemos que en este caso la legislación Chilena y

en la dogmática la reiteración puede tener varios canales de conducción no

solamente hay una norma exclusiva que se arrogue esa función, sino que pueden

darse distintos tipos de reiteración dependiendo de la norma invocada, lo hace

presente al Tribunal para los efectos de la coherencia-correspondencia y

congruencia respecto de la petición que hacen en este caso los entes

persecutores.

Para la reiteración hay que recordar lo que acaba de decir respecto de las

infracciones reglamentarias, es decir, hay que recordar que en la estructura

objetiva de la naturaleza jurídica del delito culposo, no existe una especificación o

una determinación de cuál es la conducta que va a constituir la infracción al deber

de cuidado debido es decir, la conducta que se pueda entender imprudente o

negligente para esos efectos eso como ya dijo es un tipo penal abierto que el

Tribunal va a tener que llenar ese contenido respecto de esa falta de

especificación de la norma respecto de cuál es la conducta que constituye la

imprudencia o negligencia.

En términos generales de lo que se puede sustentar con razonabilidad, es

que lo que importa es que en la tipicidad de la conducta concurra esta imprudencia

o esta negligencia pero sin tener respecto de legislador un detalle de cual es esta,

en consecuencia lo que importa es la acción o la omisión que tenga este carácter,

pero no forma parte de esta estructura objetiva el resultado que provoca esta

acción u omisión, en otras palabras lo que quiere decir es que respecto de la

configuración o tipicidad del artículo 492 del código penal hay que entender de que

esta acción u omisión puede vulnerar o puede afectar un bien jurídico terminado

que puede ser por ejemplo la vida o la integridad física de una o varias personas;

pero eso no significa que la infracción es múltiple respecto a ese resultado lo que

importa en esta parte objetiva, la acción u omisión que constituye la imprudencia o

negligencia, en consecuencia en nuestro ordenamiento jurídico nunca el resultado

o el efecto lesivo que provoca esa acción u omisión a formado parte de la

estructura objetiva de esta normativa.

En consecuencia la conducta puede estar constituida de varias infracciones,

que pueden ser acciones u omisiones, pero eso no significa perse que esa varias

o pluralidades de acciones u omisiones son a la vez pluralidad del delito culposo

porque eso forma parte del resultado y no de la estructura objetiva, en

consecuencia pueden haber múltiples infracciones pero siempre va a haber una

sola infracción para satisfacer la tipicidad de la conducta a que se refiere la norma

específica respecto de cuando esa acción u omisión es imprudente o negligente.

El Ministerio Público, si mal no recuerda trajo a colación cuando

fundamentó la reiteración, dos autores, 1) Juan Bustos en su obra delitos culposos

y si mal n recuerda e del año ’93 y además invocó al autor alemán Roxin.

Pues bien en el ámbito nacional y en el ámbito internacional, existe una

mayoría que sustenta la posición de que en los delitos culposos no corresponde la

reiteración, sino lo que corresponde es entender lo que acaba de decir recién, que

hay un solo delito o cuasidelito respecto del resultado y no una reiteración de esa

figura penal.

Y para ser preciso en el ámbito nacional va a citar a don Mario Garrido

Montt, en su obra derecho penal tomo 3, quien señala textual refiriéndose al

principio de tipicidad en los delitos culposos, señala que el fundamento del delito

es la conducta no su resultado lesivo por lo que habrá un cuasidelito con resultado

múltiple, y agrega ante una conducta culposa materializada en más de una lesión

habrá una única infracción al deber de cuidado dando origen a un solo cuasidelito,

es decir, por lo menos este autor nacional les da la razón respecto de que lo que

importa es la acción y el resultado está excluido, está separado de esa acción

porque es el efecto lesivo del bien jurídico protegido en la acción o en el tipo, en la

parte objetiva del tipo penal y en consecuencia no se puede hablar de que

habiendo varias acciones lesivas entiende que hay varios cuasidelitos culposos.

En el mismo sentido don Enrique Cury, en su obra derecho penal parte general,

llega a ser más específico y don Enrique señala que los delitos culposos con

resultado plural hay un solo delito, dado que corresponde efectuar el juicio de

reproche una sola vez con unidad e infracción a la norma que impone el deber de

cuidado agrega no hay varias infracciones al deber de cuidado, hay multiplicidad

de resultado lesivos pero hay un solo cuasidelito, es decir don Enrique Cury sigue

la misma línea de razonamiento de don Mario Garrido Montt, en el sentido de la

unidad respecto del cuasi delito o tipo penal y separa o distingue los resultados

lesivos que pueden ser plural pero no se puede llevar a la parte objetiva.

En el ámbito internacional, por lo menos reviso 2 autores de reconocida

autoridad a nivel mundial uno de ellos es don Francisco Muñoz Conde quien en su

obra teoría general del delito, respalda todo lo que se viene diciendo no solamente

por esta defensa sino por don Mario Garrido Montt y don Enrique Cury y este autor

español hablando del a punición de la imprudencia, en específico señala que la

punición de la imprudencia se condiciona y siempre está referida a la realización

de la parte objetiva del injusto y que la pena no debe calificarse por el resultado, y

agrega, porque es contrario al principio de culpabilidad y de proporcionalidad

calificando el resultado se puede llegar a la misma pena que si fuese provocado o

realizado dolosamente, esto es lo que dice don Francisco Muñoz Conde en la obra

antes citada.

Y además en esta misma dirección rescata la obra de don Juan Bustos en

coautoría con don Hernán Hormazábal, que es una obra posterior a la obra que

invocó el Ministerio Público, esta obra es del año 2003 y tiene al menos 11 años

de posterior vigencia respecto de la obra “delitos culposos” de don Jun Bustos y

en esta obra con lo que lee don Juan Bustos rebobina por decirlo de manera

ilustrativa, su posición respecto de los delitos culposos o cuasi delitos y señala en

el libro “lecciones de derecho penal”, que lo básico para entender los delitos

culposos es el comportamiento y el riesgo asociado, riesgo que está asociado al

comportamiento y no al resultado, es decir, al menos estos 4 autores nos está

dando luz en cuanto a que en lo que es delitos culposos, cuando hay multiplicidad

de resultados lesivos, no hay que confundir normativamente eso, es decir, lo lesivo

del bien jurídico con lo que quiere el legislador que se configure para los efectos

de la tipicidad cual es la acción imprudente o negligente o al omisión que pueden

ser varias, pero el delito sigue siendo 1 solo porque como dijo don Enrique Cury el

juicio de reproche se hace una sola vez.

Entonces con este planteamiento deberíamos concluir que deberíamos

descartar la pluralidad e resultados o de delitos por el solo hecho de que hubiera

una multiplicidad de infracciones a distintas reglas o deberes de cuidado

especificado en una norma o Reglamento determinado y lo que tendría que

decirse o tener siempre presente es que es multiplicidad nos puede conectar con

el resultado pero esa multiplicidad nunca se puede vincular con la conducta que es

la imprudencia o negligencia que como dijo tantas veces el legislador ha dejado

abierta para que el Tribunal del caso en concreto la pueda llenar respecto de las

circunstancias.

Entonces la solución que estima es la más adecuada para esta situación

normativa es en este caso entender que hay un cuasi delito con resultado múltiple

y respecto de la lesividad o mayor lesividad del bien jurídico afectado lo que

correspondería seria utilizar para el quantum de la pena o regulación del quantum

de la pena el artículo 69 del código penal que es el instrumento que entregó el

proceso penal al interprete o Tribunal para los efectos de digamos aumentar o

disminuir el grado respectivo del mayor daño causado; cualquier otra solución

sería a su entender desconocer toda esta realidad normativa que está amparada

no solamente por la dogmática sino que como a continuación va a decir también

está amparada por la jurisprudencia.

Respecto de la jurisprudencia, obligadamente se tiene que referir a ella,

porque el Ministerio Público ha traído a colación además un par de sentencias que

es el caso Antuco y el caso denominado Alto Río, pero en Chile respecto de la

jurisprudencia hay que recordar dos cuestiones básicas, la primera que en Chile

por la naturaleza jurídica de las sentencias, estas no vinculan al Tribunal del caso

concreto, lo que se haya decidido en casos anteriores es una cuestión que el

Tribunal lo puede tener presente pero no obliga a seguir la misma idea, y por eso

aunque parezca redundante y obvio pero en Chile no tenemos el sistema del

precedente judicial obligatorio, en consecuencia el Tribunal tiene libertad para ese

efecto, y lo otro que tiene que decir, es que la jurisprudencia Chilena no es

uniforme, nunca lo ha sido, varía de tiempo en tiempo, y respecto de este tema de

la reiteración en el cuasi delito, no se ha asentado ninguna doctrina de carácter

definitiva hay como se dice vulgarmente para todos los gustos.

Cita 3 sentencias que en orden de fecha por lo menos recogen esta tesis de

que es resultado múltiple y no reiteración, la primera es una sentencia de la corte

de apelaciones de Santiago, de 27 de abril de 2009, rol ingreso corte: 419-2009,

en donde se ratificó condena por el delito de, cuasidelito de lesiones con resultado

múltiple señalando en esa sentencia que respecto del hecho que formó parte de la

sentencia, había una única conducta culposa, y por eso se sancionó como

cuasidelito con resultado múltiple; y además el 31 de marzo de este año en el 7°

Tribunal de garantía de Santiago en la denominada causa del 27-F, se dictó

sentencia en procedimiento abreviado, donde se sancionó al entonces jefe de

turno de la Oficina Nacional de Emergencia a 541 días de pena remitida, en donde

llama la atención que la acusación en ese procedimiento que terminó en

procedimiento abreviado fue sustentado por la propia fiscal regional sede

occidente, doña Solange Huerta, es decir el mismo nivel de sustentación respecto

de como ocurre en este caso; y la otra causa corresponde a una sentencia del año

2012 en la denominada causa O’Higgins del Tribunal Oral de Talca, donde

también por el 27-F pero de esa zona se condenó a dos de los acusados también

a la pena de 541 días remitida entendiendo que respecto de las 8 muertes por las

cuales habían sido imputados se entendía que era un cuasi delito con resultado

múltiple y no una reiteración; y hace presente que en la causa que mencionó

anteriormente la del procedimiento abreviado se imputaba al acusado 74 muertes

derivadas de su omisión por no haber dado la alarma respecto de su calidad de

jefe de turno.

Entonces a nivel jurisprudencial se tiene que tanto dogmática como

jurisprudencialmente el tema está abierto, tenemos sentencia de reciente data, 31

de marzo de este año, tenemos una sentencia de 2012, tenemos una sentencia de

2009, es decir, aquí nadie puede sustentar que la doctrina que se está delineando

a nivel jurisprudencia sea necesariamente la reiteración sino que se abren otras

líneas de posibilidades de calificación.

Con eso salvo el compromiso que hizo, concluye su clausura habiendo

hecho las peticiones y las argumentaciones respectivas y lo demás lo reserva para

la réplica respecto de otras consideraciones.

Al replicar refirió que Voy a partir con lo que señaló el Ministerio Público y

observo al Tribunal que respecto de los cargos vinculados al abandono de puesto

de servicio y de la imputación relativa al desencierro y evacuación oportuna, hago

presente al Tribunal que el Ministerio Público no contra argumentó nada respecto

a estos cargos, es decir, valga la redundancia no se hizo cargo de los argumentos

de la defensa, por lo tanto no corresponde referirme a esa parte de la acusación.

En la primera parte de la exposición del Ministerio Público, que tenía que

ver con el incendio y la dinámica de mismo, hay una parte que el Ministerio

Público dijo que el inicio del fuego lo podía fijar a las 05:15 horas; y aquí traigo a

colación lo que había dicho en el clausura es una contra argumentación que el

Ministerio Público insiste en desentenderse, del contexto de la acusación respecto

de que él plantea que habrían dos incendios a dos horas distintas, en ese sentido

le recuerdo al Ministerio Público y al Tribunal que la misma prueba traída por el

ente acusador en específico el perito Volpe fija una hora distinta de inicio del fuego

que fue las 05:20 según lo que pudimos escuchar en su momento; otra cosa

importante a destacar en esta primera parte de la intervención del Ministerio

Público tiene que ver con la aseveración de que cuando Bravo y Veroíza aún no

cruzaban la primera reja, señaló el Ministerio Público que se podía advertir que no

iban con implementos adecuados y que nadie llega con elementos de protección,

aquí hay que recordarle al Ministerio Público que de acuerdo a lo que escuchamos

de las distintas declaraciones, había que primero verificar la información que se

había recibido inicialmente para en el lugar evaluar qué es lo que correspondía

respecto del procedimiento.

En cuanto a las alegaciones que hizo esta defensa en el clausura, y que el

Ministerio Público lo usó como contraargumento lo primero que partió señalando el

Ministerio Público tenía que ver con que según el entender del Ministerio Público

las dos menciones horarias de la acusación son hechos que no dan dos horas

distintas el mismo hecho, y agregó que en el contexto de la riña previa transcurre

al menos media hora antes que el lanza llamas con flama débil se convierta en un

fuego auto sostenible; acá el Ministerio Público vuelvo a señalarlo cambia el

contexto de los hechos por los cuales acusó a mi representado e intenta a mi

entender sin sustento justificar o explicar estas dos frecuencias horarias distintas,

agrega el Ministerio Público sobre lo mismo que esta secuencia de tiempo dentro

de la acusación no afecta la congruencia de las imputaciones al acusado.

Acá el Ministerio Público, entiende esta defensa, tendría que haber

incorporado la evidencia necesaria para que el Tribunal esté en condiciones de

poder superar algo que es fundamental y que señala el artículo 340 del código

procesal penal y que tiene que ver con superar el estándar de la duda razonable,

que forma parte obviamente del sustento de la decisión del Tribunal, recordando

que la norma del 340 ya citada, señala claramente que la decisión que adopte el

Tribunal tiene que tener como base la prueba producida durante el juicio.

Seguidamente la fiscalía hizo mención a las mangueras, y lo que dijo como

contra argumento es que la prueba invocada por la defensa no es suficiente para

lo que pretende acreditar; la verdad es que lo que hizo la defensa no fue acreditar

porque la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público, si el Ministerio

Público plantea que hay un problema con las mangueras en cuanto a una

infracción a un deber u obligación, es la prueba introducida por la fiscalía la que

tiene que incorporar ese dato, lo que hace la defensa es demostrar al Tribunal que

con esa prueba obviamente que no se había infringido ni se había incurrido en

ninguna omisión, por cuanto no es efectivo que, tal como señala la fiscalía, en este

punto de su réplica que la sola existencia de las mangueras desplegadas por los

pasillos hubiese sido suficiente porque no se divisaba en el resto de la guardia

interna despliegue de manguera alguna; de acuerdo a los medios de prueba

incorporados al juicio que quedó en claro para todos los intervinientes y para el

Tribunal entiendo, es que la instrucción y lo que se hacía diariamente y así ocurría,

era el despliegue de las mangueras por los pasillos norte y sur y además desde el

punto de vista técnico lo que importaba era que estuvieran desplegadas; lo que el

Ministerio Público hace alusión a que las mangueras no estaban unidas o que

eran de distinto diámetro y esto impedía o dificultaba la unión, lo cierto es que lo

que se trató de plantear era que las mangueras no estaban desplegadas, y las

mangueras estaban desplegadas y que cualquier otra exigencia sobre el particular

escapa a la imputación que en su momento el Ministerio Público vertió respecto de

mi representado, de modo que si las mangueras estaban desplegadas, no

correspondía tal cual se estableció en el juicio, que hubiese despliegue de

mangueras por otros sectores de la guardia interna y eso estaba justificado por los

diversos medios de prueba incluidos los video de las cámara 2.

Entonces la fiscalía intenta poner en duda el despliegue de las mangueras,

yendo contra evidencia objetiva que demuestra lo contrario.

En tercer lugar, la fiscalía replicó respecto del planteamiento de esta

defensa en cuanto que no se habría incorporado el video que daba cuenta de la

secuencia continua de las imágenes de la cámara 12 respecto de lo que ocurrió o

del movimiento de funcionarios entre la 1 y las 3 de la mañana, y sobre esto el

Ministerio Público replicando dijo que no se habían acompañado el resto de las

imágenes porque en esas imágenes según lo había aseverado el perito

respectivo, no se mostraron porque había movimiento de nadie en los espacios de

la cámara; aquí basta señalar como contra argumento a esa réplica además de

que no se produjo la prueba vinculada a la exhibición del video antes señalado si

no se exhibió, mal podemos tener conocimiento del contenido del mismo y

pretender con un medio de prueba que son 59 fotos recrear en forma categórica lo

que es un movimiento de 2 horas, que van desde la 1 a las 3 de la mañana; el

Ministerio Público trajo 59 fotos que ya en mi clausura me hice cargo respecto de

las condiciones en que estas fueron acompañadas y lógicamente que eso nos

parece insuficiente para los efectos de la convicción del Tribunal respecto de este

punto.

En otro orden de ideas el Ministerio Público, se refiere al cumplimiento de

las rondas en su modalidad de continuas y permanentes, y dice o dijo en la réplica

que era insostenible lo planteado por esta defensa, de que sean porque dijo

también se vinculaban con motines, riñas e incendios y que lo contrario era

desconocer la función de la guardia interna en cuanto al resguardo, orden y

seguridad de los internos; la verdad es que acá esa alegación que hizo la defensa

se señaló el tema de la fuga pero en definitiva lo que se estaba alegando en ese

momento era que no había una vinculación entre medio y fin respecto de la ronda

como elemento de seguridad y como norma vinculada a evitar los resultados

fatales; y aquí traigo a colación todo lo que se señaló por la defensa respecto de

que las rondas no había un deber de cuidado objetivo especificado o detallado, de

modo que mal se podría plantear respecto de este punto lo que asevera el

Ministerio Público en lo antes señalado.

Seguidamente el Ministerio Público rebatió lo que ellos sostienen respecto

del planteamiento de esta defensa vinculado a los libros de la guardia interna en el

sentido de que esta sería una prueba, según el Ministerio Público, incontrastable

por el valor y por la forma como esta defensa le propone al Tribunal valorar su

valor probatorio de acuerdo al artículo 297, y esto lo sustenta el Ministerio Público

haciendo alusión a que otros funcionarios de la guardia nocturna habrían señalado

que después de la medianoche no se habrían efectuado otras rondas, al punto

que señalan que de acuerdo a las declaraciones de estos funcionarios de la

guardia nocturna después de las 3 de la mañana no se abrían movido desde la

guardia interna.

Lo cierto es que acá vuelvo a decir algo que puede ser redundante pero hay

que volverlo a decir; que antes de que Hormazábal volviera a la guardia interna,

entre la 01:00 y las 03:00 de la mañana, él vuelve pasado las 3 de la mañana,

pero entre las 1 y las 3 de la mañana él entró y salió varias veces de la guardia

interna a requerimiento de la teniente Ramírez, tal cual se había detalladamente

señalado en el clausura esta parte; si bien es cierto es uno de los funcionarios de

la guardia nocturna solamente dice que recuerda la ronda de antes de la

medianoche es decir de las 23:25 horas, lo cierto es que el libro avala

objetivamente que se hicieron 3 rondas y que la de las 01:15 horas es la ronda

que el Ministerio Público trata de cuestionar y poner en duda, se hizo de acuerdo a

esa prueba objetiva y por lo tanto el movimiento de Hormazábal de entrar y salir

de la guardia interna, que al no exhibirse el video respectivo obviamente que no

hay ninguna objeción para plantear de que no había imposibilidad física de que

esa ronda se hubiese llevado a cabo, y si el libro da cuenta de que esas rondas se

consignó como actividad realizada no podemos llegar a otra conclusión que

efectivamente se cumplió con la obligación y no se faltó a los hechos respecto de

la referida ronda cuestionada. Que además en el libro respectivo la última ronda

consignada en dicho registro de la guardia interna.

Otro punto que el Ministerio Público tocó dentro de su réplica tiene que ver

con que sacó a colación que esta defensa habría planteado la inexistencia de una

norma de cuidado respecto de cómo llevar a cabo las rondas, y en esto hizo

presente el Ministerio Público que estaban las providencias que supuestamente

habían sido infringidas por mi representado y nombró para efectos del concepto de

reiteradas, nombró la providencia N° 400 que se refería al concepto de reiteración

y la providencia N° 430 respecto del concepto de continuas, la verdad es que lo

vuelvo a decir, amén del argumento de esta defensa de que las providencias no

constituyen Reglamentos, estas providencias además adolecen del defecto de que

no son permanentes, así lo dijo Maureira, son temporales en ninguna parte se

hace mención al número de rondas, por lo tanto esto de la reiteración y la

continuidad que intenta el Ministerio Público llevarlo a un concepto numérico, en

circunstancias que ya se había señalado en su momento que para los efectos de

la constancias, la reiteración y la repetición de las rondas quedó claro con la

investigación de las PDI tanto la investigación de Poo como de Maureira, y

también está consignado como ya lo he dicho en el libro; que se habían hecho 3

rondas y que en la unidad penal se hacían 3 rondas promedio por turno nocturno y

a esto agregó lo que había dicho Alveal respecto de este punto en cuanto a que

continuas es un concepto que no significa caminar toda la noche por la unidad; y

también lo que habían señalado en su momento el funcionario de Gendarmería

Felipe Barrueto y el funcionario Sebastián González, que señalaron que las rondas

eran subjetivas y lo más importante que quedaban al criterio del respectivo oficial

encargado del turno respectivo; si el libro aparece fiscalizado y controlado por la

jefatura con sus respectivas firmas de entrega de cada turno, no queda otra

conclusión objetiva que señalar que se hicieron 3 rondas en la forma como plantea

por esta defensa y por lo tanto el planteamiento que hace el Ministerio Público en

esta parte no guarda relación con la prueba objetiva vinculada a que es lo que

debe entenderse por rondas permanentes y continuas, insistiendo en el punto de

que no hay un deber de cuidado objetivo determinado y por lo tanto no se tenía un

estándar de cuántas eran las rondas que cumplían efectivamente este

requerimiento de parte de la unidad penal.

También en este mismo punto el Ministerio Público tildó de desleal la

conducta que supuestamente habría adoptado José Hormazábal al registrar una

ronda que es la ronda que se cuestiona como no realizada, nos parece

inaceptable entrar a calificaciones valorativas respecto de una cuestión que

aparece respaldada por el libro oficial de la unidad penal y por lo tanto no pasa de

ser una aseveración a mi entender un poco arriesgada o temeraria y más que una

alegación es una injerencia o inferencia respecto de este punto, lo objetivo,

aunque no le guste al Ministerio Público, es que el libro da cuenta que se hicieron

3 rondas y ese libro como ya he dicho tantas veces estaba permanentemente

siendo fiscalizado y controlado por la jefatura de la unidad penal.

En este mismo orden de ideas agregó el Ministerio Público que al incumplir

esta obligación es decir, partiendo siempre del supuesto que estas rondas no se

habrían efectuado tal cual aparecen consignadas en el libro, significa según el

Ministerio Público, incumplir esta obligación y su omisión incrementó y contribuyó

al resultado, la verdad que en este punto, hay que recordar que el Ministerio

Público y hacer presente al Tribunal que lo que en verdad se está tratando de

introducir como una cuestión de infracción respecto del ente persecutor es si la

supuesta omisión habría tenido que ver con evitar o no el resultado y no con

incrementar y contribuir al mismo; si no hay un número de rondas; como parte de

esta supuesta omisión y queda al criterio del oficial respectivo, significa entonces

que volvemos a lo mismo hay deber de cuidado especificado y por lo tanto no es

relevante hacer más rondas; es decir, no contribuye al resultado ni como

incremento ni como contribución el hecho de se hayan efectuado o no más una

ronda o no se hayan efectuado rondas que se cuestiona por el Ministerio Público,

siguiendo con esta misma idea el Ministerio Público más adelante indicó e hizo

cita de Roxin respecto de que sobre estos deberes y la frecuencia de rondas y

respecto de los deberes omitidos, indicó citando a este autor, que se exige al

sujeto que intervenga ante un riesgo no permitido fundamentado ante riesgo

jurídicamente relevante, relevantemente prohibido que afecten bienes jurídicos de

relevancia de los internos, pero esta cita que hace del autor Roxin el Ministerio

Público y que lo usa para sustentar esta idea, es una cuestión que debe ser

determinada ex ante; porque después es decir, ex post pasa a ser necesariamente

una alegación de carácter probabilístico, porque desde ese punto de vista después

de siempre lo que se pueda decir que si se omitió como un deber de cuidado

objetivo siempre va a ser suficiente o al revés siempre va a ser insuficiente lo que

se haya hecho desde un análisis posterior al hecho que se está cuestionando y

nosotros entendemos que lo que la norma tendría que haber hecho ex antes es

haber indicado cual era el deber de cuidado al que estaba sometido en este caso

mi representado para saber a qué deber de cuidado debía atenerse; de modo que

este juicio de probabilidad ex post necesariamente pasa porque tiene que haber

una seguridad rayana en la certeza.

Otra idea que utilizó el Ministerio Público en su réplica es este concepto de

la causalidad potencial, que es un poco lo que había señalado la defensa de

Fernando Orrego en el sentido de que aquí el Ministerio Público cambia su

discurso y nos plantea una idea absolutamente nueva en relación a la seguridad

rayana en la certeza y traslada la argumentación a una causalidad de carácter

potencial;

Como ya dije anteriormente, nosotros entendemos que como no hay deber

de cuidado especificado, no hay después de una posibilidad de imputarle omisión

a algún tipo de infracción a alguna obligación y en consecuencia, consideramos

que este argumento no es jurídicamente relevante para los efectos de determinar

si hubo creación o un aumento del riesgo.

En otro orden de ideas, el Ministerio Público como dije al comienzo,

después de esto hace alusión al tema de que mi representado habría desatendido

la población penal al abandonar su puesto, pero insisto no se hizo cargo de los

planteamientos de esta defensa respecto de porque entendemos que no se puede

hablar de abandono del puesto y aquí cae solo por su peso el argumento del

Ministerio Público por cuanto a parte de lo que ya dije habíamos planteado que

José Hormazábal al momento de los hechos cumplía dos deberes, o tenía dos

roles, uno vinculado a su carácter de oficial del servicio nocturno y el segundo que

además era circunstancialmente el jefe de la unidad penal, decirlo así que habría

desatendido la población penal es desconocer a nuestro entender el

funcionamiento desde el punto de vista administrativo de lo que es una

organización de carácter jerárquico como es Gendarmería de Chile, es

desconocer que la única forma de entender que podríamos hablar de abandono

del servicio o abandono del puesto de servicio seria pensar por ejemplo que

Hormazábal hubiera hecho abandono del recinto penal mismo es decir hubiera

salido al exterior caso en el cual concretamente podríamos tener un argumento

sustentable en cuanto a abandono de servicio, pero lo que él hace es cumplir con

un segundo rol que en ese momento le correspondía y no se podía oponer a ello y

en consecuencia por ello estimamos que este cargo por algo el Ministerio Público

no se hizo cargo de lo que planteamos y con eso entendemos que está

suficientemente sustentado.

También insiste en el tema de las rondas, que haber hecho las rondas

hubiera evitado el resultado rayano en la certeza; acá hay que recordar una vez

más como lo dijeron distintos testigos que declararon en este juicio que las rondas

no eran necesariamente personales que las podían hacer los otros funcionarios y

esto de que él hubiera hechos las rondas hubiera importad o la posibilidad de

evitar el resultado, no pasa de ser una inferencia o una probabilidad que es

insuficiente para esos efectos.

En cuanto a las alegaciones de la defensa vinculadas a que las

providencias tenían vigencia limitada, recordemos que esta parte sostuvo que

todas las providencias invocadas por el Ministerio Público tenían que ver con fines

de semana en periodos o para días específicos por algún motivo particular, por

ejemplo 18 de septiembre, esta providencia aparte del comentario de la alegación

de que insistimos no constituyen Reglamentos como hemos ya tantas veces

argumentado, significa que no podemos aceptar lo que señala el Ministerio Público

cuando señala que el jefe de la unidad penal, dictando estas providencias, es

ejercer mediante estos documentos el cómo cumplir la obligación, señala el

Ministerio Público son reglas de conducta para el personal subalterno actividad a

la que están obligados a cumplir con los fines dela institución.

Ya habíamos dicho que estas providencias tenían carácter temporal, para

fines de semana, provienen de una potestad de jerarquía inferior al del carácter

reglamentario, que son las que tienen que ver con las resoluciones o instrucciones

vinculadas al funcionamiento de servicio respecto de los sub alternos. Agrega el

Ministerio Público que estas providencias lo que hacían era fortalecer la seguridad

y evitar los riesgos para determinadas fechas; bueno, si el Ministerio Público está

diciendo que estas providencias eran para determinadas fechas está reconociendo

expresamente y aceptando que esas providencias o esas resoluciones eran de

carácter meramente temporal.

Reconoce más adelante en este mismo punto que no se dictó una

providencia para la festividad religiosa del 8 de diciembre, en consecuencia, mal

puede sustentarse entonces que José Hormazábal en el turno de oficial de

servicio nocturno del día 7 al 8 de diciembre de 2010, no haya cumplido con algún

deber de cuidado objetivo si ese deber como lo he dicho tantas veces no está

determinado; en la parte normativa después el Ministerio Público, se refirió a

nuestro planteamiento que lo hizo otras defensas, tendiente a mostrar que las

normas invocadas en la acusación no tenían el carácter de reglamentarias, y para

eso hizo alusión a que la norma del artículo 492 del código penal era una norma

de excepción; y aquí intentó el Ministerio Público traer a colación el concepto del

buen padre de familia, haciendo alusión a la normativa del Código Civil en

específico el artículo 44, incluso el Ministerio Público va más allá con este

argumento señalando que ese concepto se tenía que vincular al buen ciudadano,

es decir, haciendo alusión al buen padre de familia, y señala que este es el

estándar que la falta de cuidado del hombre medio en sus negocios; la verdad es

que aquí a nuestro entender el concepto hombre medio o persona media es un

concepto cuestionado entendemos que dadas las características y las

circunstancias del hecho que constituye este juicio oral, no podemos sustentar un

hombre medio, un hombre abstracto, aquí hay que ir a las circunstancias

concretas en que ocurrieron los hechos, por lo tanto cualquier vinculación a este

concepto tiene que pasar por vincularlo a una persona concreta y no a una

persona media y en condiciones no abstractas sino en condiciones o

circunstancias concretas del resto me remito a lo que dije en el clausura seria

latoso volver a reiterar lo que dije en su momento; sí en esta parte el Ministerio

Público agregó que lo exigido en el ámbito penal no es la infracción de

Reglamento, haciendo la conclusión respecto a su aseveración sino que es si en

la acción se aplicó el cuidado debido general o medio del buen padre de familia en

cuanto a su hubo imprudencia.

Aquí el Ministerio Público está desconociendo lo que es la estructura de

todo tipo penal en especial la del tipo en lo que se refiere a los elementos del

mismo, y olvida el Ministerio Público que el artículo 490 solamente sirve para

determinar la aplicación de la pena, pero el artículo 492 que cita el Ministerio

Público sirve para sustentar la acusación o la imputación, en consecuencia tal

como lo dije en el clausura necesariamente y obligadamente tiene que concurrir

los elementos constitutivos del tipo penal que son por un lado la mera imprudencia

o negligencia unido al infracción de Reglamento, soslayar o intentar quitarle valor

a la infracción de Reglamento haciendo prevalecer este concepto del buen padre

de familia como que sería el estándar que requeriría la norma para los efectos de

la acusación nos parece que resulta fuera de contexto.

En cuanto a la causalidad cuestionada por esta defensa, el Ministerio

Público aquí habló por primera vez y lo trajo a colación la defensa del defensor

Gómez, por primera vez habla del concepto de causal potencial de la

consecuencia, y que este vínculo se da por la posibilidad de no haber impedido

este resultado, aquí el Ministerio Público citó a dos autores, Kaufmann por un lado,

ante la pregunta, autor que indica que la pregunta a hacerse es si la causal es

potencial o real respecto de la posibilidad de constituirse en una causal de la

consecuencia y se sustenta por este autor que lo que basta es la causal potencial

y no real respecto si se hubiera realizado la acción se habría dado el resultado, es

decir, la probabilidad acá el Ministerio Público la lleva al nivel de la posibilidad, y lo

que intenta introducir es la idea de que una posibilidad meramente potencial sea

un argumento suficiente para sustentar que de haber actuado o de no haber

incurrido en la omisión se habría evitado el resultado; nos parece que acá aparece

una cuestión completamente nueva, no es una teoría seguida en forma mayoritaria

por la doctrina mayoritaria y en cuanto a la cita del autor Stratenberg que respecto

a este autor, se plantea el límite entre el riesgo permitido y el prohibido se da con

el cuidado debido pero el cuidado debido, como he dicho tantas veces tiene que

es un cuidado debido debidamente especificado, para que sea objetivamente

posible de que la gente posteriormente sepa cómo debe cumplir con el estándar

de este deber de cuidado, si queda a criterio en este c aso de la gente del receptor

de la norma determinar que es el cuidado objetivo a cumplir, obviamente que mal

podemos utilizar este argumento para sustentar que hubo omisión, es decir, si el

agente queda con la posibilidad o la facultad de determinar cómo cumplir, cuando

y donde este deber de cuidado, obviamente que no podemos introducir el

concepto de que contribuyó causalmente a las consecuencias del hecho

investigado.

El Ministerio Público termina señalando que las omisiones imputadas son

eficientes en cuanto a potenciales de posible evitación del riesgo y no a omisiones

de carácter efectivas; y aquí tal como ya les había señalado el delito imprudente

no es un delito de carácter de peligro, es un delito de resultado en consecuencia

no cabe este tipo de argumentación por lo menos en esta parte.

En cuanto a la reiteración, me voy a remitir a lo que dije en el clausura en

forma extensiva de donde hice indicación de porque entendía que no hay

reiteración y también de las cita a los distintos autores que sirvieron de base a la

argumentación de esta parte; eso ya está a nuestro entender crecientemente

explicado y solamente insistir en que si no hay omisiones que pueden ser

sustentadas en un deber de cuidado que no está especificado, mal podemos

hablar de causalidad.

En cuanto a los querellantes, Quezada y Monsalve, la verdad es que salvo

una opinión no hubo contra argumentación respecto del planteamiento de esta

defensa, la única vinculación que se hizo es el tema vinculado al abandono del

cargo y ahí lo único que hizo el querellante o el interviniente es darnos una idea

que pasa a ser una mera opinión en el sentido de que no se entiende posible que

un jefe de unidad, haciendo referencia a que José Hormazábal era

circunstancialmente tenía esa calidad, pudiese pensarse que estuviera redactando

un parte, pero es una mera inferencia u opinión, no hay contra argumentación.

En cuanto al querellante vinculado a Guzmán, también absolutamente

genérico, no aportó nada relevante ni tampoco hizo contra argumentaciones

puntuales.

En cuanto a la querellante Rocío Berríos, vinculada al querellante Pérez

Calaf, también ella insiste en la hora de inicio de incendio seria las 05:15; y ya dije

que tanto ella como el Ministerio Público desatienden el propio planteamiento

hecho en la acusación y de la misma prueba rendida sobre el particular, relativo al

perito Volpe, y aquí obviamente hay una incongruencia respecto de esta

aseveración. En una parte de su exposición la querellante Berrios hace mención

que los internos respecto al incendio tratan de extinguir el fuego, de hecho hizo

alusión a que el interno Badilla que después resultó fallecido a la entrada de la

puerta sur, había sido visto tratando de salvar cosas de su casa, lo dijo

expresamente la verdad que la declaración es contradictoria con otros testigos que

declararon en este juicio: León, Espinoza, entre otros que señalaron que el fuego

o el incendio se les fue de las manos a los internos del lado sur y que no tiene

sustento o no tiene relación con la aseveración que hace la querellante.

En cuanto a José Hormazábal, cuando entra a los cargos que se le imputan

a mi representado, la querellante dijo que de las conductas de la acusación en

realidad solo dos son las que mayormente fundamentan su responsabilidad, y que

son previas al incendio, una el abandono del servicio y dos no realizar las rondas,

es decir, acá la querellante, de acuerdo a esta parte de su réplica, nos está

diciendo que no está de acuerdo o no está conteste con el Ministerio Público en el

sentido de que aquí serían solo dos las conductas que fundamentan

responsabilidad y no otras que son las que ya señaló, respecto del abandono de

servicio, ya dije que el Ministerio Público no se hizo cargo de nuestra

argumentación, no dijo nada; y en cuanto a realizar las rondas, hay que tener

presente que la querellante tampoco se hizo cargo de las argumentaciones

vinculadas a la imputación relativa al desencierro y evacuación de las puertas del

cuarto piso cruceta 5.

En ese sentido, llama la atención de que no se haya hecho cargo de este

punto de la acusación porque la querellante representa a los lesionados del ala

norte y obviamente que es un punto importante que no haya replicado respecto a

este punto, lo que está demostrando objetivamente que nuestro planteamientos

son acordes con los hechos en la forma como se plantearon.

La querellante dijo que las rondas no necesitaban estar descritas; que la

verdad es que no están descritas pero si deben estar especificadas es decir, qué

es lo que está descrito en las providencias tantas veces mencionadas?, se habla

del concepto que deben ser continuas o reiteradas; pero no están especificadas

en cuanto a cómo se entiende esa continuación o reiterada; es decir cuántas,

como, cuanto deben durar etc. Y señala que velar por la seguridad interna y

custodia de los internos solo se puede cumplir con esta obligación de realización

de las rondas.

Aun a riesgo de ser majadero, insisto, hay documentos oficiales que son los

libros de la guardia interna que señalan claramente que la obligación se cumplió,

se hicieron las rondas; y además recordar que aparte de esta forma de

cumplimiento de rondas del oficial de guardia nocturna y los funcionarios de la

guardia nocturna, también habían otras modalidades de efectuar rondas como era

por las cámaras de televisión, el jefe de relevo y los llamados radiales.

También dijo la querellante que, dice “es cierto que podían delegarse las

rondas”, pero agrega, “no hay prueba de una efectiva delegación que lo exima de

responsabilidad, la asignación de recorrido no lo exime, la verdad es que ya sería

innecesario volver a decir que esto de la delegación en los funcionarios de la

guardia nocturna y otros funcionarios dijeron, que todos los integrantes de

Gendarmería independiente de las funciones sabían lo que tenían que hacer, que

existía este concepto de sin voz de mando ni orden previa, y por lo tanto no era

necesariamente personales esta insistencia de la querellante en cuanto a que no

se hizo ronda ni siquiera discrimina cual se hizo, cual no se hizo, es categórica en

decir que no se hicieron rondas y ya se probó objetivamente lo contrario con todos

los elementos de prueba que he señalado en forma majadera.

Si las rondas quedan a criterio del oficial nocturno como lo dijo Felipe

Barrueto, lo dijo Sebastián González y también hizo alusión el ahora mayor y

entonces capitán Estrada, significa que si la jefatura nunca observó en la entrega

de los turnos el promedio de 3 rondas se estimaba que no se cumplía con esta

obligación, significa que las jefaturas estaban avalando que esa era la forma

correcta de dar cumplimiento a esta obligación de efectuar ronda, y aquí la

querellante incurre en un error cuando dice que Veroíza no tenía la labor de

recorrido, sí efectivamente en el libro consta que Gerardo Veroíza tenía asignada

junto con Bravo esa función de recorrido.

Más adelante, la querellante, haciendo alusión a que las rondas tenían ser

continuas y permanentes, y que además agrega tenían que intensificarse durante

la noche, concepto que no aparece por lo menos señalado en las providencias y

que la única realizada por Veroiza y zamorano no cumple estas características, la

verdad es que no se entiende qué quiso decir la querellante con esta

argumentación, porque de las rondas cuestionadas, el registro del libro, ya he

dicho demuestra lo contrario.

También acá la querellante utilizó el concepto de que haber consignado las

rondas unas 15 horas era demostración suficiente de una falsedad por parte de

José Hormazábal Sánchez, en cuanto al hecho de que su no representación por el

superior jerárquico no acredita su efectiva realización; bueno, si es así no

entenderíamos de qué manera el hecho de que aparezcan consignadas en el libro

respectivo, no entenderíamos de qué manera o de que otra manera tendríamos

que entender que están cumplidas las rondas si no es en el documento que

Gendarmería internamente utilizaba para dejar constancia no solamente de las

rondas sino de las novedades que se efectuaban durante los turnos; carecería de

todo sentido llevar un libro, controlarlo, fiscalizarlo y firmarlo con lo que pretende

en este caso la querellante.

En cuanto a la alegación de hizo esta defensa en cuanto a que las normas

invocadas por el Ministerio Público no tienen carácter de reglamentaria, invocó a

título de ejemplo, la querellante, el artículo 6° del Reglamento Penitenciario, que

señala la querellante es una instrucción objetiva o imperativa, pero estas normas

al igual que todas las normas que se invocaron en la acusación estas normas

contienen solo orientaciones generales en cuanto a la función y a los objetivos de

Gendarmería, pero no contienen deberes de cuidado especificado en relación a

una función específica, es decir, hablan en general de los principios rectores de la

función y objetivos de Gendarmería, pero no contienen conductas concretas que

tengan que ver con las distintas funciones que se llevan a cabo dentro de

Gendarmería y que nos lleven a deberes de cuidado objetivo de cual se puedan

concluir si efectivamente hubo o no algún tipo de infracción, a lo más lo que

podríamos entender con esta alegación de la querellante es que lo que acá se

podría visualizar es tal vez algún grado o alguna calidad vinculada a la posición de

garante; posición de garante que ya también se ha dicho que está cuestionada en

este caso por la defensa.

En cuanto a lo que ella dijo de la famosa teoría de la conducta alternativa

conforme a derecho esta querellante señaló que esta alegación era descartable

con respecto a José Hormazábal porque? Porque dice que las infracciones u

omisiones que se le están acusando se configuran mucho antes del incendio,

incluso dice textual estaba obligado a actuar y su deber de cuidado era exigible

desde que los internos estaban bebiendo con posibilidad de riña.

No contamos con ningún elemento de juicio ni con ningún elemento de

prueba por lo menos producido durante el juicio que nos dé la certeza de que

hubiera existido esa posibilidad en relación al consumo de alcohol me refiero que

el consumo de alcohol necesariamente no lleva a una situación de riña y que a la

vez, esa situación de riña nos haya llevado a la consecuencia del incendio, insisto

ex ante no había un deber de cuidado vinculado a la especificación de la

frecuencia de las rondas, por lo tanto ex post no hacer más rondas en relación a

este supuesto del consumo de alcohol no significa necesariamente que no hacer

más significa no hacer lo necesario para evitar en este caso el resultado fatal. En

esta parte agrega la querellante que la prohibición de consumo está prevista para

que no se altere el orden interno, y que no escapa al ámbito de protección de la

norma esa exigencia y eso haría necesaria la presencia de José Hormazábal para

que esto no pasara.

La querellante desconoce toda la realidad vinculada a la subcultura

penitenciaria, a la forma como los internos convivían, dentro del cual el consumo

de alcohol era parte del cotidiano, como ya lo dije tampoco consta que el consumo

de alcohol haya producido algún efecto en la conducta de los internos respecto del

incendio provocado.

Finalmente la querellante trae en colación a la autora Corcoy en relación al

tema vinculado con la conducta alternativa conforme a derecho, y señaló

siguiendo a la autora que en el incremento del riesgo el principio in dubio pro reo,

se aplica a lo concreto y no a lo potencial o hipotético, que es la debida

consideración a la conducta alternativa conforme a derecho. Si la querellante está

invocando a esta autora en los términos antes señalados, por aplicación del

principio in dubio pro reo a circunstancias concretas, obviamente que este

principio tiene que aplicarse a José Hormazábal Sánchez respecto de que él se

desempeñó y le correspondió actuar en circunstancias concretas y no en

circunstancias meramente potenciales o hipotéticas, y desde ese punto de vista

entonces entendemos que la interpretación que hace la querellante más

aprovecha que descarta la posición de su representado.

continuación