487.-TOLEDO ALTAMIRANO MARÍA LORENA CON SERVICIO DE SALUD VIÑA DEL MAR-QUILLOTA..-Sentencia casación.-a

Santiago, once de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos:

En estos autos rol N° C-3464-2016 del Primer Juzgado Civil de Viña del Mar, caratulados María Lorena Toledo Altamirano con Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota, sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios, la parte demandante ha interpuesto recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia de veinte de julio de dos mil dieciocho, escrita a fojas 218, por la cual la Corte de Apelaciones de Valparaíso confirmó la sentencia de primer grado, de treinta y uno de enero del mismo año, agregada desde fojas 174 a 185 vuelta, que rechazó, en todas sus partes, la demanda de responsabilidad civil del Estado por falta de servicio.

Luego de la ponderación respecto de la admisibilidad del recurso de casación en el fondo, se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

Primero: En el presente caso se interpuso demanda por
doña María Lorena Toledo Altamirano en contra del Servicio
de Salud Viña del Mar-Quillota, por la muerte de Siomara
Alejandra Gaete Toledo. Se indica que la niña Siomara Gaete
nació el día 17 de junio del año 2000 en la comuna de Viña
del Mar, quien debido a complicaciones de orden clínico
presentados durante el trabajo de parto, sufrió asfixia
parcial al nacer motivada por ingesta de líquido amniótico,
hecho que le provocó secuelas irreversibles a nivel
neurológico y un porcentaje importante de retardo mental.
Plantea como primer reproche la falta de oportunidad en la
atención a su hija, puesto que el día 16 de mayo del año
2012, alrededor de las 14 horas, se encontraba en su
domicilio ubicado en la calle Daniel de la Vega S/N, Block
N° 32, departamento 6, de la Comuna de Limache, comenzando
a presentar dificultades respiratorias de origen
indeterminado, sufriendo finalmente un desmayo con pérdida
de conciencia y cuadro cianótico (presencia de coloración
azul en la piel), condiciones en que fue encontrada por su
hermana, Ivonne. Específicamente estaba tendida en el piso
del dormitorio entre el espacio de la cama y la cómoda, del
departamento donde vivía. En este contexto, la hermana,
llamó por teléfono al Servicio de Urgencia del Hospital
Santo Tomás de Limache, que indicó no moverla puesto que
acudiría de forma inmediata la ambulancia de turno. Indica
la actora que después de esperar más de 20 minutos al
servicio de asistencia, decidieron trasladarla al
mencionado recinto asistencial por sus medios, en donde
observaron dos ambulancias del servicio estacionadas a la
entrada de la urgencia del Hospital obstaculizando la
pasada, lugar en que finalmente la menor fue recibida
aproximadamente a las 14:30 horas por el médico de turno y
personal de urgencias, quienes realizaron las labores de
reanimación de rigor, sin obtener resultados. Alrededor de
las 15:00 horas se declaró la muerte de la niña,
especificando, como causa basal del deceso, asfixia,
causada por supuesto cuadro epiléptico. Sin embargo,
expresa, las declaraciones entregadas por testigos del
colapso de Siomara y de la intervención médica realizada
para su reanimación son contestes en señalar que ella
presentó un paro cardíaco. En segundo lugar, describe la
demandante la concurrencia de infracción de los protocolos
médicos, por cuanto la causa de muerte que se declaró por
el facultativo de turno lo fue sin seguir los protocolos
clínicos respectivos y exigibles en el caso, por cuanto el
Hospital Santo Tomás de Limache no realizó la autopsia de
rigor, omitiendo trámites insalvables que se deben seguir
respecto de toda muerte que no consta con una explicación
médica aparente, como sucedió en este caso, puesto que, de
acuerdo a la demandante, la niña no sufría de epilepsia.
Sostiene que la causa de su deceso se debe a la falta de
atención por el servicio de urgencia de Hospital Santo
Tomás de Limache, cuyo chofer y paramédico asignado ese día
por turno no reaccionó de la forma esperada ante el llamado
de urgencia realizado al SAMU, y por otra parte, debido a
las malas decisiones adoptadas por el personal que la
auxilió en el contexto de sus labores de animación, todo lo
cual, finalmente, determinaron su fallecimiento.
Respecto del Derecho aplicable al caso, lo sustenta la
responsabilidad del Estado por actos negligentes de la
administración que constituyen falta de servicio del
organismo estatal y hace referencia a normas de la
Constitución Política de la República, de la Ley N° 18.575
sobre Bases de la Administración del Estado, de la Ley N°
19.966 y del Decreto Ley N° 2.763.

Segundo: Contestando la demanda, se expuso: 1.- Que
controvierte los hechos; 2.- Que el 16 de mayo de 2012,
según consta de la hoja de ingreso a la atención de
Urgencias del Hospital Santo Tomás de Limache, Siomara fue
atendida a las 14:18 horas, ingresando con diagnóstico de
Paro Cardio Respiratorio y ritmo cardíaco de asistolia, es
decir, no respiraba ni tenía pulso, por lo cual se le
practicaron durante treinta minutos maniobras de
reanimación en extremis, sin resultados positivos, siendo
éstas circunstancias la causa de su fallecimiento; 3.- La
normativa aplicable corresponde a la Ley N° 19.966, que
constituye norma especial, por lo que debe ser tenida en
consideración, esto es el artículo 38 y los siguientes en
cuanto a la responsabilidad por falta de servicio; 4.- Por
lo anterior no es aplicable la Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado; 5.- Esgrime que el presente caso

debe ser resuelto conforme a criterios de lex artis, por lo
que tendrá que acreditarse que los facultativos incurrieron
en manifiesta negligencia en el uso de los medios
empleados; 6.- No concurren los requisitos de la
responsabilidad, esto es una acción u omisión de la parte
demandada y demás que exige la ley, puesto que se le
entregó la atención adecuada y, en lo referido a la
tardanza de los empleados a cargo de la ambulancia, se
puede generar una responsabilidad administrativa particular
respecto de ellos, la cual no se vincula con el deceso de
Siomara; 7.- La atención prestada fue óptima, por cuanto se
encuentra dentro de lo esperable y exigible a un servicio
público, sin que existiera modo de evitar el deceso de la
paciente, sin que existiese una actuación dolosa o culposa
por parte de la demandada; 8.- Tampoco concurre relación de
causalidad, por cuanto la paciente falleció de un paro
cardio respiratorio al tener las vías respiratorias
obstruidas durante largo tiempo, producto de las
convulsiones derivadas de la epilepsia u otra patología que
le originó vómitos; 9.- En subsidio, alega la prescripción
extintiva de la acción indemnizatoria, por cuanto la
responsabilidad por falta de servicio, de acuerdo al Código
Civil, prescribe en 4 años; 10.- También en subsidio,
señala que el monto cobrado no se encuentra justificado y,
en todo caso, los solicitados deben someterse a los cánones
de razonabilidad y proporcionalidad.

Tercero: La juez de primera instancia rechazó la
demanda por no haberse acreditado la relación de causalidad
entre la negligencia del funcionario específico y el
fallecimiento de la niña, como tampoco se acreditó una
defectuosa atención al momento de la llegada de Siomara al
Hospital. No obstante lo anterior y que en lo resolutivo,
expresa la sentencia, se omite pronunciamiento sobre la
excepción de prescripción de la acción interpuesta, la
magistrado analiza sus presupuestos, los que da por
concurrente.
La sentencia de segunda instancia, dictada por La
Corte de Apelaciones de Valparaíso, confirma, sin
modificaciones la determinación de primer grado.

Cuarto: El recurso de casación en el fondo interpuesto
en contra de la determinación de segundo grado se sustenta
en la infracción de los artículos 2° y 42 de la Ley 18.575,
38 y 41 de la Ley 19.966, en relación con los artículos
2314, 2315 y 2329 del Código Civil, por cuanto se
encuentran establecidos en autos todos los presupuestos de
la responsabilidad por falta de servicio de la
Administración, conforme a los hechos dados por
establecidos por los jueces de la instancia, puesto que
efectivamente se sancionó administrativamente al técnico
paramédico del servicio de urgencia del recinto
hospitalario, debido a la acción tardía y no oportuna que
le correspondía, por ser una llamada de emergencia y por lo
cual la menor debió ser trasladada por sus familiares al
Hospital, en atención a la falta de concurrencia oportuna
de la ambulancia. Agrega que no es posible estimar una
reducida sobrevida de la paciente por el cuadro clínico que
presentaba, puesto que ello precisamente hacía extremar los
cuidados hacia ella, por lo que el retardo en la atención
médica le hizo perder la chance de obtener una atención
oportuna. Agrega que la influencia substancial en lo
dispositivo del fallo se encuentra en el antecedente que,
debiendo acoger la demanda de responsabilidad por falta de
servicio y disponer el pago de la indemnización
correspondiente por reunirse los requisitos para ello, la
demanda fue denegada.

Quinto. Los jueces de la causa dieron por establecidos
los siguientes hechos:
a) Previo al día 16 de mayo de 2012, el estado de
salud que presentaba Siomara Alejandra Gaete Toledo,
producto que al momento del parto se presentaron
complicaciones de orden clínico, al sufrir asfixia al nacer
producto de la ingesta de líquido amniótico, le provocó
secuelas irreversibles a nivel neurológico y un porcentaje
importante de retardo mental, de modo que requería de
cuidados constantes y especiales, debiendo dedicarle mayor
atención y compañía.
b) El antecedente que, durante las observaciones a la
niña, no se hayan detectado síntomas similares a los
descritos en el certificado de defunción, no debe implicar
en modo alguno la imposibilidad del surgimiento de estas
manifestaciones, y menos aún, que todo se realizó para
ocultar una supuesta mala práctica adoptada.
c) El día 16 de mayo de 2012, siendo aproximadamente
las 14 horas, fue encontrada en un estado que pudo ser
descrito como problema respiratorio, pérdida de conciencia
y un cuadro cianótico.
d) Entre el momento en que se iniciaron las
convulsiones y las dificultades que derivaron en el estado
precitado, lo cierto es que no logra acreditar cuánto fue
el tiempo que transcurrió, esto es, entre su génesis y la
toma de conocimiento de ello por parte de la hermana de la
niña. Por lo tanto, no puede constatarse certeza en
relación al tiempo intermedio que se produjo entre los
primeros síntomas de anormalidad presentados por Siomara y
la circunstancia exacta en que su hermana la encontró.
e) La hermana, en el instante en que la encontró, no
notó reacción de ninguna naturaleza en la menor, decidiendo
llamar vía telefónica de forma inmediata al Servicio de
Urgencia respectivo. Allí se le indicó que no debía mover a
la paciente y que la ambulancia acudiría en forma
inmediata.
f) Posterior a dicha llamada, el traslado al Hospital
se produjo en alrededor de 7 minutos, puesto que se dejó
constancia que el ingreso de Siomara al Servicio de
Urgencias del Hospital fue a las 14:18 horas, por lo que el
horario de llegada al Hospital fue, precisamente, a esa
hora, siendo su tiempo de espera, por lo tanto, de 07
minutos entre la llamada de la ambulancia y su llegada al
Hospital.
g) Respecto de la atención brindada a la emergencia
presentada en el Servicio de Urgencia del Hospital Santo
Tomás de Limache, se deja constancia que existió retraso en
la salida de la ambulancia.
h) Al momento de ingresar la menor al hospital, se
determinó que tenía un Paro Cardio Respiratorio y Cianosis.
i) En el Hospital recibió maniobras de reanimación in
extremis, por si existiera alguna posibilidad de
recuperación, por lo que se le practicaron las
correspondientes medidas de tratamiento que, en semejantes
circunstancias, deben realizarse.
j) Dado que no había sospecha de intervención de
terceros en su muerte, no se requirió llevar a cabo la
autopsia en el caso de autos.

Sexto: No existe discusión entre las partes, se puede
tener por establecido que el funcionario Iván Arturo Ponce
Olmedo fue sancionado por no acudir al llamado de
asistencia que le fue requerido como conductor del vehículo
de emergencia por la persona encargada, retardando la
cooperación en el otorgamiento de los primeros auxilios y
reanimación de Siomara Alejandra Gaete Toledo, a lo menos
en 7 minutos, puesto que al no concurrir la ambulancia,
motivó que sus familiares la trasladaran por sus medios
hasta la Unidad de Urgencia del Hospital Santo Tomás de
Limache. En el sumario administrativos se le aplicó la
medida disciplinaria de 30 días de suspensión con pago de
un 70% de su remuneración, al mencionado funcionario,
conforme a lo previsto en el artículo 121, letra c) y 124
del Estatuto Administrativo, la cual fue propuesta por el
fiscal instructor e impuesta por la Directora del Servicio
de Salud Viña del Mar – Quillota, por Resolución Exenta N°
6276, de 30 de octubre de 2013, rechazando la reposición
por Resolución Exenta N° 7335, de 23 de diciembre de 2013.
El cargo que sustentó la sanción fue no acudir a la llamada
de urgencia clave 12 (urgencia en domicilio), al cual se
debe concurrir de inmediato, con independencia de la
situación que se encuentre en el lugar, hecho ocurrido el
día 16 de mayo de 2012, que le fuera efectuada por radio
desde SAMU, del Hospital Santo Tomás de Limache, a raíz de
la llamada de familiares de la menor Siomara Gaete Toledo,
la que no contestó por encontrarse en colación,
determinando que la ambulancia de la que es responsable no
saliera a dicha urgencia, motivo por el cual la paciente
arribó posteriormente al Hospital traída por familiares en
un vehículo particular, ocurriendo el fallecimiento de la
menor por un Paro Cardio Respiratorio. Con dicha conducta
se infringió el artículo 61 del Estatuto Administrativo,
que señala que son obligaciones de cada funcionario, letra
B) Orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento
de los objetivos de la institución y a la mejor prestación
de los servicios que a ésta corresponde; y la letra c)
Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y
eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de
la institución.

Séptimo: La responsabilidad del Estado en materia

sanitaria se genera por la existencia de falta de servicio,

factor de imputación que se presenta como una deficiencia o

mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta

normal que se espera de él, estimándose que ello concurre

cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando

funciona irregular o tardíamente.

Al respecto resulta útil tener presente que los dos

primeros incisos del artículo 38 de la Ley N° 19.966

establecen:

“Los órganos de la Administración del Estado en
materia sanitaria serán responsables de los daños que
causen a particulares por falta de servicio.”
“El particular deberá acreditar que el daño se produjo
por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de
servicio”.
A su vez, el artículo 41 de la misma ley preceptúa que
“La indemnización por el daño moral será fijada por el juez
considerando la gravedad del daño y la modificación de las
condiciones de existencia del afectado con el daño
producido, atendiendo su edad y condiciones físicas.”
“No serán indemnizables los daños que se deriven de
hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o
evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o
de la técnica existentes en el momento de producirse
aquéllos”.

Octavo: Que esta Corte ha expresado, respecto del
artículo 38 de la Ley N° 19.966, que una atenta lectura del
precepto transcrito permite concluir “que para que nazca la
responsabilidad en materia sanitaria deben concurrir
copulativamente los requisitos establecidos expresamente en
la mencionada norma, esto es, la existencia de falta de
servicio del respectivo Servicio de Salud, que haya causado
un daño y que éste sea imputable al mismo. Ello es claro,
pues la norma en comento señala justamente en su inciso 2°
que se debe acreditar -en este caso por los actores- que el
daño se produjo por la acción u omisión del órgano,
mediando falta de servicio.” (Corte Suprema, Rol 355-2010,
30 de julio de 2012, considerando décimo tercero. En el
mismo sentido, Corte Suprema, Rol 27.985-2016, 12 de
diciembre de 2016, considerando décimo sexto; Corte
Suprema, Rol 30.264-2017, 25 de julio de 2018, considerando
noveno y Corte Suprema, Rol 2468-2018, 17 de junio de 2019,
fundamento décimo).

Noveno: En efecto, el régimen de responsabilidad del
Estado, ha dado origen al sistema legal de falta de
servicio, en que el legislador dispuso como regla general
que el Estado es responsable “por los daños que causen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus
funciones”. Se agrega inmediatamente “sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que
los hubiere ocasionado” (art. 4° de la Ley 18.575).
Disposición complementada, en cuanto el personal de la
Administración, señalando que está sujeto a la
responsabilidad administrativa, civil y penal que pueda
afectarle (art. 18).

Esta reglamentación regula de manera especial el

régimen de responsabilidad de la Administración del Estado,

normativa que cobra aplicación preferente conforme al

principio de especialidad y lo previsto en el artículo 13

del Código Civil.

En el presente caso, por lo mismo y con mayor razón,

resulta pertinente considerar lo dispuesto en la Ley

19.966, específicamente su artículo 38 hace responsable a

los órganos de la Administración del Estado en materia

sanitaria con motivo de los daños que causen a particulares

por falta de servicio según se ha consignado con

anterioridad, agregando en su inciso final:

 “Los Órganos de la Administración del Estado que en

materia sanitaria sean condenados en juicio, tendrán

derecho a repetir en contra del funcionario que haya

actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de

sus funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio

fue condenado. La conducta imprudente o dolosa del

funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en

que se ejerce la acción de repetición, la que prescribirá

en el plazo de dos años, contado desde la fecha en que la

sentencia que condene al órgano quede firme o

ejecutoriada.”

De este modo, la falta de servicio se puede

conceptualizar como la actuación ilegítima de la

Administración consistente en el incumplimiento de

obligaciones de parte de un órgano del Estado. Ésta se

produce con motivo de: 

a) la ausencia total u omisión de funcionamiento de la

Administración debiendo hacerlo, mediante la

correspondiente actuación;

b) un mal, inadecuado, deficiente o indebido

funcionamiento del servicio estatal;

c) el funcionamiento inoportuno, que se produce al

desempeñar las atribuciones, actuar los órganos, ejecutar

las prestaciones, cumplir las funciones o emplear las

competencias de manera tardía, o

d) un funcionamiento irregular de la Administración,

institucionalmente considerada, esto es, contrariamente a

lo que corresponde a un comportamiento común y ordinario

exigible a un servicio moderno. En este caso es

irrelevante la persona del funcionario y puede o no ser

individualizado.

Como se ha expresado, el concepto de falta de servicio

se utiliza como factor de imputación de responsabilidad, en

que solamente se requiere de la prueba de los hechos que la

constituyen, sin que sea necesario probar, además, la culpa

o dolo del agente público.

La falta de servicio es un cumplimiento anormal de las

funciones del servicio, considerando, entre otros aspectos

la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el

servicio, el lazo que une la víctima con el servició, el

grado de previsibilidad del daño y las circunstancias de

tiempo y lugar.

Encuentra su fundamento esta responsabilidad en el

hecho que quien contrae la obligación de prestar un

servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para dar

cumplimiento a los motivos considerados al otorgarle la

competencia para ello, además de satisfacer el objetivo y

fin para el cual ha sido dispuesta, siendo responsable de

los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular

ejecución.

En materia de responsabilidad del Estado por un

actuar ilegitimo de la Administración, la falta de servicio

adquiere el carácter de presupuesto para su configuración,

en que se requiere acreditar: (i) la obligación de prestar

un servicio público o, a lo menos, que éste ha sido

prestado, siendo la Administración la que actuó; (ii) esa

actuación ocasionó daños o perjuicios en los derechos o

intereses legítimos del administrado, (iii) ilegitimidad de

la conducta de la Administración o imputabilidad del acto o

la omisión, y (iv) relación de causalidad entre el accionar

de la Administración y el perjuicio del administrado.

Para determinar la calificación de una conducta

concreta se puede acudir a un parámetro de control, en que

surge más nítidamente la noción de servicio público que

impone un actuar en condiciones adecuadas conforme a tal

finalidad, siendo responsable de forma principal y directa

de los perjuicios que ocasione su irregular ejecución. Para

este mismo fin, surge la apreciación normativa de la

actuación, en que tal parámetro de control será la

Constitución, la ley, los reglamentos, circulares,

protocolos, guías de actuación, recomendaciones,

directrices, lex artis y los principios que inspiran la

actividad. También en esta tarea puede considerarse la

simple previsibilidad que pueda ocasionarse un daño

conforme a las circunstancias de tiempo y lugar, medios

empleados y fines que se ha tenido presente al actuar. De

esta forma, resulta indispensable demostrar el anormal o

irregular funcionamiento de la Administración o, a lo menos

que su comportamiento no ha sido como hubiera podido

esperarse.

Décimo: Lo razonado permite precisar que,

efectivamente, en el caso de autos, conforme a los hechos

dados por establecidos, los presupuestos de la

responsabilidad del Estado por falta de servicio, se

encuentran acreditados, puesto que (i) el Servicio de Salud

Viña del Mar – Quillota, por medio del Hospital Santo Tomás

de Limache, se encontraba en la obligación de prestar un

servicio público relativo a la atención de urgencia

sanitaria al ser requerido, con mayor razón si tenía los

medios disponibles para hacerlo, (ii) al retardar la

atención en a lo menos 7 minutos, desde que se le requirió
la actuación formalmente mediante un llamado telefónico
recepcionado en el Hospital indicado, a lo menos no
permitió una prestación con mayor oportunidad a Siomara
Alejandra Gaete Toledo, circunstancia que le produjo la
falta de chance y oportunidad, afectando sus intereses
legítimos como usuaria de la red asistencial dispuesta por
la Administración del Estado, (iii) la demora se produjo
exclusivamente por la desidia del funcionario respectivo,
el cual encontrándose en funciones no atendió el llamado,
conforme a la clave que indicaba emergencia en el domicilio
y no postergó el consumo de su colación, conducta
ciertamente ilegitima de la Administración, por cuanto se
trata de uno de sus agentes que se encontraba en horario de
trabajo, al que se le proporcionaron todos los elementos
para realizarlo y omitió responder prestando la atención
requerida, como era su obligación, y (iv) concurre
indiscutiblemente la relación de causalidad entre la
omisión del funcionario requerido y la afectación de
intereses legítimos de la menor, por impedir que ésta
pudiera contar con la oportunidad de recibir auxilio de
manera más inmediata para lo cual se requirió formalmente
al Servicio Público.

Undécimo: Respecto de la perdida de la chance de ́

oportunidad, la doctrina extranjera ha referido que:

“Ensenaba Cazeaux que ‘entre lo actual y lo futuro, lo ̃
cierto y lo incierto, lo hipotetico y lo seguro, hay zonas ́
limitrofes o zonas grises, como las llama la doctrina’, y ́
tal es el caso de la ‘chance’. El mismo autor anadia: ‘Se ̃ ́
trata de una situacion en que hay un comportamiento ́
antijuridico que ha interferido en el curso normal de los ́
acontecimientos, de manera que ya no puede saberse si el
afectado por ese comportamiento..., habria o no obtenido ́
cierta ganancia o evitado cierta perdida. Es decir, que ́
para un determinado sujeto habia probabilidades a favor y ́
probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja
patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha
impedido tener la oportunidad de participar en la
definicion de esas probabilidades” (citado en Felix Trigo ́ ́
Represas, “Perdida de chance”. Editorial Astrea, Buenos ́
Aires, 2008. Pag. 25). ́
Entre nosotros se ha sostenido que: “La perdida de una ́
chance se encuentra entre estas ultimas hipotesis (cuando ́ ́
no se sabe lo que habria ocurrido en el futuro de no ́
haberse cometido el hecho ilicito), esto es, incide en la ́
frustracion de una expectativa de obtener una ganancia o de ́
evitar una perdida. Pero, a diferencia del dano eventual, ́ ̃
en los casos de perdida de una oportunidad puede concluirse ́
que efectivamente la victima tenia oportunidades serias de ́ ́
obtener el beneficio esperado o de evitar el perjuicio, tal

como ya se ha mencionado”, destacando enseguida que se

trata del caso de “una victima que tenia oportunidades de ́ ́

obtener un bien ‘aleatorio’ que estaba en juego (ganar un

proceso, recobrar la salud, cerrar un negocio, acceder a

una profesion, etcetera) y el agente, al cometer el hecho ́ ́

ilicito, destruyo ese potencial de oportunidades (olvido ́ ́ ́

apelar, no efectuo un examen, omitio certificar un ́ ́

documento, lesiono al postulante, etcetera). La víctima en ́ ́

todos estos casos se encontraba inmersa en un proceso que

podia arrojarle un beneficio o evitarle una perdida ́ ́

(tratamiento medico, apelacion de una sentencia, ́ ́

preparacion de un examen, etcetera), y el agente destruyo ́ ́ ́

por completo con su negligencia las chances que la victima ́

tenia para lograr tal ventaja” (Mauricio Tapia Rodriguez, ́ ́

“Perdida de una chance: ¿un perjuicio indemnizable en ́

Chile?”, en “Estudios de Derecho Civil VII”. Jornadas

Nacionales de Derecho Civil. Vina del Mar, 2011. Fabian ̃ ́

Elorriaga de Bonis (Coordinador). Legal Publishing Chile,

pag. 650). ́

Asimismo, se ha resenado: “Las chances por las chances ̃

no se indemnizan. Estas deben representar para el demandado

la posibilidad de estar mejor. No es la privacion de una ́

chance en si lo que la hace indemnizable, sino la ́

concatenacion de esta a un resultado eventualmente mas ́ ́ ́

beneficioso para la victima. Lo que se sanciona con la

perdida de chance no es el hecho de que la victima no haya ́ ́

podido optar, elegir, escoger, decidir (un analisis como ́

ese seria incompleto); antes bien, la perdida de la chance ́ ́

se hace indemnizable solo cuando las chances representan ́

para la victima de su privacion una probabilidad de quedar ́ ́

en mejores condiciones, sea porque se podria obtener algo ́

mejor o mayor, sea porque se suprime un riesgo existente

[...]En pocas palabras, no es el derecho a optar lo que se

indemniza, sino el derecho a optar por algo mejor” (Ignacio

Rios Erazo y Rodrigo Silva Goni. “Responsabilidad Civil por ́ ̃

perdida de la oportunidad”. Editorial Juridica de Chile, ́ ́

Santiago, 2014, pag. 267). ́

En terminos que son directamente aplicables al caso ́

concreto, se ha sostenido que: “En cuanto a la perdida de ́

chance de supervivencia, Chabas ha dicho que, ‘cuando el

paciente pierde, por ejemplo, una chance de supervivencia,

el perjuicio no es la muerte, es la eliminacion de un ́

simple potencial de chances..., la perdida de una chance se ́

caracteriza por el alea intrinseca al perjuicio; lo que ́ ́

estaba en juego aparecia afectado por un alea..., el alea ́ ́ ́

esta en la base; es un elemento constitutivo de lo que esta ́ ́

en juego. El perjuicio, de hecho, no es la perdida de la ́

vida, sino la perdida de las chances que le quedaban cuando ́

el medico intervino’ [...] El perjuicio no es la vida, sino ́

la pérdida de la chance que le quedaba de continuar

viviendo, cuando intervino el medico” (Felix Trigo ́ ́

Represas, op. cit. Pag. 191 y 192). ́

En el caso concreto, el vinculo de causalidad, se ́

relaciona estrechamente con la teoria en analisis, pues ́ ́

aplicando las ideas expuestas en los considerandos

anteriores se concluye que la relacion causal no se vincula ́

con la muerte del paciente -pues existen grados de

incertidumbre que impiden establecer el nexo causal-, sino

que con la circunstancia de privarlo de una oportunidad de

la llegada de un auxilio de manera más próxima y permitirle

un tratamiento con mayor grado de eficacia”.

En consecuencia, yerran los sentenciadores al concluir

que en la especie no se acreditó la falta de servicio que

sirve de sustento a la demanda, puesto que, por el

contrario, los hechos establecidos en la causa, en

particular el retardo en la entrega de la atención de

primeros auxilios a la niña Siomara, dan cuenta de un

funcionamiento indebido del servicio demandado, en tanto

develan que su personal no dio cumplimiento a sus

obligaciones en la situación en estudio.

Duodécimo: En las anotadas condiciones se ha de dar

por establecido que los jueces del mérito han incurrido,

efectivamente, en el yerro jurídico que se les reprocha,

pues concluyen que la falta de servicio de que se trata no

concurre en la especie sin advertir que la falta de

atención oportuna de la hija de la demandante obedece, en
realidad, a una falta de actuación del funcionario
respectivo, impidiendo entregarle, a lo menos, una atención
con mayor oportunidad, de la cual se vió desprovista,
actuando el servicio público de una manera distinta de la
que era exigible al prestar una atención a lo menos tardía,
por lo cual se configura el factor de imputación en que se
basa la acción resarcitoria intentada.

Décimo Tercero: Todo lo expresado permite concluir que

el fallo impugnado ha infringido el artículo 38 de la Ley

Nº 19.966, pues el personal dependiente del demandado

prestó un servicio deficiente privándole, a lo menos, de

una falta de oportunidad, a la menor de autos, en su

atención de urgencia, configurándose de este modo el factor

jurídico de imputación que exige el ordenamiento jurídico

para hacer nacer la obligación indemnizatoria del Estado en

materia sanitaria.

Décimo Cuarto: El yerro jurídico descrito ha tenido

influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, por

cuanto, de no haberse incurrido en él, los jueces del grado

habrían tenido por establecida la responsabilidad del

demandado, razón por la cual el arbitrio de nulidad debe

ser acogido.

De conformidad a lo dispuesto en los artículos 764,

767 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el

recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal

de fojas 221, por Miguel Antonio Cárdenas Valdebenito, en

representación de la parte demandante, en contra de la

sentencia de segunda instancia dictada por la Corte de

Apelaciones de Valparaíso, de fecha veinte de julio de dos

mil dieciocho, escrita a fojas 218, la que es nula y se la

reemplaza por la sentencia que se dicta, sin previa vista,

pero separadamente a continuación.

Acordada con el voto en contra de la Ministra señora

Sandoval y del Abogado Integrante señor Quintanilla,

quienes estuvieron por rechazar el recurso, por cuanto en

su concepto no se configura una conducta de parte de la

Administración que pueda ser calificada como falta de

servicio por la pérdida de chance, puesto que, conforme a

los hechos dados por establecidos y aludidos en esta

sentencia, la niña Siomara Alejandra Gaete Toledo sufrió un

cuadro clínico que afectó su salud, motivando que se

presentara en el Servicio de Urgencia del Hospital Santo

Tomás de Limache con un Paro Cardio Respiratorio, Pérdida

de Conciencia y Cianosis que, no obstante recibir las

correspondientes medidas de tratamiento que en semejantes

circunstancias procede entregar, no fue posible su

reanimación. Se une a lo anterior al hecho cierto que no se

pudo determinar el lapso de tiempo que transcurrió entre la

presentación del cuadro clínico de la niña y el instante en

que fue encontrada por su hermana. Del mismo modo resulta

determinante constatar, como hecho de la causa dado por

establecido por los magistrados de la instancia, que

transcurrieron sólo 7 minutos entre la recepción del

llamado telefónico solicitando cooperación en la emergencia

y la llegada de sus familiares con la niña a las 14:18

horas, tiempo que igualmente se demoraría la ambulancia en

concurrir a su domicilio y volver hasta el Servicio de

Urgencia del Hospital Santo Tomás de Limache, por lo cual

no se ha producido pérdida de la chance, al no estar

establecido que pudiera haber recibido los primeros

auxilios en un tiempo menor de aquel en que le fue

proporcionado.

Son estos hechos los determinantes que impiden

calificar el posible retardo en la atención de salud de la

niña como constitutivos de falta de servicio y pérdida de

chance, puesto que deben encontrarse vinculados de manera

que sea determinante uno del otro, circunstancia fáctica

que en caso de autos no ocurre.

Están en lo cierto los magistrados de la instancia en

el análisis del derecho, puesto que al no encontrarse

acreditada la relación de causalidad, no es posible dar por

configurado el factor de imputación y aplicar la normativa

que se dio por infringida, correspondiendo mantener la

decisión que rechazó la demanda. En efecto, al no haberse

producido infracción de los artículos 38 y 41 de la Ley

19.966, procede rechazar el recurso de casación en el fondo

interpuesto.

Redacción del Ministro señor Muñoz y de la disidencia, sus autores.
Regístrese.
Rol N° 20.625-2018.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra.
María Eugenia Sandoval G. y Sra. Ángela Vivanco M. y los
Abogados Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P. y Sr. Antonio
Barra R. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y
al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Barra
por estar ausente. Santiago, 11 de noviembre de 2019.

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