existe la decisión del legislador de sancionar a título de imprudencia esta conducta y en definitiva la imputada resultó sin sanción.
La verdad su señoría y es preciso aclarar y clarificar que en este caso
denominado como la curandera, el Ministerio Público efectivamente acusó a la
acusada como autora de un delito de incendio con resultado de muerte, a
diferencia de lo que ha sostenido el defensor Gómez, que luego de realizado el
juicio y en la etapa procesal pertinente el Tribunal llamó a las partes a debatir
respecto de una eventual recalificación, pero no en relación a un delito de incendio
versus a un cuasidelito de incendio con resultado de muerte sino que a un delito
de incendio materia de la acusación del Ministerio Público versus un cuasidelito de
homicidio, estimando el Ministerio Público que concurriendo el dolo eventual
respecto del incendio se daba esta figura y determinando el Tribunal Oral en lo
Penal en definitiva que acá no se da la figura dolosa del incendio por la
inconcurrencia de este elemento volitivo, pero sí se da la figura del cuasidelito de
homicidio. A este aspecto el Ministerio Público recurre de nulidad por la causal del
377 letra d), recurso que conoce la respectiva Corte de Apelaciones, bajo el rol ya
indicado y la Corte de Apelaciones de Santiago, frente a la discusión que se da en
cuanto a la calificación jurídica de estos hechos, expresamente señala que para
que los hechos formalizados sean constitutivo de delito, es necesario que aparte
de la comprobación y de su calidad de ser típico; es que se haya cometido con
dolo, contrariamente a lo señalado por el recurrente, y en la especie la inculpada,
que se define como sanadora, según se refiere de los elementos probatorios
agregados a estos antecedentes, sólo actuó con ignorancia y negligencia en el
ritual de sanación o sahumerio o de limpieza o de descarga, según sus creencias,
como también las creencias de las víctimas que la contrataron para tal objetivo,
siendo el uso del fuego una parte integrante de este ritual, pero sin que haya
tenido la intención de causar el incendio, porque la expresada ignorancia y su
negligencia no pueden determinar su responsabilidad penal de esta forma, en
cuanto a un delito o un cuasidelito contra la propiedad que se sanciona en nuestra
legislación de manera excepcional. Esa es la referencia respecto al cuasidelito
contra la propiedad que hay en la Corte de Apelaciones de Santiago, pero sí
mantiene la calificación de condena por un cuasidelito de homicidio, que es algo
muy diverso y totalmente contrario a lo que señala la defensa y a las conclusiones
que pretendió sacar.
Luego de analizar la imputación a la luz del tipo penal, señala la defensa
que el tipo penal prevé la imprudencia temeraria, indicando además que para que
285
concurra la responsabilidad penal se deben cumplir con 3 parámetros: poder
definir la posición de garante del sujeto, del cual ya nos referimos largamente en la
clausura, que se pueda imputar objetivamente el resultado y que dicho resultado
sea causado por uno o más riesgos típicamente relevantes, que también ya nos
referimos en la clausura y que el sujeto debía y podía evitar ese resultado típico
mediante el cumplimiento de deberes de acción y de cuidado.
Sobre este aspecto, en primer lugar hay que corregir la afirmación que
señala la defensa y las conclusiones que pretende sacar, la norma invocada en la
acusación es la disposición del artículo 492 del Código Penal, disposición que en
ninguna de sus descripciones exige la imprudencia temeraria, sino que por el
contrario, el artículo 492 lo que nos exige es la mera negligencia o imprudencia y
es esa la imputación a la que se refiere el Ministerio Público en su acusación, es
esa la norma aplicable en el caso.
Sin duda aquí evidentemente existe un nivel distinto de incumplimiento de
deberes respecto de la norma del artículo 490 versus la del 492, que también me
referiré a los aspectos transversales más adelante, pero acá la norma imputada y
respecto a la cual se pretende hacer efectiva la responsabilidad penal es la del
artículo 492, que pide mera negligencia o imprudencia, que corresponde a un nivel
menor de gravedad en el cumplimiento del deber.
Como ya se indicó, la posición de garante está claramente definida para
todos y cada uno de los acusados y particularmente respecto de los centinelas en
las normas ya invocadas.
Indica el defensor también en sus conclusiones y en sus aseveraciones que
el Ministerio Público señaló que existiría una omisión de desencerrar y que
producto de esta omisión de desencierro, habrían fallecido estas 66 personas; y
que esta obligación de desencierro no pesaría y no estaría impuesta a sus
representados y que habría que analizarla en cuanto a la omisión vinculándola a
un resultado con una realización del riesgo; y que esta relación causal debe ser
rayana con la certeza. La verdad es que existe en la acusación aquella
aseveración respecto de conductas que debieron asumir otros, pero la imputación
que se le efectúa particularmente a los centinelas, respecto de la cual también
adhiere la defensa representada por el abogado Sr. Méndez, dice relación al
incumplimiento de sus deberes, de estar atentos y vigilantes y de dar alarma
oportuna respecto de las situaciones que ven; obviamente las obligaciones de
desencierro están radicadas en otros niveles.
286
Y en cuanto al vínculo de causalidad, que es un tema transversal, me
referiré al final de las alegaciones. Sin duda estimamos y cuando nosotros
hacemos la afirmación de que tenemos la seguridad quizás rayana en la certeza,
es en relación a que conforme a la prueba producida, existe efectivamente el
incumplimiento de estas obligaciones, que de haberse cumplido, hubieran
permitido evitar el resultado lesivo de lesiones y muerte ocasionado. En ese
contexto, el nivel de certidumbre que me referiré más adelante, está dado por
otros parámetros, pero sí es posible indicar que la prueba producida por el
Ministerio Público permite de manera quizás rayana en la certeza establecer que
estas omisiones inciden en el incremento del riesgo y en la producción de este
resultado.
En consecuencia, el análisis que debe efectuar el Tribunal en este sentido,
es si en el control del riesgo que se debía efectuar se le podía pedir al acusado
Orrego y también a los demás centinelas una acción que pudiera evitar este
resultado típico y efectivamente tal como ya se ha sostenido; se le podía pedir y
estaban en condiciones de realizar acciones en cumplimiento de sus deberes que
hubieren evitado este resultado; sin duda y conforme a la dinámica de los hechos,
los acusados, particularmente los centinelas podrían haber intervenido con mucha
anterioridad, toda vez que aquí se produjo una escalada de sucesos desde la
ingesta de alcohol, la pelea, la riña, el inicio del uso del balón de gas como arma y
posteriormente el incendio; todo ello advertido previamente por los ruidos, por
haber visto uno de los gendarmes, como se probó, la subida de estoques del
tercero a cuarto piso, y además en cuanto a las omisiones, por el descuido, la falta
de aviso oportuno y particularmente respecto de Orrego, estar no cumpliendo con
su labor de vigilancia y atención, sino que más bien durmiendo en el lugar.
Este análisis debe hacerse al amparo de la reglamentación invocada por
Gendarmería de Chile que ya se ha señalado, vigilar y atender a la población
penal, dar aviso oportuno frente a cualquier irregularidad que se hubiere
presentado dentro del penal, estos factores y estos elementos sin duda nos
permiten categorizar estas omisiones como el incremento de un riesgo no
permitido que produce las consecuencias lesivas ya anotadas.
Debemos calificar que las omisiones en que incurrieron los centinelas,
particularmente los centinelas Orrego, Poblete y Riquelme aumentaron el riesgo
típicamente relevante hacia la previsibilidad manifiesta de la producción del
resultado que se pretendía evitar y que frente a esto, una alarma oportuna y una
287
atención vigilante hubieran permitido adoptar al menos la presencia de la guardia
interna en el lugar, para efectos de marcar presencia de Gendarmería e inhibir
este tipo de acciones, ese es el nivel, ese es el estándar y esas son las
obligaciones que deben cumplir los centinelas y acá, a diferencia de lo que
sostiene la defensa, no se exigía una imprudencia temeraria, sino que una mera
negligencia o imprudencia.
Un análisis complementario a estas conductas es también analizar, por
parte del Tribunal, si el resultado que se produjo está dentro de aquello que las
normas incumplidas permitían prever o evitar.
Toda vez que existen alegaciones por parte de la defensa en orden a que
conductas prohibidas, como el consumo de alcohol, no serían la causa del
incendio. En consecuencia, no se podría imputar o fundar la imputación en este
tipo de infracciones.
Sin embargo, tal como se señaló, aquí existió una escalada de acciones,
existió una serie de oportunidades en donde los respectivos vigilantes pudieron
dar las respectivas alarmas y evitar de esta forma la producción del resultado. En
consecuencia, claramente en este análisis, el cumplimiento de estos deberes de
conducta, lo que busca era evitar la producción del resultado que se produjo y que
están vinculados a los riesgos inherentes a los cuales se pueden encontrar
expuestos las personas que se encuentran privadas de libertad dentro de un penal
con motivo de fuga; motines, riñas o incendios, claramente las obligaciones que
incumplen los centinelas derivan en un curso causal que de haberse detenido, de
haber actuado, y de haber previsto, el resultado no se habría producido.
Respecto al vínculo de causalidad y el nivel de certidumbre respecto del
incumplimiento de estas obligaciones en el impedimento de la producción de
resultado, me referiré más adelante en cuanto a las alegaciones transversales y
aspectos de derecho, toda vez que fueron alegaciones planteadas por varias
defensas.
Particularmente y en cuanto a las alegaciones planteadas por Eduardo
Méndez, en representación de los acusados Poblete y Riquelme, que son
independientes de la que compartió respecto de Sr. Gómez; igualmente este
“testigo” (sic) realizó un ejercicio, que es tratar por medio de la invocación del
artículo 332 de desacreditar testimonios, pero este ejercicio lo hace sin efectuar la
previa ponderación y de valorar el ejercicio, que sin duda vale lo ya dicho. Esta
288
norma del artículo 332, establece un mecanismo procesal válido que en ningún
caso puede interpretarse como un ejercicio que va disminuir o invalidar la
declaración de un respectivo testigo, más aún si estas declaraciones están
contestes con otros medios de prueba y más aún si estos testigos dieron razón de
sus dichos en cuanto a las circunstancias de por qué primero habrían omitido
algunos aspectos de sus declaraciones iniciales y ahora o ratificaban o lo
exponían en esta audiencia de juicio oral, ratificando que lo que declaran acá era
lo verdadero, lo que había ocurrido acá, esta defensa efectúa una mención a una
de las peritos presentada por el Ministerio Público, que es la doctora Vivian
Bustos, y particularmente hace una mención referida al protocolo N°3762, que se
refiere y señalando a los tiempos de exposición de los cuerpos a las llamas o al
fuego, limitándola entre 20 a 30 minutos, con la literatura que se indica en la
respectiva pericia, señala la perito que estas condiciones que se contienen en
dicha literatura son condiciones de laboratorio, es decir, temperaturas constantes
entre 680° y 810°, pero la misma perito, cuando se refiere a la periciación de su
informe y a los cuerpos que le correspondió analizar, indica que estas cifras
solamente se dan en un incendio de estabilidad, de laboratorio. Sin embargo, en
las condiciones que se da este incendio, fueron variables, porque precisamente
hay condiciones en donde hay internos que tratan de salvar su vida, hay internos
que por lo dinámico de esta circunstancia concurren a otros lugares o simplemente
no quedan expuestos a las llamas directas, sino que bajo algunos elementos, de
modo tal que en este sentido, las temperaturas pueden subir o bajar y variar el
tiempo de exposición de las llamas; sin embargo ella refiere estos tiempos sobre
este punto, y también en contrapunto con lo señalado por el Sr. Méndez, hay que
recordar el esfuerzo que efectuó el perito presentado por la defensa, en su
esfuerzo por desacreditar las conclusiones planteadas por la doctora Bustos
respecto al punto de exposición de los cuerpos y la temperatura; señalando que la
población a la que se refería la literatura citada era una población especial y
además estaba afectada por una enfermedad que era la osteoporosis;
considerando aquello y la pretendida desacreditación que pretende alcanzar el
doctor Ravanal, hay que agregar un elemento adicional que da cuenta de que en
esta población que fallece en el cuarto piso del ala sur, producto de las llamas
también, se trata de una población más joven y que está en una mejor condición
de salud, respecto de las cuales no existe la afectación que tenía la población de
la literatura indicada, de modo tal que este esfuerzo por la desacreditación
también se ve desdibujada respecto de las razones que da el propio perito de la
defensa; además aquí la defensa deja de lado y soslaya un dato importante que sí
289
consideraron los peritos del SML, en cuanto a que el mismo cuerpo puede tener
efectos diversos, respecto de la situación o la ubicación donde se encontraba, en
donde ella se considera por parte del SML la circunstancia de que algunos no se
encontraban expuestos, se encontraban bajo otros cuerpos, de modo tal que aquí
varía su consecuencia o los efectos del fuego en estos cuerpos. En cuanto a las
imputaciones, la defensa representada por el Sr. Méndez, particularmente
respecto de Riquelme, indica que excusa su actuar señalando que la obligación de
aviso no puede ser simultánea para todos, pero sin embargo, sí para todos es
simultánea la obligación de estar atentos y vigilantes y dar la alerta respectiva.
En consecuencia, lo que señala el defensor es que debió haberse acusado
a todos si los gritos de auxilio eran tan audibles. En este punto estimamos que la
imputación que se efectúa respecto del acusado Riquelme no es discriminatoria, ni
tampoco se basa en la sola circunstancia de que él concurre junto a Orrego a el
casino institucional y también ingiere alcohol, cosa que las defensas y
particularmente esta defensa no desmiente, sino que la imputación se basa en el
hecho de que junto a los otros acusados, esto es, a Poblete y Orrego, eran los
únicos que tenían dentro de sus propios rangos de desplazamiento, la cercanía y
la visibilidad para poder ver y oír plenamente todas estas acciones que se estaban
produciendo dentro del cuarto piso, situación muy distinta respecto a Flores, que
es el operador de cámaras y que de acuerdo a los dichos de la defensa de
Méndez, también debería estar acusado, porque Flores lo que hace es operar las
cámaras y las cámaras no cuentan con elementos que permitan registrar
auditivamente lo que se está produciendo. En consecuencia, el fundamento de la
imputación respecto de Riquelme y los otros dos acusados esta precisamente
dada por la posibilidad, dado su rango de acción, de haber percibido todos estos
elementos y dado alerta temprana.
En cuanto a la imputación respecto del acusado Poblete, en primer lugar, lo
que debemos señalar es que en este punto valoramos el reconocimiento que
efectúa la propia defensa representada por el Sr. Méndez en cuanto a dar por
cierta la versión entregada por Michel Barahona y por Cristian Alveal en cuanto a
que el acusado Poblete detectó la pelea previa desde su garita y advirtió como
subían estos elementos corto punzantes y particularmente los estoques por las
ventanas del tercer al cuarto piso.
Su señoría, este es un elemento importante, porque esta afirmación, esta
aceptación y el establecimiento de estos hechos ya no viene de otros medios de
290
prueba o testigos de oídas, sino que vienen de boca de la propia defensa del
acusado en cuestión, de modo tal que el valor que se le puede dar a esta
afirmación, sin duda es un valor irrefutable que está conteste con los dichos de los
demás testigos de oídas y está conteste con la posición de la garita N° 2 en
relación a la torre N° 5 y particularmente a la pieza chica.
En este sentido, queda clara la imputación de la fiscalía, por un lado en
cuanto a que los signos eran tan evidentes que sí los escucha el centinela del
puesto N° 2, antes que sean perceptibles, con mayor razón los puede escuchar
Orrego, que está más cerca de la respectiva torre. En consecuencia Poblete, en
vez de dar inmediato aviso, lo que hace es registrar una comunicación, no avisar,
concurrir a la garita 3, ver en qué situación está el acusado Orrego, que de
acuerdo a los dichos de los testigos de oídas estaba durmiendo y luego, 3 minutos
después del pepeteo o 2 minutos y fracción, reacciona Orrego con un primer
pepeteo.
Claramente creemos que toda estas versiones dan cuenta de la demora en
dar la alarma; creemos que estas versiones se encuentran respaldadas, no
solamente por los dichos que ha planteado la defensa ahora en su clausura, sino
que también por los dichos de la testigo Michelle Barahona y del Coronel Alveal,
quienes precisamente señalaron, al escuchar a Poblete, que advirtió la pelea por
los ruidos que emanaban de la cruceta y que encontró al acusado Orrego
durmiendo en su lugar de vigilancia.
Aquí existe una demora y en ese sentido existe un incumplimiento de los
respectivos deberes de conducta.
Como habíamos señalado y para concluir, sin duda del análisis de la prueba
ofrecida en relación a la normativa aplicable a los deberes de conducta omitidos
por los acusados Orrego, Riquelme y Poblete, sin duda hubo una efectiva omisión
a sus deberes de estar atentos y vigilantes en su puesto de servicio y a sus deber
de dar alerta oportuna respecto de situaciones que ocurrían dentro del penal.
Tal como se indicó en la parte principal, hay elementos objetivos que
permiten claramente dar cuenta de esta demora; en los escenarios más
conservadores como se indicó y recurriendo aquellos testimonios que acercan
más el inicio de la riña al fuego, el más próximo lo indica que la riña se habría
producido a las 5 de la mañana. Sin embargo, conforme a los demás
antecedentes que se reunieron y se expusieron como prueba en este Tribunal, las
291
declaraciones de los testigos sin duda, el inicio al menos de la pelea se puede
situar con claridad esta pelea y riña a las 04:30 horas, conforme a los testimonios
de los vecinos, a los testimonios de los mismos internos y conforme a los
antecedentes reunidos. En consecuencia, tal como se señaló, fijando la hora de
inicio del incendio a las 05:15 la hora de la madrugada, efectivamente, la primera
comunicación que efectúa el gendarme Orrego, haciendo alusión a la presencia de
humo, se produce con 21 minutos de diferencia a las 5:36:36. En consecuencia,
además a ese período le sumamos todo el período anterior de la riña, que está
fijada su inicio a las 04:30 de la madrugada, y en un escenario considerando los
testimonios que más aproximan a un minuto más tarde cerca de las 5 de la
mañana, claramente cualquier aviso, cualquier reacción y cualquier alerta era
absolutamente ya tardía, extemporánea e importaba el incumplimiento de los
deberes de las acciones expuestas por la normativa.
Continuando con el análisis de las alegaciones de los alegatos de clausura
en el mismo orden que se plantearon, me haré cargo de las alegaciones del
defensor Sr. Rafael Jofré respecto del acusado Jaime San Martín. En este punto,
la defensa radica fundamentalmente su alegación y su petición de absolución, en
un argumento de carácter jerárquico, de jerarquía dentro de la institución. Sin
embargo, acá volvemos a reiterar lo ya señalado en cuanto a que la vinculación de
la Dirección Regional y particularmente la vinculación del Jefe Operativo con los
respectivos penales, tal como lo sostuvo el coronel Cristian Alveal en su
declaración, es a través del Jefe Operativo del penal, de modo que desde esta
perspectiva, no existe inconveniente alguno o no existe impedimento jerárquico,
toda vez que la vinculación no es con el Alcaide, independientemente del rango
que pueda tener aquel, sino a través del jefe operativo del penal, sin perjuicio de lo
cual hay que tener presente que el Alcaide o el jefe del penal puede tener diversos
rangos, acá en Santiago, probablemente en Santiago Uno, es Coronel, en Buin
quizás es un mayor, y el Jefe Operativo Regional para estos efectos, su relación
está dada con el jefe operativo del penal.
Esta es solución al tema que plantea la defensa de San Martin, que plantea
como insalvable. Estimamos además que se encuentra resuelta dentro de la
propia prueba documental presentada por el Ministerio Público y que también ha
hecho alusión la propia defensa; nos referimos al texto del oficio ORD N° 735 que
citó la defensa en su clausura.
En primer lugar, el oficio reitera que la labor de supervisión del Asesor
Operativo Regional, en cuanto a su vinculación con los penales, es a través del
Jefe Operativo del penal y no a través del Alcaide, eso se encuentra
expresamente consignado en la letra a) del ordinario 735, en su letra e) cuando se
refiere a las reuniones periódicas o sistemáticas, estas reuniones periódicas o
sistemáticas del nivel regional están dado con los jefes operativos, el jefe interno y
otros niveles del penal, nuevamente aquí se reitera que la vinculación es a este
nivel, la letra g) cuando se refiere al control del cumplimiento de las instrucciones
emanadas de la Dirección Regional es hacia los jefes operativos, y aquí
nuevamente establece esta vinculación con los jefes operativos con respecto del
control de las instrucciones emanadas de la instancia Dirección Regional,
principalmente en el numeral 2 del ordinario en cuestión, en donde expresamente
se señala que la designación recaerá en el oficial penitenciario de igual o mayor
jerarquía “que el más antiguo de los jefes operativos de la región”, y ello
precisamente para salvar cualquier dificultad que pudiera generarse a propósito de
este nivel de jerarquía, porque la relación es con los jefes operativos del penal y
no es con el Alcaide.
Esto demuestra de manera evidente desde un punto de vista orgánico el
Ord N° 735 también buscó evitar cualquier obstáculo que pudiera producirse a
propósito de esta supuesta jerarquía.
Las obligaciones existen documentalmente en el Ord 775 y la manera de
cumplirlas era sobre y a través de los jefes operativos de los penales.
A diferencia del acusado Carlos Bustos Hoffman, a quien se le imputa, entre
otras cosas, la falta de supervisión sobre los deberes de Segundo Sanzana Barría,
que es el Alcaide o jefe del penal, al acusado San Martín no se le pide que de
órdenes al Alcaide, sino que cumpla las funciones que le impone el ordinario 735.
Este documento además es muy claro en la definición de las obligaciones que se
espera cumpliera el acusado San Martin. Tal como se enumeran desde los
literales A al L, por lo tanto estimamos que aquí no puede sostener la defensa que
existe alguna confusión, oscuridad o malas prácticas, como se ha sostenido
durante este juicio, en la identificación de las funciones que le corresponde cumplir
a este funcionario, al acusado San Martin, sino que por el contrario, existe claridad
y especificación, pero además existe claridad en función de quien debe cumplir
estas funciones dentro de los respectivos penales en la región que le corresponda
dirigir.
En ese sentido y en lo que dice relación con la inexistencia de un plan de
contingencia, acorde a la realidad del penal del CDP de San Miguel, la letra J del
respectivo ordinario, es clara en atribuir también a este cargo, es decir al jefe
operativo regional y al asesor operativo regional, la supervisión de los planes de
contingencia de la región, labor que no realizó el acusado, junto de las demás
labores que tampoco realizó y que se le imputan.
Creemos además y a diferencia de lo que ha señalado la defensa de este
acusado, que es posible atribuir a San Martín las obligaciones o funciones que se
establecen en este oficio, y por qué? Porque nos parece curioso que por un lado
se desconozcan las obligaciones que se refieren en el respectivo documento y que
se contienen en relación a los riesgos en materia de seguridad e incendio, pero sin
embargo la propia defensa, tal como lo sostuvo en el alegato de clausura, acepte y
reconozca como realizadas otras que también forman parte del respectivo oficio,
pero que están contenidas en otros literales, es decir, asumió el acusado la
posición que le asigna la función de jefe operativo regional o asesor operativo
regional como quiera llamársele, pero además asume estas funciones, ejecutando
obligaciones que la propia defensa reconoce y desconociendo otras a las que está
obligado y se encuentran en el mismo documento y cuya omisión fundan la
imputación.
Así por ejemplo no tiene inconveniente alguno en aceptar como cierto que
la obligación contenida en la letra d) del respectivo ordinario, desde el momento
que la ofrece la prueba situando al acusado en participar en registros y
allanamientos de la población penal del CDP de San Miguel, hay una asunción de
la función, hay una asunción e incumplimiento de la norma.
Prestó declaración doña Luz González y se refirió respecto a su
dependencia del acusado San Martin justificó sus labores en materias de
estadísticas y clasificación tal como lo señala letra e) del respectivo documento en
donde se aceptan ciertas funciones pero se desconocen otras, Soraya Bilbao, que
fue criticada en sus dichos por la defensa como infundada, coronel también de
Gendarmería, refirió respecto al acusado San Martin que tenía expresas
obligaciones, también en lo referido a los planes de contingencia, de acuerdo a lo
expresamente se señala en la letra j) del respectivo ordinario. El testigo coronel
Jaime Concha, pese a sostener que existió un error en la incorporación de San
Martin en la toma de medidas para las redes operativas y que fue una mala
práctica incorporarlo en este tipo de decisiones, lo que estaba haciendo es que a
través del oficio Ord 984 de 14 de octubre de 2010, documental 17 del Ministerio
Público, era instruir en perfecta armonía con las obligaciones que le imponían las
letras f) g) y l) del ordinario 735 que corresponde a la documental 12 del Ministerio
Público, es decir, claramente lo que hacía era dar cumplimiento a las obligaciones
contenidas en este documento y que recaían en San Martin.
Respecto a la distinción en cuanto al cargo de asesor operativo y jefe
operativo regional, lo que podemos señalar sin lugar a dudas es que dentro del
ámbito del derecho administrativo, la creación de cargo un sólo puede estar
establecido por ley. Sin embargo, la ley, junto con crear estos cargos, puede crear
funciones y sin embargo, las funciones que corresponden por ley a un
determinado estamento, y acá estamos hablando de funciones que corresponden
por ley al estamento de la Dirección Regional y a un funcionario de la Dirección
Regional, esas funciones pueden ser asignadas a un funcionario a través de otro
tipo de resolución; la función operativa que le corresponde a la Dirección Regional,
en este caso dicha función estaba asignada a través de una resolución exenta al
comandante San Martin. Aquí no se le crea el cargo de jefe operativo o asesor
operativo, sino que simplemente se le asignan las funciones que debe cumplir y en
consecuencia, al asumir en su conducta, en su accionar, el cumplimiento de estas
funciones, tal como lo señala la defensa respecto del cumplimiento de las
obligaciones contenidas en las letras c, d, e y otras contenidas en el documento,
claramente él estaba obedeciendo el deber de cumplir estas funciones asignadas
a un estamento dentro del nivel regional; es decir, la función de control operativo
estaba por ley asignada a la Dirección Regional y esa función por resolución
exenta se le atribuye a un funcionario de esta Dirección Regional, quien en
representación de la misma Dirección Regional cumple estas obligaciones y estos
deberes.
En este punto, la defensa ha hecho grandes esfuerzos en centrar sus
alegaciones en cuanto a existe una diferencia entre el cargo de Asesor Operativo
Regional y Jefe Operativo Regional y que no fueron probadas las obligaciones que
fueron incumplidas; en cuanto a que la defensa señala que hay una
indeterminación de las obligaciones, obligaciones que no se habrían podido probar
con testigos lo que no habría sido posible hacerlo atendido lo que dispone el
artículo 7° de la Constitución, y en consecuencia no se puede probar estas
obligaciones por testigos respecto de estos funcionarios, porque no habría
operado la investidura legal del citado artículo 7° por la defensa. Sin embargo,
sobre esa argumentación, lo que se debe advertir como principio general en el
295
sistema procesal penal, es que en primer lugar existe libertad de prueba y además
respecto del fundamento normativo y constitucional que alude la defensa, hay una
confusión que es la que alude el defensor, toda vez que el artículo 7 lo que
establece es el principio de juridicidad, es decir, cuando señala que los órganos
del estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, lo que la norma
constitucional nos señala, es que en un estado de derecho, tanto las autoridades
como los gobernados deben actuar dentro del marco de las potestades y
atribuciones fijadas de antemano por el derecho y con sujeción a la ley; es decir,
ese es el contenido del principio de la juridicidad. Por lo tanto, cuando se habla en
dicho artículo, se habla de juridicidad y se evoca el derecho como superación del
termino de legalidad y se hace referencia al derecho en su máxima actitud de la
fuente, que sin duda es la ley. Eso se contiene en los artículos 6 y 7 de la
Constitución, y esto debe ser tomado como una norma general, abarcando desde
la Constitución a los Reglamentos, pasando por las resoluciones, las providencias
y las instrucciones emanadas de la autoridad que tiene la potestad, y esto no
pugna en caso alguno con que las funciones y las obligaciones se hayan
dispuesto a través de un Ord que es el N°735 de 19 de agosto de 2010, puesto
que emana de una autoridad competente dentro del marco de sus potestades para
establecer estas asignaciones de funciones mediante la dictación de este
documento; es decir, aquí nos encontramos dentro del concepto amplio de
legalidad que nos invoca el artículo 6, que estaba también vinculado a la
juridicidad.
En el protocolo de acción contra incendio, en su numeral N° 3 se establecen
precisamente aquellas delimitaciones de obligaciones que la fiscalía logró probar
se le imponían al cargo de Asesor Operativo Regional, y dentro de este ámbito de
obligaciones, está el supervisar en terreno el plan en los simulacros que organicen
los establecimientos de su jurisdicción.
El asesor operativo regional debe fiscalizar y supervisar en representación
de la Dirección Regional, el oficio 735 del jefe de unidad de asesoría operativa
nacional provee a la Dirección Regional una estructura, y señala que un oficial
penitenciario asesorará, coordinará y supervisará los procesos de seguridad
institucional y ya vimos que la seguridad dice relación con la observación activa,
atenta y personalizada de la conducta de las personas puestas a su disposición en
cualquier condición que implique una limitación o una restricción a su libertad, con
el fin de prevenir toda acción que pueda poner en riesgo, afectar y causar daños a
los derechos penalmente relevantes.
Además, como funciones tenía la de proponer también lineamientos
destinados a fortalecer la seguridad de los penales y analizar y evaluar los eventos
críticos, proponiendo acciones pertinentes para prevenir la probabilidad de los
eventos críticos que se busca prevenir.
De acuerdo a la prueba que se presentó y como se ha dicho, el acusado
San Martin asumió en el hecho sus obligaciones, asumió en el hecho sus
funciones y actuó como Asesor Operativo Regional y en representación de la
Dirección Regional, en relación a los jefes operativos de cada uno de los penales
de la región.
Esta función que efectivamente asumió y aceptó le imponía obligaciones y
responsabilidades, bajo este nombre de Asesor Operativo regional, de cuyo
cumplimiento depende la eficacia de la función de Gendarmería, que de acuerdo a
las normas invocadas y pertinentes, tanto de la ley orgánica como del Reglamento
de Establecimientos Penitenciarios, corresponden a velar por la seguridad,
integridad y vida de los internos y sirven de fundamento a su responsabilidad, es
decir, estaba obligado y tenía en estos casos el deber de actuar en aquellas
materias que están asignadas a sus respectivas funciones.
Está en consecuencia obligado a proteger el bien jurídico de la vida, de
integridad de los internos que se encuentran privados de libertad en los recintos
penales dentro del territorio regional que le corresponde supervisar, puesto que
objetivamente, al asumir estas funciones, al asumir el cargo, cualquiera fuera el
nombre que se le dé y además ejecutar en los hechos acciones, sin perjuicio de
que su defensa acepta ciertas obligaciones contenidas en el ordinario, generó las
expectativas sin duda de que daría cumplimiento a las tareas, las funciones y
responsabilidades allí impuestas.
San Martin, en consecuencia, asumió una relación material con el interés de
la preservación de la seguridad de los penales, como asesor operativo regional,
llamándolo así toda vez que cumple las funciones y tenía una responsabilidad
incrementada por la protección de la seguridad y la vida de los internos que
incumplió con negligencia, según lo probado en juicio.
Respecto a la argumentación y en caso que el Tribunal estimara que el
Ministerio Público acredita las obligaciones y las consecuencias de las mismas,
argumentación referida a la línea de mando que plantea la defensa y que dentro
de esta jerarquía, está San Martin, en donde no tendría posibilidad alguna de
tomar decisiones, porque no podría él dar órdenes en condiciones de que éstas
sean válidas por su situación de grado, antigüedad o línea de mando respecto de
quien está a cargo del penal, lo que podemos señalar para aclarar este punto
respecto de la situación de mando es lo siguiente.
El Artículo 1 del DL 2859 Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, que es lo
que nos dice y como define a Gendarmería, los define directamente como un
servicio público, adscrito en consecuencia, a la administración central del Estado
en los términos que se señalan en los Artículo 1 y 25 de la Ley 18.575 de Bases
Generales de Administración del Estado. En tal sentido, por tratarse de un servicio
público, a Gendarmería se le aplican las normas de la Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos, sin perjuicio de que además está sujeta
a la aplicación de la ley 18.834 sobre estatuto administrativo. En el hecho, que
Gendarmería sea un servicio público de carácter civil y no una institución de
carácter militar, se sostiene no solamente en las disposiciones ya anotadas, sino
que también esto se sostiene en el deber del Estado de responder a estándares
internacionales, en virtud de obligaciones auto asumidas por el estado en orden a
que se trate a los funcionarios públicos que se desempeñan al interior de
Establecimientos Penitenciarios. Al respecto y sobre este punto, en cuanto al
cumplimiento de estándares internacionales por parte del estado, la Convención
Interamericana de Derechos Humanos fijó los principios y buenas prácticas sobre
la protección de personas privadas de libertad para las Américas, el principio N°
20 del año 2008, en donde expresamente se indica, indicación auto asumida por el
estado, que se garantizará que el personal esté integrado por empleados y
personal idóneo de uno y otro sexo, preferentemente en condición de servidores
públicos y de carácter civil; como regla general se prohibirá que miembros de la
policía o de las fuerzas armadas ejerzan funciones de custodia directa en los
establecimientos de las personas privadas de libertad, con la excepción de las
instalaciones policiales o militares. En consecuencia, desde ya podemos dar
cuenta que nos encontramos frente a un servicio público, que por obligaciones
auto asumidas por el estado, debería tener éste carácter de civil.
Sin embargo y dado lo anterior, y particularmente en función de las
particulares características de esta institución, considerando que según lo
dispuesto en el artículo 12 letra a) de la Ley Orgánica de Gendarmería se dispone
que el mando corresponde por naturaleza al oficial penitenciario y por excepción al
personal de otra planta y aquí distingue la situación de plantas, agrega el inciso
segundo que se entiende por mando la potestad emanada de la jerarquía, la que
será ejercida por los oficiales penitenciarios y demás personal de la planta de
Gendarmería Chile, sobre sus subalternos y subordinados en virtud del grado
jerárquico, antigüedad en él o cargo que desempeñan, vinculando con esto el
estamento o función.
Estas disposiciones, es si bien similar a la que se contiene en el artículo 45
de la ley 18.948 que corresponde a la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, en
donde define que el mando es la autoridad ejercida por el personal de las fuerzas
armadas sobre sus subalternos y subordinados en virtud del grado, la antigüedad
en el puesto que desempeñe, agrega el inciso 2° de la misma disposición, en
donde define el mando militar, que es el que corresponde por naturaleza al oficial
de armas y por excepción al de otro escalafón sobre el personal que le está
subordinado en razón del puesto que desempeña, en la comisión asignada y que
tiende directamente a la consecución de los objetivos de las fuerzas armadas. En
consecuencia, del análisis de las normas citadas se observa que el mando en su
concepto original tiene que ver con la autoridad de un oficial sobre sus subalternos
y sus subordinados dada por la jerarquía, por la antigüedad, o por el cargo o
puesto que desempeña. De esto se sigue que si bien es cierto que por la
disposición del articulo 12 letra a) de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, no
se condice necesariamente con la naturaleza de un servicio civil y mucho menos
con la naturaleza de un servicio público dicha institución, igualmente se puede
afirmar que un oficial penitenciario que ocupe el cargo de mayor jerarquía que otro
dentro de un estamento, tiene mando respecto de este, aun cuando detente un
menor grado.
¿Y porque podemos llegar a esta conclusión? Por la correcta interpretación
y aplicación de las normas y particularmente la correcta interpretación de la
aplicación de las normas que regulan la orgánica de los servicios públicos y que
se establecen en el artículo 29 de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile y en
la Ley de Bases de la Administración del Estado, en donde la orgánica de los
servicios públicos que lo es Gendarmería de Chile por expresa norma legal, en la
organización interna de todos los servicios públicos, solo podrán establecerse los
niveles de Dirección Nacional, que tiene el mando y jerarquía sobre toda la nación,
Direcciones Regionales, las que ostentan el mando y jerarquía sobre la región,
departamentos, sub departamentos, secciones y oficinas. A reglón seguido, el
artículo 4° de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, señala que Gendarmería
de Chile se organizará en una dirección nacional y en direcciones regionales,
obedeciendo a la estructura y concepto de servicio público conforme a la ley de
Bases generales de la administración.
En tal sentido y con aquella estructura, donde tenemos estamentos de
mando y jerarquía a nivel nacional y a nivel regional, el artículo 12 de Ley
Orgánica de Gendarmería de Chile dispone que las Direcciones Regionales
estarán encargadas de la conducción administrativa, de la conducción técnica y de
la conducción operativa de Gendarmería de Chile en la región. En consecuencia,
radica el mando en la Dirección Regional en estos 3 ámbitos: administrativo,
técnico y operativo.
Para el caso concreto que nos ocupa, debe señalarse que la función
operativa le corresponde en primer término a la Dirección Regional Metropolitana,
la que es ejercida a través de un funcionario o un oficial al que se le ha asignado
dicha función dentro del nivel regional, y en el caso concreto, dicha función de
control operativo está entregada y fue entregada por resolución exenta al
comandante San Martín. Luego, cuando el Asesor Operativo Regional, Jefe
Operativo Regional, imparte una orden o una instrucción, lo hace en el ejercicio de
la función que se le asignó en la Dirección Regional, la cual tiene un control
jerárquico y tiene bajo su mando la conducción administrativa, técnica y operativa
de la región.
De esto que es lo que se colige que resulta ser irrelevante, conforme a la
estructura de un servicio público adscrito a la Ley de Bases de la Administración
del Estado, que si el jefe de un establecimiento penitenciario es un coronel y el
Asesor Operativo Regional un comandante, porque este último actúa como
ejecutor de la función que se le asigna y que le corresponde a la Dirección
Regional, Dirección Regional que como se indicó, dentro de la estructura de la
administración pública y los servicios públicos, tiene el mando de las unidades
penales de su región, por lo tanto, tanto da que el asesor operativo o el jefe
operativo sea un sub teniente, un teniente, un capitán y el jefe del penal un
Alcaide, coronel o el mismo jefe operativo del penal un coronel que
jerárquicamente y desde el punto de vista de idoneidad podría asignarse a un
rango mayor al jefe operativo regional, toda vez que el jefe operativo regional
ejerce una función de mando en razón del estamento al cual está asignada esta
función en relación a quien debe ejercer esta función. Es decir, los destinatarios de
este control.
Por otra parte, en este mismo punto debemos señalar que respecto de los
delitos imprudentes, la conducta jurídicamente reprochable solamente puede ser
asignada y comprobada respecto de aquel que tenía el poder personal para poder
cumplir con estos deberes y de lo que se ha establecido, quien tenía el poder para
cumplir estos deberes era quien desarrollaba, quien desempeñaba la función de
jefe o asesor operativo regional; esto porque la norma de cuidado y la norma
penal, como norma de determinación, sólo tiene sentido frente al autor a quien le
es posible ceder al cumplimiento de esta norma, a quien se le puede exigir este
cumplimiento y quien puede incumplir la norma, la norma de cuidado sólo la
infringe el autor a que le es posible cumplirla y quien está adscrito a ella y en este
caso, claramente la norma de cuidado está adscrita a quien ejercía la función
operativa dentro del nivel regional, al acusado San Martin.
En consecuencia, aquí también debemos hacer un pequeño análisis
respecto a la capacidad que tenía el sujeto y el conocimiento que tenía el sujeto
en la situación concreta, acá se ha dicho que los conocimientos especiales y la
experiencia que tiene el sujeto en la actividad, el aprendizaje que ha tenido
respecto de dicha actividad y el especial conocimiento que tenga el autor, sin duda
lo coloca en la posición de cumplir con estas obligaciones, esta capacidad está
dada por su habilidad particular del autor en el desempeño de sus funciones y
ambos conceptos sin duda ocurren respecto de la situación personal del acusado
San Martín. En este contexto, de acuerdo a la capacidad y aptitudes, debe ser
evaluada la conducta del acusado San Martin en el cumplimiento de sus deberes,
quien tenía años de experiencia como oficial penitenciario y sin duda conocía la
normativa que le era aplicable. En consecuencia, San Martin tenía la posibilidad
de prever y evitar; la respuesta es sí: tenía la posibilidad, tenía los medios y tenía
las obligaciones; el deber objetivo al que estaba adscrito San Martín eran aquellas
funciones que se le imponen, que se han estimado definitivas por la fiscalía, que
eran aptas y tenían un fin preventivo, que era precisamente evitar la producción de
riesgos que pudieren afectar bienes jurídicos penalmente relevantes de quienes se
encontraban al interior de los penales de la región.
La medida del cuidado exigido se debe determinar en función o en base al rol y funciones que le imponía el cargo, y que como hemos señalado, se debe observar a San Martín que no lo hizo con la debida diligencia, con el debido cuidado y con la debida oportunidad, como se le exigía.
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