A su turno, al no realizar simulacros, al no disponer la realización de simulacros y no tener medidas o no implementar medida alguna para disponer cursos de acción frente a un siniestro, también incrementa los riesgos de manera rayana en la certeza, que de haber cumplido con esos deberes, esos riesgos y la producción de resultado se hubieran evitado, particularmente porque a quienes se le hubiere impartido la instrucción, hubieran tenido conocimiento de la realidad del penal en cuanto a las redes secas y húmedas, hubieran tenido conocimiento en cuanto al equipamiento del penal para enfrentar estos eventos, a su utilización y a la distribución de las funciones para el cumplimiento de los mismos.
Todas estas omisiones, en cada uno de los niveles, sin duda permiten
atribuir la reiteración en la comisión de los cuasidelitos de homicidio,
particularmente en lo que dice relación con actuación oportuna y con la utilización
eficiente de los medios, tanto de aquellos internos que estaban en ala sur, que de
acuerdo a los propios dichos de los testigos aún estaban con sobrevida al
momento en que los gendarmes llegan al cuarto piso, y con bastantes minutos con
posterioridad pero particularmente de haber efectuado simulacros que hubieran
permitido la apertura oportuna del lado norte y haber evitado las muertes de los
internos del lado norte, ello configura en consecuencia, como producto de la
omisión de sus deberes de conducta, una reiteración en cuanto a los cuasidelitos
de homicidio y también de lesiones.
Respecto de don Carlos Enrique Bustos Hofmann, Director Regional de
Gendarmería, se le imputan no haber impartido instrucciones, precisamente al
Alcaide del penal de San Miguel y no haber fiscalizado que éste cumpliera con el
plan de contingencia, ni menos supervisado en terreno la aplicación de dicho plan.
Además no implementó medidas en el Centro de Detención Preventiva de San
Miguel para el manejo de crisis, ni tampoco fiscalizó las existentes, si es que las
hubieran se hubieran aplicado, conductas todas también que sin duda son causal
de incumplimiento de deberes, incumplimiento de deberes que conforme a lo ya
expresado durante todas estas audiencias, son causa del resultado producido de
muerte y que de haberlas también cumplido de la forma como lo efectuó el jefe del
penal, se pudo haber disminuido al punto de haber eliminado el resultado, o se
pudo haber efectuado acciones salvadoras respecto de vidas de internos
independientes, tanto del lado sur como particularmente respecto de quienes se
encontraban en el lado norte.
A su turno, respecto del acusado José San Martín Vergara, quien no controló las acciones relativas a la seguridad, al orden, a la disciplina y a la vigilancia, ni tampoco realizó los lineamientos de seguridad respecto del penal de San Miguel, no supervisando además en terreno la aplicación del plan de contingencia, ni tampoco organizó simulacros en el centro de detención preventiva de San Miguel, desestimando además las periódicas instrucciones en torno a la revisión de todos los sistemas y elementos contra incendio, con los que debía contar un centro de detención preventiva, implica incumplimiento de una serie de deberes y obligaciones que le imponía el cargo, en virtud de disposiciones legales, reglamentarias e instrucciones, tales como el protocolo de acción contra incendio, plan maestro de eventos críticos y la propia ley orgánica de Gendarmería.
Nuevamente nos encontramos aquí con una reiteración de conductas omisivas,
que como consecuencia de las cuales se produce el evento y las consecuencias
ya indicadas, en donde evidentemente, de haber cumplido con estas conductas,
se pudieron haber efectuado acciones que hubieran permitido salvar la vida de los
internos, si es que no de todos de la gran mayoría de ellos y particularmente
efectuando esta distinción entre aquellas acciones que se pudieron haber
desplegado en el lado sur del respectivo cuarto piso de la torre 5, como aquellas
que producto del cumplimiento de estos deberes, se pudieran haber desplegado
en el ala norte y haber sin duda evitado la muerte de estos 81 internos.
En consecuencia, no podemos estimar en caso alguno que frente a esta
reiteración de omisiones de cumplimiento de deberes, se estime que solamente
constituya un incumplimiento de deber y en consecuencia se responda por un
cuasidelito; sino que aquí hay que atender al resultado de múltiples afectaciones a
bienes jurídicos, como la vida en 81 ocasiones, múltiples afectaciones a bienes
jurídicos, como la integridad física en 13 oportunidades, todas ellas
particularmente distinguibles respecto de acciones que se pudieron desplegar en
el ala sur y que se pudieron desplegar en el ala norte, dando cuenta de la
reiteración de estos hechos, por una reiteración o una producción de múltiples
resultados.
En este sentido de considerar cada uno de estos hechos de manera
independiente, tanto la doctrina y la jurisprudencia han efectuado su aporte, el
profesor Bustos, en su obra “De los Delitos Culposos”; señala que “sancionar este
tipo de hecho como un solo cuasidelito con resultado múltiple es pasar por alto y
no considerar el mayor valor o el mayor disvalor del resultado, como consecuencia
de la producción de esta infracción de deber, resultado múltiple que en este caso
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se traduce en la afectación en 81 vidas, el principal bien jurídico y el principal
derecho resguardado por nuestro ordenamiento jurídico, pero además señala el
profesor que no procede aplicar por ejemplo y en el caso concreto la disposición
del artículo 75, es decir, sancionar esto como un concurso ideal, ya que esto
supone sólo una única acción que produce estos resultados múltiples, y como
hemos señalado acá existen múltiples omisiones en las que incurrieron los
acusados, tanto el día de los hechos, como también en distintos tiempos.
Al respecto también la doctrina internacional reconoce la posibilidad de
sancionar cuasidelitos de manera reiterada, de esta forma la doctrina alemana,
particularmente el profesor Roxin, afirma que se da la unidad de acción siempre
que el cumplimiento de los diversos deberes de evitar el resultado se pueda
verificar mediante una única acción, y aquí cita como ejemplo precisamente un
incendio: frente al incendio que amenaza una casa, donde existen 3 niños,
refiriéndose a 3 acciones independientes de salvataje distintas e independientes,
donde corresponde que responda el autor por la muerte de cada uno de ello, en el
caso de estar en condición de realizar la respectiva acción salvadora, como acá se
pudo haber estado de haber cumplido con los respectivos deberes, es decir,
solamente si podemos mentalmente señalar que mediante una acción se podría
evitar el resultado, se podría sancionar a título de un incumplimiento de deberes,
pero acá vemos y tal como se ha probado, existen múltiples incumplimientos de
deberes, múltiples acciones además salvadoras que se pudieron realizar
independientemente respecto de cada una de las vidas que se perdieron el 8 de
diciembre de 2010.
Nuestra jurisprudencia nacional, y particularmente respecto de una justicia que muchas veces es criticada en atención a sus resultados, ha sido
particularmente comprensiva de esta posibilidad de sancionar cuasidelitos de
manera reiterada y particularmente en el caso Antuco, en donde el ministro en
visita, en la causa rol 310-2005, trata este tema y sanciona todos los 45
cuasidelitos de homicidio de manera separada, lo que posteriormente fue
ratificado por la Corte Suprema, el fundamento en el considerando 46° del fallo,
señala que en relación a la aplicación de las penas a los cuasi delitos de homicidio
con resultado múltiple o con pluralidad de resultado, se estima que no procede
aplicar la disposición del artículo 75 del Código Penal, en el sentido que se trataría
de un solo hecho que constituye 2 o más delitos, es decir, una única acción o bien
una única omisión en el caso de los delitos de comisión por omisión, por lo que
corresponde considerar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del Código
Penal, conforme a las siguiente argumentaciones que él señala: En primer lugar,
se trata de la muerte de 2 o más personas por un acto culposo que es
propiamente una reiteración simultánea sancionable conforme al artículo 74 y no
conforme a las disposiciones del concurso ideal del artículo 75 del código penal,
esto porque si se acepta la aplicación de este segundo precepto, se violaría el
principio de que ningún delito puede quedar impune, siendo infracciones que
tienen asignada la misma pena, la sanción sería la misma para quien
culposamente termina con la vida de uno o culposamente termina con la vida de
varios.
Y esto evidentemente, señala el fallo, no pudo haber sido la intención del
legislador al regular en los artículos 74 y 75 estas conductas, porque no es justo,
ya que en la especie resultaría irrelevante que hubiera muerto un militar, referido a
ese caso concreto, o bien 45 militares, como en el caso ocurrió. También indica
que los procesados desplegaron una serie de acciones u omisiones culposas, que
es precisamente lo que se ha indicado acá; los acusados no cumplieron con una
serie de deberes, incurriendo en una serie de omisiones de carácter culposas, y
cada uno respecto de lo que se señala en el fallo constituye un hecho
independiente entre sí. También indica que los acusados, por el respectivo ilícito
incurren en un conjunto de acciones y omisiones en que la suma de ellas produjo
el resultado de la muerte del personal y acá nos encontramos con una suma de
omisiones por parte de los acusados en que todas ellas se traducen en la muerte
de los internos.
De manera tal que no podemos estimar, como ocurrió en el caso Antuco,
que se trata de un hecho único y aislado y en este caso no podemos estimar que
en el caso concreto se trate de una sola omisión única y aislada.
Y termina este fallo indicando que de acuerdo a las disposiciones
aplicables, el código de procedimiento penal, el artículo 74 se sancionan de
manera independiente y por último como fundamento del fallo indica que lo
anterior ha sido la solución adoptada también por la doctrina, citando también la
obra de los profesores Bustos ya indicada y la obra del profesor Cury,
particularmente en su tomo 2, en la que se admite que cuasidelitos con resultado
múltiple se rigen por la norma de concurso o delitos reiterados según corresponda
conforme al artículo 74 y 509 del código de procedimiento penal, vigente en
aquella época. Situación similar a la que se juzga en la presente investigación.
Pero no solamente tenemos este fallo que proviene de la justicia militar, que
fue confirmado por la Excma. Corte Suprema, sino que en hechos más recientes y
particularmente a propósito de la situación del terremoto vivida en febrero de 2010,
en el denominado caso Alto Río, causa RUC 12272267-4 y RIT:251-2012, la Corte
Suprema, con fecha 4 de abril del presente año, conociendo de los recursos de
nulidad, precisamente porque este fallo sancionó como delitos reiterados la
producción de 8 cuasidelitos de homicidio, como delito reiterado la producción de
delitos de lesiones de diversa entidad, rechaza los recursos de nulidad y establece
precisamente que en el caso concreto y dada la infracción de los deberes de
cuidado y las omisiones en que incurrieron los encausados, corresponde
sancionar cada uno de estos hechos de manera independiente y son en definitiva
condenados los distintos acusados por 8 delitos de homicidio culposo y una serie
de 6 delitos de lesiones.
También la Excma. Corte Suprema en causa rol 3633-99 en fallo del 2 de
enero de 2000, conociendo de una causa en virtud de un recurso de casación,
actúa de oficio, y señala expresamente que respecto de haber sancionado único
delito con resultado múltiple como un único cuasidelito que concluir que en estas
condiciones yerra la sentencia en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 492
del Código Penal al considerar la existencia de un solo cuasidelito con resultado
múltiple, el hecho investigado fue un accidente de tránsito en que participó el
encausado culpablemente. En él no se puede dejar de contemplar la circunstancia
de que si bien no pertenecen a la acción producida, sin embargo la complementan
y han sido descritos por el magistrado del primer grado como la infracción de
conducir bajo la influencia del alcohol, a exceso de velocidad, contra el sentido del
tránsito y cruzando una avenida con luz roja. No cabe duda que del hecho descrito
se han seguido dos cuasidelitos de homicidio, 2 cuasidelitos de lesiones graves y
un cuasidelito de lesiones menos graves, ya que han sido lesionados varios
individuos distintos que deben ser protegidos, siendo ello previsible acá para el
condenado. Claramente acá recoge la tesis de sancionar como hechos reiterados
la producción de cuasidelitos producto de la infracción de deberes de cuidado.
En consecuencia, teniendo presente el tratamiento jurisprudencial que se
ha dado a la comisión de cuasidelitos respecto de la infracción de deberes de
cuidado, el tratamiento doctrinario que se ha dado también respecto de esta
materia, estimamos que procede en este caso concreto, sobre todo si tenemos
presente que nos encontramos frente a la producción de 81 muertes y la
producción de 13 lesionados, en ningún caso podemos estimar que es lo mismo
sancionar la infracción de los deberes de cuidado y la omisión a estos deberes a
través de la vía de la comisión por omisión impropia como una sola infracción con
este resultado múltiple de 81 fallecidos.
No puede ser lo mismo, desde el punto de vista del disvalor de la omisión
en los casos de delitos de homicidio o del punto de vista del disvalor de la
conducta en el caso de los cuasidelitos por la acción o delitos por acción, que se
afecte a una vida que una acción o un omisión que afecte dos, y en ningún caso,
particularmente en este caso concreto, una omisión que afectó 81 vidas, en donde
se pueden distinguir claramente acciones que si oportunamente se hubieren
desplegado, hubieren permitido salvar tanto vidas de internos que se encontraban
en el ala sur pero claramente además las vidas de aquellos internos que se
encontraban en el ala norte del cuarto piso de la torre 5 y también las respectivas
lesiones.
Su señoría, con esto entendemos que se encuentra justificada la solicitud
de pena en cuanto al monto de las penas y en cuanto a la forma de determinar las
penas por tratarse de cuasidelitos de carácter reiterado tanto por la reiteración en
la omisión de conducta o deberes como por la reiteración en la producción de
resultados, y con esto concluimos en esta parte la alegación del Ministerio Público
en cuanto a los alegatos de clausura.
Al replicar refirió que tal como se indicó el día de ayer, en cuanto al orden
de la réplica, nos haremos cargo de todas las alegaciones y las clausuras de las
defensas, particularmente si bien es una situación individual del acusado Orrego,
son transversales respecto de los 3 centinelas que los iré mencionando en su
respectivo momento para efecto de evitar reiteraciones con posterioridad y
posteriormente con los restantes acusados en las diversas instancias y un capítulo
final que dice relación con consideraciones de derecho, que han sido
transversales por parte de todas las defensas, de modo tal que he determinado
dejarlas al final para abordarlas en una sola ocasión y las respectivas
conclusiones.
En este orden de ideas, señoría, haciéndonos cargo de las afirmaciones
contenidas en la clausura planteada por la defensa del acusado de Fernando
Orrego Galarce, algunas de las cuales también son compartidas por la defensa de
los acusados Riquelme y Poblete, debemos señalar lo siguiente.
Efectivamente, tal como lo ha señalado el defensor señor Gómez, haciendo
suyas estas argumentaciones el defensor señor Méndez, existen afirmaciones e
hipótesis no controvertidas, como por ejemplo que efectivamente en los centros
penales, en las cárceles durante la noche se comparte, como por ejemplo que
particularmente la madrugada del 8 de diciembre de 2010, hubo efectivamente
consumo de alcohol. Sin embargo, existen otras afirmaciones efectuadas por el
defensor Sr. Gómez que señalaría que el Ministerio Público desconoce; señala
que ninguno de los cuerpos tiene lesiones atribuibles a terceros respecto de este
punto lo que hay que señalar es que en relación a aquellos cuerpos que fueron
carbonizados, lo que hay y lo que se determinó es que no existen heridas o algún
vestigio de herida que puedan comprometer signos u órganos vitales en orden a
que sean circunstancias que puedan causar la muerte, en consecuencia y ello es
concordante con lo que se ha sostenido durante toda la prosecución de este juicio
oral, que aquí no existió un dolo homicida respecto de aquellos que pudieron
haber participado en la riña.
Sin embargo, los peritos no pudieron descartar que respecto de aquellos
cuerpos que se encontraban o que estaban carbonizados, pudieran tener heridas
menores o heridas superficiales producto de algún tipo de corte, toda vez que se
estableció también que durante esta pelea y riña se utilizaron elementos corto
punzantes, como estoques.
Respecto de los restantes cuerpos que no presentaban signos de
carbonización, efectivamente dieron cuenta los respectivos peritos que tampoco
presentaban heridas atribuibles a acción de terceros ni algún tipo de lesión de
carácter homicida.
En cuanto a una segunda afirmación que efectúa y señalaría que el
Ministerio Público también desconoce, que es la gran carga de combustible, la
verdad es que esa circunstancia se encuentra reconocida expresamente por la
fiscalía, y precisamente esa circunstancia es lo que nos lleva a afirmar que se
debió haber efectuado un mayor cuidado y un mayor control respecto de la carga
de combustible de quien tenía esta obligación, que era el Jefe de Régimen Interno,
y en ese sentido no solamente nos estamos refiriendo a los elementos inflamables
que se pudieran haber encontrado dentro de la respectiva cruceta, sino también a
todas aquellas pertenencias que tenían la característica de ser efectivamente
carga de combustible.
Otra afirmación que señala el defensor que se da por acreditado, que el
Ministerio Público desconocería es que cuando suben los guardias de la guardia
interna al cuarto piso, una vez producida y detectada la alarma, la mayoría de los
internos se encontraban vivos, esto no es controvertido por el Ministerio Público, al
contrario, precisamente esto es uno de los fundamentos de la imputación donde
se sostiene o se basa la ineficiencia, la ineficacia y además la improvisación de la
reacción que tuvo la guardia interna y los funcionarios que concurrieron a este
cuarto piso, precisamente es fundamento de la imputación, particularmente
respecto del acusado José Hormazábal, en cuanto a la negación de rescate de
aquellos internos que efectivamente constaba positivamente que estaban vivos del
ala norte, en donde él sostiene a instancias de Gómez Antipe que no se abre el
lado norte porque aun habían internos vivos en el respectivo lado sur.
En consecuencia, esta situación de sobrevida es precisamente la que
justifica que la actuación oportuna hubiere permitido realizar acciones que
hubieren permitido a su vez salvar la vida de estos internos y evitar las
consecuencias de la muerte producto del incendio.
Esta afirmación que plantea la defensa en cuanto a la existencia de
sobrevida por un largo periodo incluso cuando han llegado los propios gendarmes
al cuarto piso, se contrapone también con una afirmación, un sustento de las
alegaciones que la defensa de manera transversal, que dice relación a la rapidez y
voracidad de este incendio en cuanto a su propagación, de modo tal que fue
imposible efectuar ningún tipo de control. Al contrario, aquí claramente nos
encontramos frente a una contradicción respecto a la afirmación que se señala en
cuanto a la existencia de sobrevida y respecto a la velocidad que también se
sostiene en cuanto a la rapidez en la propagación y la intensidad del fuego.
En cuanto a la sobrevida al momento de la llegada de los gendarmes en
términos de que existían personas aún vivas, tenemos las declaraciones de
Veroíza, de Gómez Antipe y del propio interno Patricio Bastías, este último quien
sale del ala sur del cuarto piso de la cruceta N° 5 casi indemne, junto con los otros
4 internos, en circunstancias tales digamos de capacidad y de indemnidad en
cuanto que no sufrieron mayores lesiones producto de los gases que ellos mismos
colaboran con la acción que estaban desplegando los gendarmes en el respectivo
piso.
Conforme a esta afirmación de la defensa de la existencia de sobrevida
también surge un elemento relevante y un dato no controvertido, en cuanto a que
el cuerpo singularizado con el N° 26 el interno de apellido Badilla, muere
precisamente en la reja, en el acceso, en la puerta del colectivo sur y llega a esta
posición sin duda después de los otros 5 internos que lograron salvar con vida.
Este hecho es un hecho importante dentro de la investigación por cuanto
permite efectuar una serie de conclusiones:
Primero, si consideramos que los horarios y que se ven por las cámaras
que entran Veroíza y Gómez Antipe por el pasillo sur en dirección a la cruceta y el
tiempo que terminaron con las maniobras que culminaron con el respecto de los 5
internos que logran sobrevivir, esto perfectamente nos posibilita estimar que este
interno es que se designó N° 26 de apellido Badilla debe haber llegado y debe
haberse posicionado al ingreso del ala sur del cuarto piso aproximadamente a las
05:50 o 05:53. Con este dato, consideramos que el perito que efectuó el análisis
de este cuerpo, doctor Fariña Cope, quien frente a un contrainterrogatorio que le
hace la propia defensa, estima y le da un período de sobrevida de 30 minutos
desde el momento que empieza a inhalar los gases tóxicos que le provocan la
muerte y respecto de los cuales él efectuó su respectiva pericia, de modo tal que
lo coloca en situación de haber empezado a respirar estos gases,
aproximadamente a las 05:20 de la madrugada, circunstancia que también es
conteste y concordante con la hora en que se ha determinado el inicio del
incendio, toda vez que si bien a las 05:20 él empieza a respirar estos gases que
se encuentran en su cuerpo y que detecta el doctor al momento de efectuar las
pericias, lo razonable es que este incendio que provoca estos gases se debió
haber iniciado en un período anterior a las 5:20 y siendo bastante conservadores
con el inicio de este incendio podemos radicarlo el inicio del fuego a las 05:15 de
la madrugada.
En segundo lugar y respecto de este mismo punto, a esta misma conclusión
se puede llegar por una vía independiente y paralela, que es precisamente la
declaración de otro de los testigos internos, el interno Felipe Yáñez, que fue traído
a colación a propósito de la alegación de clausura del defensor Sr. Méndez,
respecto de este interno se señaló que el despertó a las 4:15 horas de la
madrugada y que entre que despertó y comenzó el fuego pasó aproximadamente
una hora, cuadrando también el inicio del fuego con el período que se puede
determinar retrotrayendo el tiempo de muerte del fallecido N° 26 a las 05:15 de la
madrugada, es decir, una hora después de que él despierta señala que se habría
iniciado este fuego.
Ahora bien, existe alguna posibilidad de que este testigo hubiere tenido
conocimiento del informe o pericia evacuada por el doctor o hubiera tenido
conocimiento de las declaraciones de la pericia respecto al sitio del suceso que
efectuaron los bomberos? La verdad es que resulta difícil entender o siquiera
pensar que pudo haber alguna concordancia producto de este conocimiento por
contacto previo, nos parece que medios de prueba tan disímiles e independientes,
permiten llegar a una sola conclusión y a una sola dirección en este sentido: que
existió fuego y emanaciones desde temprano, y que este fuego no fue un avance
voraz como así pretendió señalar la defensa durante todo este período.
En consecuencia, no tan sólo son responsables aquellos que no
planificaron adecuadamente el enfrentamiento de contingencias, particularmente
las contingencias como incendio y nos referimos a los acusados Sanzana, San
Martín y Bustos Hofmann, sino también quienes los que debían que estar alerta,
cada uno contribuyendo con su respetivas omisiones a incrementar el riesgo que
afectó en definitiva los bienes jurídicos penalmente relevantes, por cuanto existen
hitos que dicen relación a que no solamente la riña se inició con bastante
anterioridad, sino que también el incendio y su manifestaciones se iniciaron
aproximadamente a las 05:15, circunstancia que da cuenta de la demora en la
reacción para enfrentar este evento.
En este sentido hay que tener presente que la diferencia entre los dos
minutos de la primera comunicación el primer pepeteo del gendarme Orrego, en
donde se refiere a “atento personal nocturno 193” y el segundo pepeteo, el
primero se produce a las 05:36 de la mañana con 36 segundos y 05:38:48 en
donde ya en el segundo pepeteo habla de humo, no quiere decir en caso alguno
como conclusión que pretende instalar la defensa, que la pelea y el inicio del
incendio fueron coetáneos, sino que esto significa simplemente el aviso que da
Orrego en esa oportunidad, respecto a la primera alerta, que no tiene mayor
contenido salvo la alerta y la segunda alerta que empieza a hablar de humo, es o
fue muy tardío; y si nosotros retrotraemos el tiempo atrás desde las evidencias
científicas que tenemos, este aviso es 36 minutos después del inicio de la pelea
que la podemos circunscribir a las 5 de la mañana, y 21 minutos después del inicio
del incendio que lo podemos circunscribir a las 5:15 de la mañana.
De modo tal que con estos antecedentes claros y categóricos y que
parecen establecidos ya objetivamente y con medios de prueba diversos, pero que
apuntan en un mismo sentido, podemos dar por sentado la hora del inicio del
incendio y lo tardío de las comunicaciones, tanto respecto del hito de la pelea
como respecto del hito de inicio de incendio.
La cuarta afirmación que efectúa la defensa es que el candado superior se
encontraba inhabilitado para su apertura, que sería el hecho que según la defensa
desconocería el Ministerio Público. Efectivamente, nada dice que los gendarmes
que llegan al cuarto piso, particularmente Veroiza y Gómez Antipe, no lo abren por
una acción dolosa, o por una acción desidiosa, pero esa inhabilitación a que se
refiere la defensa respecto de la imposibilidad de apertura de candado, estaba
referida particularmente a la imposibilidad de apertura a mano limpia, es decir, a
mano, sin la posibilidad de tener una cobertura de guantes dada precisamente la
temperatura, y respecto de este punto debemos recordar que el primer aviso de
humo, y el segundo aviso de mucho humo se dan precisamente cuando Gómez
Antipe y Bravo aún no habían pasado la primera reja conforme a la confrontación
de las imágenes que se exhibieron durante la audiencia de juicio oral y la
confrontación de los horarios de los respectivos avisos a través de los canales de
comunicación.
Acá en este punto, no puede hablarse de algún tipo de interferencia radial
sobre todo cuando Gómez Antipe en su declaración es claro, señala que antes de
salir había escuchado la alarma de humo, y que iba sabiendo que no se trataba de
un incendio. En este punto igual reiteremos que Bravo dice que no se apera para
no perder tiempo y que Gómez dice que no sabía qué apoyo tenía que prestar; así
todo ambos llegan al cuarto piso sin los respectivos aperos. Tan grafico es la
ausencia de estos respectivos aperos y la necesidad de cubrirse que el propio
Gómez Antipe tiene que cubrirse con una frazada para poder efectuar las
maniobras que realiza en el cuarto piso.
Todos viendo eso y nadie pide o lleva elementos de protección, elementos
de protección que como también se probó se encontraban disponibles en el penal,
sin embargo que es lo que se pide? se pide Ifex y se pide mangueras, todo
concordante y de acuerdo a la reacción propia de una reacción más bien instintiva
al presenciar la presencia de este incendio, pero no una reacción propia de una
reacción planificada en donde necesariamente teniendo conocimiento ya Gómez
Antipe de que había un incendio, hubiera concurrido al lugar debidamente
equipado para realizar las maniobras que allí desplegó.
También señala la defensa que los humos se van al techo, ese punto nadie
lo discute y nosotros tampoco lo discutimos, evidentemente los gases calientes
tienden a subir, y los humos y los gases tóxicos que se encontraban en este humo
en las altas temperaturas también van a subir.
Sin embargo, el esfuerzo que hace la defensa por vincular esta subida de
humo al techo y la salida por las ventanas del lado oriente para acercar el inicio
del incendio a inmediatamente la presencia del humo es un esfuerzo inútil, toda
vez que no considera una serie de otros factores, particularmente la existencia de
vientos y una corriente de oriente a poniente, sin perjuicio de lo cual, a pesar de
los obstáculos que pudieron haber existido en la ventana, esa brisa ingresaba al
respectivo colectivo y además la existencia de una corriente de aire desde la caja
escala, que ingresaba también a la pieza chica donde se había producido el
siniestro y que quedó graficada en la fotografía N° 52 que explicó el perito Sr.
Muñoz , respecto de aquella “V” que se ve en la imagen en donde en un lado se
ve la pared desnuda producto del fuego y por el otro lado de la línea de la “V” se
ve el humo, el hollín que está pegado en la respectiva viga que está atravesada en
la separación de la pieza chica, lo que da cuenta que desde la caja escala subía
una corriente de viento que llevaba el humo y el fuego hacia una posición
diagonal.
Otro hecho que señala la defensa que el Ministerio Público desconocería es
que desde la marquesina la visibilidad es nula hacia los pisos 3 y 4; la verdad es
que no se discute la obstaculización de la visión desde la marquesina hacia dentro
de los respectivos pisos dada la disposición de las respectivas celosías; todos lo
pudimos constatar en la visita al penal, pero sí lo que podemos señalar claramente
es que la disposición de las celosías en nada impedía la salida del humo, como
así también se dio cuenta en las imágenes, de modo tal que la percepción visual
de la salida del humo de la pieza chica, aun con la disposición de las celosías en
la forma en que se indica, es algo que se puede percibir claramente desde la
marquesina. Junto a ello existe otro sentido respecto del cual la disposición de la
celosía tampoco se ve afectada: es la audición, a propósito de los ruidos que se
generaron producto de la pelea, al mover los catres, al mover los camarotes, los
golpes de los estoques y los respectivos fierros, tal como se indicó; y sin duda los
gritos que daban los propios internos.
Que amaneció después de las 6 de la mañana, como señala la defensa,
entendemos que esa afirmación, es una afirmación falaz y no tiene un sustento
claro, primero por lo relativo que puede tener el concepto de amanecida para
quienes algunos podría ser los primeros despuntes de luz de la mañana para otros
podría ser la claridad total que se puede ver en la mañana; sin embargo, existe un
antecedente que lo proporciona un propio testigo presentado por la defensa, el
testigo Flores, que habla que se estaría produciendo la amanecida
aproximadamente a las 5:45 de la mañana.
También otra afirmación y conclusión que saca la defensa es que la
llamada a los bomberos se produjo a las 05:48, a las 5:48 se produce la llamada
que efectúa uno de los internos del penal a bomberos, pero sin embargo esa
llamada en ningún caso permite establecer o sacar las conclusiones que pretende
la defensa en orden a la hora de inicio del incendio. ¿Por qué? Porque también
hubo testigos que declararon que desde el ala norte trataron de comunicarse
telefónicamente los que podían contar con teléfono celular, pero que sin embargo
las llamadas no salían; y además sobre este punto debemos recordar que los
internos que declararon acá estaban convencidos que Gendarmería concurriría a
sacarlos, incluso el propio Patricio Bastías señaló en esa oportunidad que el
personal llegó notoriamente más tarde que otras veces. Así las cosas, teniendo
esa convicción y esa conciencia de que serían idos a rescatar por los gendarmes,
no se justificaba un llamado a bomberos de manera tan inmediata y en
consecuencia no puede pretender sacar una conclusión de la hora de inicio del
incendio a partir de la llamada a las 5:48.
Esto también está vinculado con la circunstancia de que los peritos de
bomberos que concurrieron a declarar respecto de la propagación del incendio
igualmente hablaron de una propagación lenta, porque se trató de un incendio
ahogado, es decir, con poca disponibilidad de oxígeno, motivo por el cual también
la situación de alarma no pudo haberse dado con anterioridad, porque también el
fuego de alguna manera pudo haber sido de una menor rapidez en su expansión,
tal como lo señala el perito Prieto.
En consecuencia, si respecto de estas afirmaciones tuviésemos que aplicar
la lógica e instalar la idea, como pretende instalarla la defensa representada por el
señor Gómez, lo que debió haber ocurrido es que debió haber una llamada a las
5:38 de la mañana a bomberos que es el momento en que Orrego anuncia la
presencia de humo, o a las 05:42, que corresponde al tercer contacto, cuando se
anuncia la presencia de humo y fuego. Como señalé, este dato de la llamada de
las 5:48 no permite sacar conclusiones, como lo pretende la defensa, respecto de
la hora de inicio del incendio, sino que este dato de las 5:48, en relación a los
pepeteos del propio gendarme Orrego y en relación a la declaración de los
testigos, lo que indica es que nunca hubo una reacción oportuna ni de los
centinelas ni del personal de la guardia interna para alertar a bomberos.
Otro aspecto que se abordó por la defensa del acusado Orrego es la
intención de desvirtuar los dichos de los testigos conforme a los cuales el
Ministerio Público entiende probado más allá de toda duda razonable ciertos
hechos y las conclusiones que se expusieron.
Respecto de la testigo Sra. Rosa Tapia, quien señala a su respecto que la
hora de las 04:25 no sería la real, pero sí aquella en donde la defensa señala que
ella debió haber visto las llamas, en este punto estimamos que la defensa niega
una información respecto de la cual la testigo da razón de sus dichos de manera
clara, categórica y objetiva, que es la hora en que ella despierta, porque
precisamente ve el reloj que está en la cómoda frente a su cama, y prefiere una
información respecto de la cual la señora Rosa Tapia hace estimaciones que
también pueden ser válidas. Esta disección antojadiza que efectúa el defensor no
tiene ningún asidero lógico. Respecto a la hora que ella despierta da razón de sus
dichos, porque ve la hora, habla de un reloj de perfecto funcionamiento y en ese
sentido no hubo ningún antecedente que pudiera así desvirtuarlo, mientras que
respecto de datos posteriores, esto es, lo que ve con posterioridad y ella efectúa
estimaciones desde el momento que se despierta hasta el momento en que ve el
fuego. Sin duda, la razón de los dichos nos parece más fundado el primer
elemento que es la hora en que ella despierta y escucha los ruidos, en donde se
ve las manifestaciones que ella percibe, a las estimaciones que hace porque en
ese minuto ella percibe solamente lo que ve, pero sin definir de manera objetiva un
rango horario determinado. En este punto, la defensa concluye o lleva a
encaminar una conclusión de que el reloj que la señora Rosa Tapia observa a
despertar no estaría a la hora; es muy difícil poder concluir que una persona que
estaba, por lo que vimos al declarar, estaba en su sano juicio, que tenía este reloj
durante muchos años frente a su respectiva cama, y que escapa a todas las
máximas de la experiencia y a la lógica que se pretenda creer, como lo pretende la
defensa, que ese reloj no estaba ajustado a la hora, que durante mucho tiempo la
Sra. Rosa Tapia veía la hora con una hora de retraso, en ese contexto las
preguntas que efectúa la defensa para llegar a esta conclusión no son preguntas
claras, categóricas y directas, sino que son preguntas más bien generales que en
ningún caso permiten extraer una conclusión de que el reloj no estaba ajustado a
la hora.
Afirmar esto, 7 meses después de que declara la señora Rosa Tapia, sin
ningún otro antecedente, sin duda es algo que escapa a cualquier regla de lógica
probatoria.
Respecto del testigo, también vecino, Esteban Suárez, dice que después de
las 05:30 se escuchó que gritaban que se estaban quemando, eso en ningún caso
se contrapone a que el inicio del incendio haya empezado con bastante
anterioridad, ya que como hemos señalado, al tratarse de un incendio ahogado, es
un incendio de lenta expansión. Sin embargo, la defensa soslaya un elemento que
guarda perfecta armonía con estos dichos, que es precisamente que a las 05:00
este testigo escucha ruidos de pelea, particularmente, escucha ruidos como
golpes de una taza de metal en los fierros, en consecuencia, en nada afecta que
estos ruidos los haya escuchado, o estos gritos de auxilio los haya escuchado a
las 05:30, si con anterioridad él también dio razón de sus dichos que hubo otros
ruidos y otros gritos, que daban más bien cuenta de una pelea y que se produjeron
a las 05:00; esto también está en concordancia con las horas conservadoras de
inicio de la pelea y también en concordancia de las estimaciones que dan los
propios internos y particularmente Patricio Bastías, quien señala que el inicio de la
pelea y la riña lo sitúa aproximadamente a las 04:00, respecto del guardia
nocturno, el señor Marihuel Curin, la defensa hizo esfuerzos por tratar de
presentar un testigo como un testigo sordo, sin embargo, si nosotros nos
retrotraemos al momento en que el testigo prestó declaración, sin duda se trata de
un testigo que presentaba alguna dificultad por estar impresionado y
desconcertado por la manera en que prestó declaración, pero una vez que se le
habló fuerte y claro se pudo llevar adelante el interrogatorio sin ningún tipo de
problema, de modo tal que todas aquellas apreciaciones que quiso dejar instalada
la defensa, respecto a las capacidades auditivas de este testigo, quedan sin duda
fuera de toda duda después de todo lo que pudimos ver.
También en este esfuerzo interpretativo, la defensa quiso instalar que la
respectivas constancias de rondas que hacía este testigo las pre-hacía, es decir,
las dejaba hechas al momento de ingresar a su turno, sin embargo, cuando se le
efectuaron las preguntas al respecto, lo que dijo el testigo fue definitivamente otra
cosa. Cuando el Ministerio Público le preguntó ¿cómo sabe usted que la ronda era
a las 5 de la mañana? El testigo contestó: por el reloj. El Ministerio Público decía
¿cómo hacía el cálculo? Y el testigo contestó: cada ronda se ajustaba por el libro
de novedades. A ese punto el Tribunal efectuó una pregunta aclaratoria: le dice
expresamente: “ya, pero ¿las anota cuando usted llega o cuando usted las hace?”
Y el testigo dijo: “yo cuando recibo el servicio anoto lo que hay, cuando me
entregan el servicio y después que hago las rondas, registro las novedades que
hay en cada ronda.” Es bastante distinta la respuesta que da el testigo, incluso
frente a la propia pregunta aclaratoria del Tribunal, que lo que quiere hacer
concluir la defensa respecto de sus dichos. Quedó claro que él efectuaba el
respectivo registro después de que hacía cada ronda.
También señala que los bomberos llegan media hora después de que llamó
a su jefe. Aquí en este punto también hay que hacer precisiones de que es lo que
dijo este testigo, al jefe lo llama después de la ronda de las 5 de la mañana, que
estaba consignada en el libro, pero en una dinámica bastante particular, porque él
señala que hace la ronda, que ve el humo, se devuelve, se queda
aproximadamente 10 minutos en la garita y que luego nuevamente vuelve a salir y
es ahí cuando ve el fuego. Con posterioridad a ello llama al jefe. Esa es una
dinámica distinta a la que pretende instalar la propia defensa.
Respecto a que por qué el testigo no habría llamado a bomberos, la
defensa pretende instalar que no llamó a bomberos porque no estaba seguro. Sin
embargo, la respuesta que da el testigo es totalmente diferente, señala que no
avisó a bomberos porque no era su labor y a ese respecto la dinámica de
interrogación y preguntas que se hizo en su minuto es que la defensa le consulta
cuando Ud. vio el humo y las llamas por qué no llamó a bomberos, y el testigo
responde que en ese momento no lo llama, solamente ve el humo y regresa a la
garita, conteste con lo que había declarado con anterioridad, nuevamente la
defensa le pregunta, bueno, pero por qué no llamó a bomberos, y el testigo señala
porque no estaba seguro de lo que estaba ocurriendo en la parte del humo, que es
muy distinto a como lo pretende la defensa instalar, de no estar seguro de que
estaba viendo humo; él estaba seguro de que estaba viendo humo, pero no sabía
lo que pasaba en ese lugar.
Respecto a los testigos doña Marcela Donoso y doña María Ortega,
igualmente cuestiona sus dichos a Marcela Donoso, su llegada se produciría a las
5:20, cuando la verdad es que conforme al registro de audio ella declaró que llegó
a las 05:25; sin embargo, ella da razón de sus dichos, ya que desde que su padre
le abre el portón a las 5:15, como era de costumbre, se va al penal. Se va al penal
saliendo de la casa a las 5:15, lo que justifica además el tiempo que se demora en
llegar al penal, que cuadra con la hora en que afirma que ella llega, que es las 5:25.
La defensa señala que esto no sería cierto, porque María Ortega señala
haberla visto a las 05:50, pero sin embargo, no señala el defensor que lo que
María Ortega a esa hora la vio, no que la vio llegar por primera vez; es decir, en
ese momento la vio. También cuestiona a María Ortega señalando que ella habría
dicho que vio a los gendarmes conectándose al grifo saliendo del auto tras
despertar, sin embargo, nuevamente aclarando y remitiéndonos a lo que la testigo
efectivamente dijo, es que María Ortega dijo que lo que vio fue a los gendarmes
de regreso de haber ido a Ureta Cox, es decir, ella despierta, sale del vehículo, va
a Ureta Cox y en un momento bastante posterior ve a los gendarmes tratando de
conectarse a este grifo.
Respecto de doña Erika Valenzuela, la defensa señaló que esta testigo
habría señalado ver a bomberos media hora después del humo, esta cita
nuevamente es imprecisa; ya que hay que precisar y aclarar que esta testigo
identifica 3 hitos y no dos: humo, fuego y bomberos; y claramente, entre cada uno
de estos hitos, los separa en 30 minutos entre humo y fuego; y posteriormente
entre el fuego y los bomberos, frente a una consulta del Tribunal, ella aclara que
entre el fuego y la presencia de bomberos que ella vio pasó también media hora.
Señala la defensa respecto de este testigo que cuando advierte el humo estaba
aclarando, acá una vez más se aprecia una distinción con lo anterior que
nuevamente la defensa soslaya ciertos aspectos de la declaración ante el
Tribunal, el Tribunal efectivamente le hace una pregunta a esta testigo para que
aclare si el momento en que aclaraba era cuando salía el humo o cuando salía el
fuego y ella responde categóricamente que cuando salía el fuego.
Más evidente resultan esta cita a medias o derechamente imprecisa
respecto de lo que señaló la testigo Yanina en cuanto a que habría prendido el
televisor a las 05:09 y habría visto el incendio; y la verdad es que lo que la testigo
señaló para dar razón de sus dichos de a qué hora ella despertó es que ella
señala que despierta a las 5:09 porque prende el televisor a esa hora, pero no
indica que en ese momento se hubiera estado informado o dando la noticia
respecto del incendio.
En cuanto a los internos, señala la defensa que no había agua en el penal.
Sin embargo, el testigo Óscar Maureira, cuando llega, ve que las llaves estaban
dadas, lo que no había era mucha presión del agua y frente a esta afirmación que
efectúa el testigo, se le consultó que porque él no había bebido el agua del lugar y
fue a comprar; él dio razón de sus dichos y dijo que fue a comprar agua, porque el
ambiente estaba demasiado tóxico en este momento y por eso no consumió el
agua que se supone y que él vio en el lugar.
Respecto del testigo Jaime Hernández, aquí llama la atención el análisis
que efectúa de sus dichos, y la forma como pretende sacar provecho de los
mismos, por un lado la defensa lo acusa de haber manipulado el balón de gas,
pero por otro lado después lo utiliza afirmando su teoría del caso, y dice que
despertó y vio humo y fuego en la pieza chica, en consecuencia aquí hay que
preguntarse con cuál de las dos afirmaciones se queda la defensa, por lo menos, y
lo que está en registro, lo que queda en registro del audio es que ante el Tribunal
fue claro en decir que lo que vio fue lo que nos relató acá en la audiencia, y que
pese a despertar cuando el fuego ya se había iniciado en ese momento, estuvo
lejos de ser crítico sino hasta momentos después, incluso señaló que confiaba que
los gendarmes llegarían y que se tardaron unos 40 minutos después de que él
despertó; incluso sobre algunos puntos la defensa fue más allá de lo que pretendió
sostener y probar, y particularmente respecto de la forma especial de monrreo,
que fue parte de una de las alegaciones de la defensa en general y que ahora el
defensor indica como una forma de monrreo es interponer este camarote
atravesado en el ingreso del colectivo sur.
Estimamos que sin duda es extemporáneo pretender fundar una
circunstancia de este tipo a estas alturas del juicio, en la clausura, cuando durante
la audiencia de juicio oral el monrreo está referido y ellos lo definieron en otros
aspectos que fueron absolutamente descartados. Suponer que este monrreo
estaba dado ahora por la interposición de esta litera al ingreso no es atingente ni
mucho menos es atingente si los testigos Veroíza y Gómez Antipe, que llegan al
lugar, refieren que eso no fue un obstáculo, menos aun si se tiene presente que la
puerta de ingreso al colectivo se abre hacia afuera.
Respecto al testigo Patricio Bastías, a este respecto llama la atención que
se resalte bastante la versión de este testigo en cuanto a que el colchón se
ingresó a la pieza chica encendido a través de una lanza y sin embargo deje de
lado completamente toda la dinámica previa que describe el testigo respecto a la
riña con lanzas y cuchillos, el crujir de literas, distinguiendo claramente y
separando el tiempo entre la riña y el inicio del fuego; haciendo presente además
que respecto de esta versión del colchón con lanzas ardiendo ingresado a la pieza
chica, es este testigo el único que sostiene la versión, a diferencia de todos los
demás.
A este punto la defensa también señala que la fiscalía señala que el
incendio sería lento y el fuego sería lento porque los internos lo trataron de
apagar. La verdad de las cosas es que sostenemos aquello no solamente por la
reacción propia que pudieron haber adoptado los internos en su momento, es una
acción propia de sobrevivencia, sino porque además existían otros elementos que
también daban cuenta de un fuego de propagación lenta.
Un incendio ahogado con poca oxigenación, un incendio que se radica en
un primer lugar en una zona focal de la pieza chica, en donde se produce en esa
zona el incendio y el primer flashover que se pudo detectar y además
particularmente porque los humos salen por ese lugar, considerando las corrientes
que existían, tanto externas de oriente a poniente como de la caja escala que
subía hacia el cuarto piso y particularmente hacia la pieza chica.
También la defensa cuestiona el uso del artículo 332 respecto de los
internos, entendiendo o dando a entender que a través de este mecanismo
procesal contemplado en la ley nos encontraríamos frente a testigos no confiables,
particularmente sobre este punto pareciere que la defensa desconoce este
mecanismo procesal válido, legítimo y reconocido en el código y su realización en
ningún caso puede llevar a la conclusión de que haya que desacreditar al testigo
respecto del cual hubo alguna omisión, un olvido, una contradicción, mucho
menos si nos atenemos a hechos que ocurren el 2010 y que están siendo
juzgados en el segundo semestre de 2013 y los primeros meses de 2014; la
verdad es que raro sería que los internos se acordaran de todo lo que declararon y
que no hubiese que utilizar esta herramienta, además entendemos que es
absolutamente plausible y atendibles las motivaciones que inicialmente tuvieron
los propios internos de no comentar o no señalar todo lo que ocurrió aquella
madrugada, precisamente por la presiones que tenían; en segundo lugar porque
ellos mismos dieron razón de sus dichos en el sentido de que no querían quedar
como sapos y prefirieron decir que no vieron nada; pero ello al momento de hacer
el ejercicio ratifican que lo que vieron es lo que declararon en el Tribunal. Más allá
de las diferencias y las imprecisiones en las citas respecto de las declaraciones de
los testigos; existe la verdad que una diferencia abismante entre lo que reproduce
la defensa de estas declaraciones y lo que efectivamente declararon durante la
audiencia de juicio oral.
Un punto particular dice relación con el testigo Arturo León, en donde la
defensa le pregunta si el fiscal Peña le ofreció algún trato o algún tipo de beneficio,
y el testigo inmediatamente le contesta que ninguno, de hecho señala que a él le
quedaban como 3 meses para irse cumplido, de modo que no podía tener ningún
tipo de beneficio.
Igualmente respecto de Henry Arcapido, citándolo, lo que señala al
defensor, lo que dijo es que la caja escala estaba tapa, y la verdad de las cosas
que lo que dijo este testigo es que pudo haber alguna frazada o sábana, que es un
elemento permeable tanto al humo como también permeable a las corrientes de
viento que se pudieron haber generado en el lugar, todo lo que se ve ratificado por
la foto N° 52 a la que se refirió el perito Muñoz y que a la cual ya nos hemos
referido respecto de la confluencia de corrientes desde la caja escala. De esta
forma estimamos que los esfuerzos realizados por la defensa para concluir que se
trata de testigos no confiables quedan desvirtuados por los propios dichos de los
testigos durante la audiencia de juicio oral.
El testigo Astudillo destacó que este testigo (sic) le confirmó el joteo en
cuanto a la simulación de peleas internas con fierros, sin embargo, que es lo que
quiere instalar con eso, es que a pesar de escucharse los ruidos, estos fierros o
estas simulaciones de pelea, no había que avisar o simplemente había que avisar
ya cuando hubieran solamente los heridos o muertos. La verdad es que esas
afirmaciones y esa expresión del joteo sobre todas las demás teniendo presente
las declaraciones de funcionarios de Gendarmería que indicaban que frente a
cualquier evento había que actuar, claramente no es justificación para omitir el
deber de la alerta oportuna que debían dar los centinelas.
Respecto de las maniobras que efectúa el gendarme Veroíza, indica que
están destinadas a evacuar de inmediato y conforme al protocolo. La verdad es
que Veroíza refuerza que la primera etapa, la primera instancia esta dedicada al
desalojo, de hecho, lo primero que ellos piden es una manguera y luego los
napoleones, pero ello no está dado por una planificación prexistente donde se
hubieran impartido instrucciones respecto a este punto; sino que, si recordamos
cual fue la dinámica de los hechos, lo que da cuenta de una total falta de
planificación y también de la finalidad de este desalojo, es que primero van a
buscar extintores, extintores que luego dejan tirados, luego toman las llaves; y así
si hubiera estado planificado sin duda esa acción hubiera estado destinada a abrir
conjuntamente tanto el lado sur como el lado norte; aquí hubo una acción
instintiva, descoordinada y no planificada.
275
Cuando el gendarme Orrego avisa del humo, indica que tuvieron que hacer
zoom para ver el baño. Señala la defensa que dice el Ministerio Público que ese
zoom se hizo para chequear el plan, pero esto indica que fue a requerimiento de
Edith Ramírez para acercar la imagen. Sin embargo, este ejercicio interpretativo
que efectuó la defensa, en ningún caso puede ser considerado como un
parámetro de prontitud para dar aviso por el humo, porque en ningún momento se
puede apreciar esas cámaras la pieza chica, que es precisamente el lugar donde
en primer momento sale este humo, el humo que se ve en la cámara 6 no es en
ningún caso representativo, porque no se ve el poniente, que es precisamente
donde en primer lugar se ve el humo y la cámara que esta frente a este lugar es
una cámara que nunca fue movida, tal como se estableció en el juicio, a pesar de
los esfuerzos del testigo Flores para afirmar lo contrario; en donde se debió
realizar el ejercicio de rendir prueba sobre prueba para establecer ese punto y
desmentirlo categóricamente.
En cuanto al plan de contingencia, indica la defensa que el oficial de
guardia es el que da las órdenes respecto a lo que se tiene que hacer, se ha
criticado a los funcionarios que no usaron protección alguna, pero lo que hay que
tener presente es que de acuerdo a lo que él señala, lo primero que tuvieron que
hacer, las acciones estaban destinadas a evacuar, sin embargo, se ve en las
imágenes que no toman ningún tipo de protección para realizar esta labor sino
hasta en momentos muy avanzados de las acciones; por lo demás acá nadie
señaló que la incorporación de las acciones estaban destinadas a evacuar; sin
embargo, lo que se ve es que todos llevaban extintores, mangueras e Ifex. En
consecuencia, ya sea para realizar acciones de evacuar o ya sea para realizar
acciones de extinción del fuego, para unas u otras se requerían los respectivos
medios de protección que se encontraban disponibles en el penal y que no se
utilizaron.
La declaración de Edith Ramírez, apunta a eso, es decir, a la evacuación,
ya que manda a los primeros sólo con bastones, aunque la situación que se ve
controlada pero ella no estaba visualizando señala, sin embargo debemos
entender que ella, conforme a los antecedentes, sabía perfectamente que ya nos
encontrábamos frente a un incendio, además ella también debía realizar otra
labor, que era recibir a los bomberos, que es una labor que se ve dificultada por la
propia infraestructura. Ella, de haber tenido una buena información para actuar, sin
duda no pudo haber tenido problemas para disponer instrucciones como disponer
el equipamiento necesario y disponer la apertura como se debía.
La falta de esta instrucción, la falta de esta capacitación se ve por los
propios dichos de la testigo, ella dice que tuvo que hacerlo todo sola y que no
podía hacerlo todo, incluso tuvo que realizar labores que no eran de su
responsabilidad.
En cuanto al llamado a bomberos, sin duda el llamado a bomberos hubiese
sido distinto si ella lo hubiese efectuado directamente en vez de delegarlo, porque
a pesar de lo que señala la propia defensa, esta delegación en otra instancia, el
llamado a bomberos lo que produce es una demora, porque hay otros canales de
comunicación.
Hans Bravo y Ever Garrido, que se coloca la chaqueta de seguridad,
señalan que ambos tenían experiencia bomberil, José Luis Pérez, que es perito
del Ministerio Público, dijo que cualquier bombero, en virtud de esta experiencia
bomberil sabe que tiene que aperarse; sin embargo, la experiencia bomberil de
uno de ellos estaba fundamentalmente radicada en ser voluntario del cuerpo de
bomberos de Yumbel y estar radicada en incendios forestales.
Señala la defensa que en una situación crítica habría que confiar en que
sean líderes los oficiales a cargo del penal y no lo hacen, eso demuestra que una
situación crítica supera a las personas, es decir, los líderes se verían superados
por esta situación. Sin embargo, lo que queda de manifiesto es que se ven
superados porque no tienen capacitación, ningún tipo de instrucción y ningún tipo
de reacción conforme a los elementos que tienen en el penal.
Ever Garrido dice que no solo se coloca la chaqueta, sino que se pone los
guantes y napoleón, sin embargo se queda él en sectores alejados, sin prestar el
debido auxilio con estos elementos, esto porque precisamente hizo falta la
planificación y los simulacros y estas capacitaciones deberían estar radicadas
particularmente en quienes deberían cumplir el rol de líderes; que son los oficiales
que están en el penal. Respecto a los oficiales superiores, habló de la
proporcionalidad y la oportunidad de los procedimientos, como justificando las
circunstancias de que no todo tipo de acción va a justificar el procedimiento de
allanamiento o desencierro; ante esto y detectando las anomalías y sabiendo que
frente a todo no se va a actuar, sin duda el cuidado mínimo, el cuidado lógico es
redoblar la vigilancia, por lo menos la vigilancia, es decir, simplemente no
quedarse con no hacer nada.
En este punto también la defensa hace una reflexión y corona sus
afirmaciones de clausura con uno de los pasajes que sin duda deben ser los
menos citables en el juicio, señala que “mientras tomen tranquilo, todo bien”, es
decir, como si ese fuera el estándar del cuidado debido que corresponde a las
normas que establece la posición de garante respecto de los centinelas en razón
de sus obligaciones.
En cuanto a las conclusiones que efectúa respecto de la actuación de
bomberos, en sus afirmaciones le da la razón y el punto al teniente Diego Canelo,
en cuanto a que empiezan a tirar agua desde que llegan al lugar; afirmando que
esto se produce 8 minutos después de que llegaron, sin duda se da cuenta de la
rápida actuación de bomberos, pero además de una acción planificada, porque el
lanzar agua tenía por objeto bajar temperatura y elevar el plano neutro.
Indica que esperar a que estuvieran desencerrados, esta es una regla que
no la pone bomberos sino que la pone Gendarmería, en consecuencia, la
afirmación que sostiene que tuvieron que esperar un tiempo formados y
esperando, no se sustenta en ningún antecedente, sobre todo porque bomberos
inmediatamente ingresa sin conocimiento de que incluso en el cuarto piso aún
habían ocupantes, y son varios los funcionarios de Gendarmería que hablan de
este rápido ingreso de bomberos, inmediato ingreso de bomberos, Bravo,
Quilodrán y la propia constancia que deja la teniente Ramírez.
Efectúa una crítica a la labor de bomberos en el sentido de que apenas
llegan al lugar lanzan agua antes de abrir, esta acción de bomberos es una acción
planificada, es una acción que estaba destinada precisamente a bajar temperatura
y a elevar planos neutros, muy diferente a todas las otras acciones que pudimos
apreciar y respecto de las cuales se dieron testimonio, desorganizadas, instintivas
y sin planificación alguna, desplegada por los funcionarios de Gendarmería, aquí
cuestiona el protocolo utilizado por bomberos y le atribuye la producción de
muertes de los internos respecto de estas actuaciones y la verdad es que efectuar
esa afirmación si sustento alguno es una afirmación absolutamente gratuita e
irresponsable respecto al rápido accionar de bomberos en este siniestro.
En cuanto a los peritos de bomberos, fundamentalmente critica las
conclusiones en que es imposible que el fuego se haya extinguido a las 06:20 de
la madrugada; porque señala el defensor que en las cámaras de los medios de
comunicación se ven llamas después de esta hora, incluso se ven llamas cuando
actuaba la escala telescópica, escala que entra después de las 06:30. Sobre este
278
punto es importante y relevante traer a colación las imágenes que se presentaron
en el juicio, tanto por parte del Ministerio Público y por la propia defensa. Creemos
que las imágenes que citó en la clausura la defensa del acusado Orrego, son
absolutamente inexistentes, no hay ninguna de las imágenes que se han exhibido
como prueba que muestre al escalera telescópica atacando llamas en la cruceta 5,
lo que hay son varias imágenes que se suceden rápidamente, donde se ve en
algunas fuego y en otras la telescópica, pero en ninguna de estas imágenes
aparecía la escala telescópica de este carro que ingresa por Ureta Cox y fuego;
esta sin duda es una interpretación absolutamente forzada que efectúa la defensa
respecto de estas imágenes donde hay un elemento objetivo que claramente no
permite vincular el ataque que pudo haber efectuado la escala telescópica con la
presencia de fuego en el momento en que se hacían esas imágenes.
En la cámara 6, que graba toda la secuencia por ese lado, la última llama
se ve a las 06:19 hora real, que corresponde a las 6:24:37 de la cámara 6; lo que
además es plenamente concordante con los dichos del perito Muñoz, que se
constituyó en el lugar y que fija conforme los fenómenos físicos establecidos y
periciados en el lugar la extinción del incendio y el fuego a las 6:20 de la mañana.
Respecto a las imputaciones que se efectúan a los centinelas y
particularmente a su representado Orrego, efectúa un esfuerzo por bajarle el perfil
a la concurrencia al casino institucional, casi llegando al nivel de caricaturizar esta
situación, la verdad es que eso no es tal, cuando hace alusión a la ingesta de
bebidas alcoholices se refiere solamente a la cerveza y deja de lado o se olvida de
mencionar el ron, que también ingirieron quienes concurrieron al casino
institucional, lo que además se vio ratificado por la comanda que se exhibe y las
declaraciones del garzón, quien indica que tomó cada uno de los comensales.
Luego señala que esta comida y esta ingesta de alcohol en nada afecta las
facultades de percepción, todo lo contrario a lo que señala Alveal en cuanto el alto
riesgo de la ingesta de alcohol de personas que se encuentran manipulando
armas; pero además estimamos que esto va contra los conocimientos
científicamente afianzados, es claro que la ingesta de alcohol disminuye las
capacidades, las capacidades de reacción, los sentidos y es por eso precisamente
que ciertas conductas que incrementan el riesgo cuando se ingiere alcohol y son
sancionadas, como el manejo bajo la influencia del alcohol o el manejo en estado
de ebriedad.
279
Si la defensa hubiere querido probar esta circunstancia de que no se
produce ningún efecto en las reacciones en los sentidos de las personas que
ingieren alcohol, bastaba con que hubiera presentado la prueba que ofreció en su
pericial de la letra e) N° 6, que era una simulación de bebidas alcohólicas que
habían tenido los imputados; prueba que la defensa no presentó.
También respecto de los dichos de la testigo Michel Barahona, pretendió
descalificarlos, tanto a ella como también al testigo Cristian Alveal, quienes son los
testigos de oídas contestes respecto a lo que oyeron que les manifestó el
gendarme Poblete respecto de la pelea previa y que encontró durmiendo a Orrego
en su respectiva garita.
Dijo respecto de Michelle Barahona que sólo recordó la mención de la
injusticia que le había manifestado Poblete respecto a la sanción de destitución
que se le había aplicado y no recordó nada más y que todo lo demás lo recordó
por el 332.
La verdad es que la dinámica de la declaración de la testigo fue
absolutamente creíble; Michel Barahona recordó bastante más de las expresiones
de injusticia que le manifestó Poblete al momento de comunicarle la resolución,
primero obviamente recuerda la circunstancia de amargura y llanto que tuvo el
gendarme Poblete; también recuerda que Poblete le señala o le señaló haber visto
discutir y que fue hasta el puesto del frente; el ejercicio del 332 que se efectuó a
su respecto era si Poblete le había manifestado en algún momento que había
utilizado también la audición para percibir los hechos que estaban ocurriendo y
recordó efectivamente en virtud de este ejercicio que Poblete también oía; luego
recordó sin ayuda cómo Poblete habría encontrado a su compañero de labores
aquella madrugada durmiendo en la garita, de modo tal que las citas que efectuó
la defensa respecto de los dichos de esta testigo y para efectos de los ejercicios
procesales que se hicieron a su respecto es absolutamente inexacta; igualmente
pretende desacreditar sus dichos en materias en que dio absoluta razón de los
mismos, particularmente tratando de introducir que los dichos de Michel Barahona
estarían inducidos o de alguna manera inoculados a propósito de las
circunstancias ambientales que existía de establecer la responsabilidad de los
gendarmes, particularmente respecto de los que se comunicaba o se decía a
través de los diarios. Esta afirmación de la clausura es francamente insostenible
luego de haber escuchado la testigo en estrados en su declaración; en ningún
caso hubo manifestación alguna de que esta declaración fuese inoculada o
afectada por algún elemento ambiental como pretendió señalar la defensa, fue una
declaración espontánea en donde ella reprodujo lo que le correspondió ver, vivir y
escuchar del acusado Poblete.
También respecto de Cristian Alveal, descarta sus dichos señalando
primero que él tenía responsabilidad en estos hechos y que también en virtud de
eso estaría tratando de eludir su responsabilidad con este tipo de declaración; en
consecuencia, aquí nos asalta la primera duda, en el sentido de que si él también
tuviera la intención de que hubiera estado sentado en este juicio junto a Sanzana y
Campos, establecer esta especie de pareo entre sus dichos de Alveal y
Maldonado no tiene ningún sustento, la defensa pretende darle mayor credibilidad
a los dichos de José Maldonado, quien concurre a declarar en estrado en su
calidad de Presidente de la Asociación de Oficiales Penitenciarios, es decir, un
cargo absolutamente gremial, donde precisamente reconoció que había sido
electo presidente en época pasada o fecha anterior al incendio en donde
participaron en su votación estamentos donde participan o pertenecen los
acusados; estos dichos, desde la perspectiva gremial y la parcialidad del testigo
respecto de sus dichos para favorecer al estamento al que representa, incluso
quedó demostrado al momento que él desconoce los propios dichos que emitió
cuando fue citado a la comisión investigadora de la cámara de diputados y que el
mismo reprodujo mediante su respectiva lectura; en ningún caso, como pretende
la defensa, se pueden equiparar los dichos de Maldonado y los dichos de Alveal y
de Michel Barahona, en cuanto a lo que ellos reprodujeron que escucharon del
acusado Poblete.
En cuanto a las conductas omitidas por los centinelas, que sirven de
fundamento a esta imputación, todas las normas reglamentarias invocadas por el
Ministerio Público y la imputación en consecuencia de cuasidelito de homicidio
reconocen y se fundan en que el interno privado de libertad se encuentra en una
posición de vulnerabilidad en razón de su condición de privación de libertad por
resolución de autoridad; y de esta forma es que el propio art 1 de la Ley Orgánica
de Gendarmería de Chile establece que este servicio público que depende del
Ministerio de Justicia tiene como finalidad vigilar y rehabilitar a estas personas que
por resolución de autoridad se encuentran privadas de libertad, ya sea
condenados o con medidas cautelares.
En consecuencia, si nosotros queremos establecer el fundamento de esta
imputación, debemos analizar la norma y debemos analizar la extensión de lo que
significa la expresión vigilar, particularmente en razón de la imputación que se
efectúa a los centinelas.
De acuerdo al sentido natural y obvio, en su significado de la RAE, vigilar es
velar sobre algo o alguien o atender exacta y cuidadosamente a él o a ellos y velar
es hacer centinela o guardia por la noche, observar atentamente a alguien. En
consecuencia, por qué la ley establece esta obligación de vigilar, sino es con la
finalidad de controlar y disminuir todos aquellos peligros a que pudieran estar
expuestos los bienes jurídicos penalmente relevantes de las personas que se
encuentran privadas de libertad; derecho este último que es el único que puede
ser objeto de afectación.
¿Cuáles son los peligros?, y ya aquí el sentido común y la propia normativa
que se citaba, nos indica que son los peligros de fuga, riñas, motines, y los propios
incendios.
Las acciones destinadas a cumplir con esta labor de vigilar, estar atentos y
resguardar los derechos de los internos sin duda fueron omitidas por los acusados
Poblete, Riquelme y Orrego, fueron omitidas toda vez que no estaban atentos y
vigilantes en sus puestos de servicio, como se les impone por la normativa, toda
vez que no dieron aviso oportuno respecto de todas las situaciones irregulares que
se estaban dando dentro del cuarto piso de la torre 5; lo que llevó en
consecuencia a que frente a esta falta de aviso oportuno, frente a esta falta de
vigilancia atenta y permanente, se produzcan las consecuencias que en definitiva
acarrearon la muerte de 81 personas.
En este sentido, el mismo DS 581, en las mismas disposiciones que invocó
el defensor en su respectiva clausura, establece las funciones del servicio de
Gendarmería, que es la atención, custodia y asistencia de los detenidos sujetos a
prisión preventiva y también esta normativa que cita el defensor, señala que la
administración penitenciaria velará por la vida, la integridad y la salud de los
internos y permitirá el ejercicio de los derechos compatibles con su situación
procesal.
Y aquí se habla de la administración penitenciaria, lo que engloba esta
posición de garante y estos deberes de conducta respecto de todos los
funcionarios que forma parte de Gendarmería, y esta administración penitenciaria
como cumple estos fines? Sin duda como sistema de vigilancia, que garantiza la
seguridad de los internos, de los funcionarios, de los recintos y de todas personas
que en el ejercicio de algún cargo o alguna facultad reglamentaria ingresen a
estos respectivos establecimientos.
Estas, a diferencia de lo que sostiene la defensa en sus conclusiones, son
prescripciones de conducta, deberes que deben asumir y deben cumplir los
destinatarios de estas prescripciones de conducta de manera general, amplia, y
cuyo imperativo es precisamente evitar los riesgos que puedan provocar daños a
los bienes jurídicos relevantes; y estos riesgos, como ya se indicó, son dados por
motines, fugas; incendios, este control se efectúa tanto en un régimen interno
como en un régimen perimetral o externo, a través de estos servicios de vigilancia.
Con la prueba rendida, claramente se estableció que los 3 centinelas
incumplieron con estos deberes; en cuanto a las afirmaciones planteadas por la
defensa respecto del protocolo de acción contra incendio, en donde sostiene y a la
cual se adhiere también la defensa representada por el Sr. Méndez, que no sería
un Reglamento en sí por no haber sido publicado o cumplido con requisito formal
aspecto este que me referiré al final de las alegaciones por ser una alegación
transversal, pero sí me referiré al aspecto que señala su alegación de la defensa
de Gómez y de todos los centinelas, es que esto o esta instrucción tiene por
finalidad estandarizar procesos y la necesidad de incrementar y mejorar los
procesos de prevención y control en todas las materias relacionadas con siniestros
ocurridos dentro de los recintos penitenciarios, antes, durante y después de la
producción de estos riesgos.
Respecto a este punto, su señoría, la presentación de dicho protocolo tiene
por objeto enfrentar diversos escenarios adversos que el mismo protocolo los
denomina eventos críticos, a los que el personal de Gendarmería puede verse
enfrentado en el cumplimiento de sus funciones, tales como incendio, como
motines, como intentos de evasión y otros, con un riesgo inminente para su
seguridad y la integridad física de las personas que se encuentran en el penal,
siendo en este aspecto el incendio de instalaciones habitadas por población penal,
el que concentra la mayor preocupación y atención.
En ese contexto cuando se refiere a este protocolo de acción contra
incendio, en donde la mayor atención y preocupación está dada en la prevención
de incendio. Los numerales 35 y 36 de la etapa de prevención, establecen las
obligaciones de la guardia armada e interna, de puestos especiales y se
establecen que deben mantenerse informado sobre las actividades a realizar en
caso de incendio y participar en los simulacros de incendio, y alertar y aquí están
las obligaciones específicas respecto de los 3 acusados ante la inmediata, alertar
inmediatamente a las jefaturas que correspondan ante la observación de vestigios
de incendio; es decir, estos roles precisamente determinados en este protocolo, se
imponen a una determinada categoría de funcionario, que en este caso concreto
está identificada por quienes cumplen con la labor de centinela, esto viene a
precisar, delimitar y singularizar las tareas encomendadas, cuya infracción
claramente constituyó un riesgo no permitido que incrementó la producción de
este resultado.
En consecuencia, de lo que se trata, de toda la normativa en la cual se
funda la imputación y que desconoce la defensa, está orientada precisamente con
aspectos relativos a la seguridad penitenciaria, y esta seguridad penitenciaria está
dada por la observación activa, atenta, y personalizada de la conducta de las
personas puesta a su disposición, de los internos en cualquier condición, a fin de
prevenir toda acción que pueda atentar contra el deber institucional de hacerles
cumplir la pena impuesta, esta es una afirmación que constituye un hecho público
y notorio, toda vez que encuentra incluso contenido en la página web institucional
de Gendarmería.
Vale decir, la preocupación está dada en la prevención de riesgo que
puedan llevar a impedir a una persona cumplir con la pena impuesta o con la
medida cautelar respectiva y en consecuencia, están encaminados a tutelar otros
derechos que no estén restringidos por resolución de autoridad, que es la libertad,
respecto de situaciones de riesgo o peligro que se den al interior del penal.
Otro aspecto que desarrollo la defensa representada por el Sr. Gómez y
que también al cual adhirió la defensa del Sr. Méndez, es que se indica que hay
81 personas fallecidas y que en este punto nuestra legislación no previene la
figura cuasi delictual de incendio con resultado de muerte, que sería lo que
contempla el artículo 474, que se trata de una acción dolosa. Sin perjuicio de que
respecto de este punto también me referiré más adelante, sí me referiré en esta
parte a la cita que efectúa respecto de la jurisprudencia para sustentar sus dichos,
y señala precisamente un proceso judicial del Séptimo Tribunal Oral en lo Penal
de Santiago, RIT 184-2008, cuya sentencia fue conocida por la Corte de
Apelaciones Santiago rol 1711-2008 Caso denominado de la curandera,
expresamente sostuvo el defensor Ciro Gómez que el Tribunal Oral en lo Penal,
como la Corte de Apelaciones entendieron de que existía un incendio que le costó
la vida a 3 personas y se propagó por 6 casas, pero que la ley no previene y no
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