15.-Writ" y "Actio" en el Surgimiento y la Configuración del Proceso Civil Inglés Medieval (ii) a

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Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti;

Enrique II de Inglaterra. V. "ACTIO" Y "WRIT" El interrogante sobre los orígenes romanos del sistema inglés de derecho privado conformado a partir del procedimiento no admite la respuesta inmediata de un fundamento acudiendo como directriz única al derecho romano clásico. A partir de la descripción que se hizo de la paulatina formación del sistema de los writs, podría quizás servir de fundamento justamente para sostener una cierta influencia romana a través de los normandos. Ambas afirmaciones son parcialmente correctas. Sin embargo es posible formular una tercera hipótesis que predique la influencia conjunta tanto romana como del derecho normando y franco. El estudio de algunas de las obras de los principales juristas de la época servirá para demostrar el trasfondo en la evolución histórica del sistema de los writs. En el Tractatus de Ranulf Glanviell, concluido entre los años 1187 a 1189, se llegan a mencionar setenta y cinco diferentes formularios de writs, de los cuales diez son Originals writs. De este total algunos fueron incorporados directamente desde la Normandía. La elaboración bibliográfica de los glosadores comienza a desarrollarse recién luego del año 1170 en lo relacionado con los requisitos y principios procesales en torno a los libelos que sirvieron de base para la elaboración del pensamiento del sistema por acciones en Italia. El resultado en la práctica fue la creación de los libelos. Es posible ver mucho antes de la influencia romano-itálica la imposición de fórmulas para peticionar la tutela de determinados derechos y para la realización de algunos actos de impulso y tramitación del procedimiento. En el tratamiento de los diferentes writs, Glanviell da fundamento a un concepto y término procesal que se convertirá en el centro de su sistema: la petitio. Si bien éste término no recibió la misma atención y relevancia en la praxis y dogmática romana ni romano-itálica, ellos se debió a que la voz actio era empleado casi como sinónimo al menos en sus alcances. Así es posible constatar el uso de petitio en Placentino y en Glanviell. Aun cuando éste último y el resto de los juristas de su tiempo hayan podido tomar de los glosadores ciertos aspectos, por el solo dato cronológico de la preexistencia del sistema inglés de los writs no parece aceptable sostener cronológicamente la influencia directa de las obras romano-itálicas de los glosadores. Sí es posible sostener que Glanviell empleó las elaboraciones del derecho romano-itálico para dar una concepción sistemática y ordenada al sistema inglés de los writs. Más aún, puede afirmarse que precisamente porque para Glanviell ya era conocida la estructura por fórmulas y el funcionamiento del sistema inglés, ello facilitó y no determinó la incorporación de las nociones elaboradas por los juristas romano-itálicos. Y que, por su similitud y en su caso identidad con un sistema preexistente la elaboraciones efectuadas no eran extrañas ni desconocidas para los juristas ingleses de ese tiempo. 1. Influencia del Derecho Romano-Itálico nórdico. Mientras en el norte de Italia la actividad de los glosadores se concentraba al estudio derecho romano sobre la base del Corpus iuris civilis, en Inglaterra la recepción de las elaboraciones eran tamizadas por el derecho germano (que sí tuvo mucha influencia en el norte de Italia) que impregnaba de una manera especial la praxis judicial y la visión del derecho. Dentro de las prácticas germanas las peticiones de las partes eran consideradas como alegaciones de derecho, lo que era sometido a un riguroso sistema de pruebas legales, rituales y en muchos casos irracionales en su valoración. En el norte de Italia se desarrolló en la práctica, aún antes de los glosadores, un procedimiento dentro de los tribunales seculares asentado sobre las bases germánicas de los longobardos y fuertemente influenciado por el Corpus iuris civilis. La influencia germana en el proceso se manifiesta en la exigencia de que el actor manifieste su pretensión mediante fórmulas que exterioricen alegaciones de derecho. Así por ejemplo Placentino sostenía la necesidad de la mención de la actio, o sea el derecho, como requisito de la petición que se deseaba hacer valer. En su Summa de Actionum varietatibus" (1160) el desarrollo que efectúa de la actio no se corresponde al significado y sentido clásico adjudicado, sino exclusivamente como continente de una manifestación o alegación de derecho equivalente a lo que la parte pretendía hacer valer (ratio) dentro de un proceso. Asumía así una naturaleza netamente procesal. La petición efectuada por la parte era de carácter procesal (intentiolpetitio) la que contenía una alegación de derecho que le daba su razón de ser {actio/ratio). Sostuvo así la idea de que no era necesario formular una demanda como actio en términos estrictos y rigurosos. Así el actor podía formular su demanda en términos generales. Ranulf_de_Glanvill,_Tractatus_de_legibus_et _consuetudinibus_regni_Angliæ_(1780,_title_page) Paralelo a este desarrollo en la práctica forense del norte de Italia se incorporó la exigencia a partir del año 1130, de que dicha alegación sea efectuada en forma escrita mediante un libelo. Ello representa una clara influencia del derecho romano y algo extraño al germano. Fue recién a partir de la segunda mitad del siglo XII que se vincula la alegación de derecho de origen germano con lo mencionado en Codex lust. 2, 1, 3, como editio actionis. tuvo por consecuencia esencial el resurgimiento de las estructuras básicas del clásico proceso formulario del derecho romano.  La obra de Bracton, Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae, escrita entre 1250 y 1256, por cierto con el mismo título de la de Ranulph de Glanviell, escrita 60 años antes (1187, editada por primera vez en Londres, en 1554), constituyen la primera base de sistematización científica, con base romanística del Common Law. Las dos obras están ligadas al fenómeno de la "recepción" del Derecho romano en Inglaterra, que comienza a producirse a mediados del siglo XII a través de Vacario. Ambas producciones fueron formalmente romanas pero con un contenido en lo sustancial netamente inglés o para Inglaterra. 2. Influencia del Derecho Romano-Canónico. Paralelo a este desarrollo del derecho procesal secular germano en el norte de Italia, el derecho canónico comienza a exigir a lo largo del siglo XII, un libelo de demanda. Sin embargo la praxis del derecho eclesiástico se negó a exigir la mención de la actio dentro del escrito. Muy probablemente se debió al rechazo del derecho material romano como base de juzgamiento que no era sino un temor del derecho canónico por verse obstaculizado en su desarrollo o desplazado por aquel. No tuvo en la conformación del sistema inglés mayor influencia en un sistema ya preexistente. 3. Comparación entre el sistema inglés ("writ-system") y el Derecho romano clásico: vidas paralelas y no derivadas. Habiéndose desarrollado los principales puntos de la formación y desarrollo del sistema inglés y remitido a los puntos de contacto con el derecho romano clásico y en especial el derecho formulario, es que conviene ahora precisar las coincidencias y diferencias. a) En el derecho romano clásico el pretor mediante el otorgamiento de la tutela de derechos por acciones (actio) creaba derecho.  La actio por sí misma contenía un presupuesto de hecho material que por sí mismo no era derecho material. El ordenamiento jurídico estaba conformado por un ordenamiento de acciones. De manera similar en el sistema inglés del siglo XII el Chancelor en la elaboración y creación de un íwií para determinados casos debía hacer una descripción de los hechos que servían de fundamento material para el éxito de la demanda. writ por sí mismo no era sino una manifestación procesal, consecuentemente el surgimiento del sistema jurídico del Common Law no era sino un ordenamiento de writs. Tanto la actio como el writ eran institutos de naturaleza y manifestación netamente procesal cuya correcta elección implica a la consecuente acogida o no de la tutela del derecho que se invocaba. b)  Así como las distintas actiones se integraban en un catálogo ordenado (album), ello se corresponden en el derecho inglés con el Register of writs. Una vez escogida la correspondiente actio o impetraba el adecuado writ implicaba respectivamente que, el pretor iniciaba formalmente el procedimiento in iure otorgando esa virtualidad a la acción incoada (actionem dare), a pari el Chancellor dando el correspondiente writ era una orden escrita destinada hacia el tribunal competente. En ambos casos no puede sostenerse que haya existido una pretensión del actor contra el praetor o el Chancellor para el otorgamiento correspondiente de la actio o del writ, y así poder iniciar formalmente el proceso.  Luego de la consolidación de los writs aquello que habían sido reconocidos podían ser denegados y además se podían crear nuevos. Debe recordarse además que a partir de 1295 ya no fue necesaria la participación del parlamento y se podían incluso modificar aquellos writs reconocidos. Las diferencias entre ambos es en algunos puntos bastante evidente. c)  Mientras en el proceso formulario clásico para garantizar una actio, el pretor debía decidir otorgando razón al demandante con base en la formula y al demandado en su caso mediante la exceptio, el writ se otorgaba bastando las alegaciones que haya efectuado el demandante.  De esta manera no existe correspondencia entre el concepto de formula (que suponía una primera audiencia con el pretor) y el writ. d)  Así y con estos paralelos que permiten fijar coincidencias y diferencias puede sostenerse con corrección que, tanto en el ordenamiento jurídico inglés como en el derecho romano clásico la relación entre derecho material y formal era evidente e inescindible.  En ambos es posible sostener que la unidad procesal-sustantiva era la base sobre la que se estructuraban. El ordenamiento jurídico material era organizado y concebido sobre la base de los mecanismos de tutela de derechos que para su resguardo la autoridad creaba o reconocía. El desconocimiento de una actio o writ implicaba la denegación de tutela por parte del órgano que desempeñaba función jurisdiccional, implicaba el desconocimiento del derecho que se invocaba e)  Ello fue combinado con la organización de fórmulas receptadas algunas del derecho romano mediante los editio actionis.  De esta manera el demandante hacía valer su pretensión consistente en alegaciones de derecho mediante un escrito de demanda, lo que condujo en la práctica a una similitud en las formas y requisitos del libelo (influencia romana) que contenía unas alegaciones y petición de derecho (elemento germano). El sistema de fórmulas germano-teutonas con su sistema de prueba formal era conocido por los anglosajones y fue el aplicado por los operadores jurídicos en Inglaterra. f) Un desarrollo muy posterior en el norte de Italia dio lugar al surgimiento de la nueva concepción del derecho mediante el sistema de las acciones que en realidad poco influyó en el sistema inglés.  Cronológicamente el sistema inglés ya a partir de mediados del siglo XII se había conformado con los writs. Paulatinamente el sistema de la prueba formal fue influenciado por el de la prueba sustantiva que precisaba de una exacta descripción de los hechos, lo que fue incorporado dentro del sistema inglés, adquiriendo la alegación de hechos un rol preponderante. La exacta descripción de los supuestos fácticos invocados por el actor fue incorporada en el sistema inglés a lo largo del tiempo bajo la figura ya existente de alegaciones procesales de derecho. Ello se plasmó de la siguiente manera: en un writ no era imprescindible la correcta descripción jurídica de la pretensión, sino que la exacta descripción de los hechos se consideró una alegación de derecho cuya correspondencia con el writ escogido tenía por consecuencia la aceptación o rechazo de la demanda. La exigencia de los editio actionis de una expresa y precisa descripción de la pretensión que se hacía valer en el escrito de demanda no tuvo la importancia que se le dio en el derecho romano-itálico. Si bien los writs, como orden, debían contener la exacta descripción de los hechos no era requisito el adicional edictio actionis como sí lo era en el norte de Italia. De allí que no resulta sorprendente que para Glanviell el concepto de editio actionis aun cuando era conocido no revistiera ningún rol. De lo antes desarrollado pueden enunciarse las siguientes conclusiones: en primer lugar los elementos esenciales del sistema inglés de los writs existían ya en Inglaterra antes del siglo XII; en segundo lugar, su desarrollo fue paralelo e independiente de las elaboraciones doctrinarias del norte de Italia que dieron fundamento al sistema de derecho por acciones que surgió en la segunda mitad del siglo XII; en tercer lugar, es recién luego que pudo haber tenido alguna influencia mediata para la sistematización del sistema ingles; en cuarto lugar, aun cuando la praxis del derecho germano existente en el norte de Italia, llegó a conocerse en Inglaterra, aquel no tuvo un rol importante en Inglaterra. El antiguo "writ-system" medieval remite en forma superficial a la esencia del sistema por acciones del derecho romano clásico. La influencia de éste último, con algunas contadas excepciones no puede ser claramente demostrada, al menos en relación al surgimiento y desarrollo inicial del sistema de los writs 138. Igualmente el procedimiento seguido por ante los tribunales del Common Law no tuvo prácticamente ninguna influencia decisiva del derecho procesal romano-canónico. Este fue aplicado por la Court of Admiralty e influyó al Common Law sólo indirectamente. Sí pueden encontrarse una serie de paralelos, que permiten inferir cierta influencia del proceso romano-canónico, entre éste y el proceso de Equity. El bill of complaint y el libelo de demanda funcionan en ambos sistemas de la misma manera: contienen alegación de la controversia en base a los hechos que servirán luego de fundamento para la sentencia de mérito. En ambos casos para acceder a la etapa probatoria se exigía la oposición del demandado respecto a las alegaciones del actor. Esto en forma contraria en el sistema existente en el proceso del Common Law, donde las partes debían arribar a un acuerdo sobre los puntos contradictorios. La alegaciones contradictorias de las partes ante la Chancery que permitían determinar los puntos relevantes de prueba es posible encontrarlas también en el proceso romano-canónico. Incluso las reformas posteriores del proceso de Equity en la edad moderna tienen raíces en el proceso romano-canónico. Los interrogatories se asemejan a las positiones del proceso romano-canónico. En ambos casos se hacía referencia a puntos concretos respecto de los cuales la contraparte debía responder en forma concreta. Finalmente en ambos sistemas regía el principio de la escrituralidad. Bill of complaint y answer debían ser escritos de la misma forma que lo ve en el proceso romano-canónico el libelo de demanda y de exceptiones. La causa fundamental de la influencia del proceso romano-canónico sobre el proceso de Equity se manifestó en el hecho de que la mayoría de los Chancellors hasta el siglo XVI recibieron la formación por parte de clérigos sobre el derecho romano-canónico. Una clara manifestación de eso es que los Chancellors ejercerían su poder jurisdiccional como "judges of reason and consciente"  lo que implicaba estar sometido a principios totalmente diferentes de los existentes en el Common Law. Sin embargo, la jurisprudencia de equidad asumió sólo un carácter de complemento a la del Common Law siendo necesariamente influenciada a lo largo del tiempo por principios, conceptos y estructuras formales propias del Common Law. Es por ello que incluso con este antecedente del procedimiento de equidad no es posible hablar de una recepción del proceso romano-canónico, siendo que el procedimiento del Common Law terminó opacando y finalmente influenciando a aquel en Inglaterra.

Aldo Ahumada Chu Han VI. CONCLUSIONES. Hasta donde se conoce, en el período de los anglosajones no es posible demarcar la existencia de un proceso civil en Inglaterra, sino más bien de un sis tema jurídico donde las pretensiones privadas (no diferenciadas de las penales) se efectivizaban haciéndolas valer atribuyendo responsabilidad al demandado poniendo en él la carga de la prueba. El procedimiento era extremadamente formalista y el detalle del uso de determinados términos en forma exacta determinada que se ganara o perdiera un proceso. La dependencia de las formas, en alguno casos como en la prueba, perfectamente tasadas y preestablecidas en su valor con criterios no racionales, sino ritualisticos, sujetaban al derecho invocado en definitiva a su suerte procedimental. Es a partir del siglo XIII que se desarrolla en Inglaterra con el procedimiento de los writ una nueva visión del sistema jurídico: el derecho como un sistema procesal conformado por las distintas fórmulas que permitían solicitar la tutela jurisdiccional de los derechos. Si existía el correspondiente writ para el resguardo de un derecho, éste recibía tutela jurisdiccional ("no writ, no right"). La correcta elección del writ tenía íntima vinculación con los presupuestos materiales y procesales de las pretensiones. En efecto el derecho material era impensable y mucho menos conceptualmente separable del derecho procesal. Mucho más aún, éste último era el presupuesto para la existencia del primero. Las consecuencias negativas del formalismo riguroso de los writs no tardaron en manifestarse. La producción, reproducción y modificación de los distintos writs a los efectos de contemplar distintas situaciones en las cuales se requería la protección judicial no logró impedir el surgimiento de lagunas. De esta forma había muchos supuestos de hecho respecto de los cuales o no existía el respectivo writ, o el que más se asemejaba terminaba por ser desechado. Este fenómeno del excesivo de formalismo en la exigencia de los writs en las cortes del Common Law da lugar al surgimiento del procedimiento fundado en equidad (Equity). Si bien es llamativa la similitud con la actividad cada vez más flexible del pretor en Roma para otorgar otros medios de tutela de derechos diferentes de una actio como podía ser un interdicto. Con el sistema de equidad no sólo se flexibiliza el mecanismo de acceso a la tutela judicial, sino que además se desarrollan reglas procesales que tienden precisamente a superar el ritualismo en el cual había caído el Common Law. Ambos coexistieron pero siempre tuvo mayor importancia y aplicación personal y material el sistema del Common Law. El procedimiento de equidad no tardó mucho tiempo en integrarse también de rigidez y formalismo. Ambos no fueron codificados, se fundaron en la costumbre, práctica tribunalicia y en el sistema del precedente. La influencia del derecho romano-itálico y romano-canónico no fue solo mediata sino cronológicamente posterior al surgimiento de un sistema ya consolidado. Las similitudes de la actio-formulae con el right-writ son varias, pero con una independencia y falta de interdependencia que permiten con corrección describir en realidad institutos paralelos similares y no derivados.

ANEXO

¿Es el common law el mejor sistema jurídico en el mejor de los mundos globalizados posibles? Libres reflexiones sobre los desarrollos de la teoría del derecho y sus desafíos actuales Robert Jacob1  * 1 Université de Liège, Faculté de droit et de science politique, Bélgica. RESUMEN Desde una perspectiva histórica se intenta aportar elementos que clarifiquen la problemática sobre la mundialización y la confrontación de las culturas jurídicas. Así, por una parte, se ofrece una interrogación acerca de la manera en que se practica la teoría del derecho en el mundo anglosajón y en el continental europeo, lo cual conduce a poner en cuestión su pretensión de universalidad. Por otra parte se analiza y discute el estatus y la pertinencia de ciertas teorías del derecho, como la del legal origins theory, que afirman la superioridad del common law sobre el resto de las culturas jurídicas. Se destaca además la necesidad de introducir la dimensión sociológica para la comprensión del fenómeno jurídico.

Me sitúo en la perspectiva de la mundialización. Hoy hay un choque entre las culturas jurídicas a nivel mundial. Quizá mis investigaciones como historiador del derecho y de la justicia sean susceptibles de aportar elementos que esclarezcan las problemáticas que pueden ser engendradas por puntos de contacto potencialmente conflictivos. Inicialmente había pensado en tratar dos temas: la "hegemonía del common law" por una parte, e "hispanidad y sacro judicial" por otra; dos vastas áreas culturales entonces, la del common law y lo que se llama el mundo hispánico. Pero no creo poder abordar en una sola sesión temas tan amplios.  Por esta razón, me limitaré al primero de los dos temas. Lo haré privilegiando su abordaje mediante la teoría del derecho, ya que es la disciplina de los que me han invitado a dictar este seminario. En un primer momento, me preguntaré sobre la manera muy diferente en que se concibe y se practica la teoría del derecho en el mundo angloamericano por un lado, y en Europa continental por el otro.  En una segunda parte, me interrogaré más particularmente sobre la pertinencia de ciertas afirmaciones acerca de la superioridad de una cultura jurídica sobre otra, en este caso de los sistemas de common law sobre los derechos de tradición romanista, afirmaciones que se dan hoy cada vez más a menudo. No se trata ni de una mirada de conjunto ni de una investigación profunda, sino sólo de reflexiones, de comentarios a los propósitos de ciertos autores, relacionados a veces por asociaciones de ideas igualmente libres: las sugeridas a un historiador comparatista por debates iniciados en campos teóricos que no son a priori los suyos. I. ¿Es pensable una teoría universal del derecho? Todos mis lectores que enseñan Teoría del derecho me han planteado la misma reflexión: "Cuando lo leemos nos preguntamos si es posible una teoría universal del derecho, pues cada cual está determinado por los estudios que ha hecho, por el idioma que habla, por el derecho con el que está familiarizado".  La teoría del derecho pretende ser general y universal, porque el derecho pretende ser un fenómeno universal, pero al fin, ¿es posible? ¿Los teóricos del derecho no están todos determinados por sus experiencias, sus referencias? ¿No habría que ser más modestos y reducir el objeto de la teoría a tal o cual derecho en particular? Y por otra parte, ¿podemos imaginar que un sistema jurídico particular esté investido, en desmedro de todos los demás, de una vocación por la universalidad? El tema de la atribución al common law de tal vocación me pareció el telón de fondo de mis relaciones con mis colegas chinos; ya les hablé a ustedes del rol que desempeñaron estas relaciones en la fase final de elaboración de mis trabajos. Mi libro (Jacob, 2014a) ha sido objeto de una primera edición en idioma chino, incluso antes de ser publicado en francés. La universidad Jiao Tong de Shanghái, que lo publicó, se volvió célebre por la famosa "clasificación de Shanghái" de las universidades, hecha a medida para ubicar siempre a las de Ivy League en el primer puesto. Es sin duda la más americanizada de China. Esto es, entre otras cosas, por lo que creí entender que la invitación que me había llegado era una especie de reacción contra la omnipresencia de la cultura estadounidense, en la que se ve inmersa la facultad de Derecho. Omnipresencia que por otra parte hay que comprender. Los chinos recién se abrieron al mundo a partir de la década de 1980.  Antes, el país estaba encerrado en sí mismo. Miran hacia Occidente y lo primero que ven son los Estados Unidos, el primer idioma que aprenden es el inglés. Hacia el derecho también dirigen una mirada curiosa, pues les es extraño, o al menos según las formas que adoptó en las culturas occidentales. Lo que los occidentales consideran derecho, ellos lo perciben como una suerte de prolongación de la economía. Hay que "hacer negocios", hay que integrarse a un mundo que es ante todo una gran economía. Ahora bien, los occidentales parecen haberlo comprendido: el derecho es para ellos un regulador esencial de la economía. Por ende, deben interesarse en él.  En ese momento, encuentran evidentemente la corriente Law and Economics, que se formó sobre todo en los Estados Unidos precisamente al mismo tiempo, en la década de 1980, cuya importancia creció ininterrumpidamente desde entonces y que no corría el riesgo de desmentir sus primeras impresiones. Y se encuentran también con los autores clásicos de la Teoría del derecho en lengua inglesa, es decir principalmente con aquellos cuyos nombres supongo que todos ustedes conocen: Dworkin, Rawls, Hart, Hayek, etc. Sin duda conocen menos el de Berman, un teórico del derecho estadounidense que escribió una historia del derecho muy curiosa, Law and Revolution (Berman, 1983).  Berman era un especialista del derecho de los países socialistas quien, tardíamente, se volcó hacia la historia del derecho del Medioevo para buscar allí la clave del nacimiento de las culturas jurídicas occidentales. Su perspectiva incluye ciertas ideas interesantes pero, como no era medievalista, está plagado de errores y aproximaciones, muy propios para desconcertar a los historiadores de carrera.  Sin embargo, su libro está escrito en inglés, pretende hacer una síntesis de la historia jurídica y, aunque en Europa su influencia sea prácticamente nula, se transforma en una especie de Biblia para los que deben descubrir rápidamente una historia jurídica que desconocen por completo. La experiencia china no se da aisladamente. Por todas partes en Asia, y sin duda en numerosos países emergentes, hay facultades de derecho que nacen, se forman muy pronto y fundan su enseñanza sobre estas bases, las cuales supuestamente dan cuenta de todo. Ahora bien, todos estos autores están impregnados de la práctica jurídica de sus países. Si abrimos sus libros, vemos que todos los materiales que utilizan vienen sin excepción de la historia del derecho inglés o estadounidense. No se hace teoría del derecho sobre la nada; necesariamente hay que alimentar el razonamiento con ejemplos, con referencias a leyes, a sentencias, a casos, etc. Es decir que dichos materiales son muy determinados y están muy localizados desde el punto de vista cultural. Pero más allá de la determinación cultural de los materiales utilizados, existen también lo que yo llamaría las referencias implícitas, es decir la manera en que nos representamos las cosas independientemente de los términos en los que se las enuncia.  Cuando un francés emplea el adjetivo "légal" quiere decir lo que es conforme a la ley, entendiendo la ley como una norma establecida en abstracto, independientemente de los casos concretos en los que se aplica. Cuando un anglosajón emplea el adjetivo "legal" no entiende en absoluto lo mismo, ni siquiera ve necesariamente una norma jurídica predeterminada en relación con los procesos juzgados o por juzgar. A menudo, hay que traducir "legal" [ingl.] no como (seguramente no como) "légal" y ni siquiera como "juridique"; a menudo la traducción correcta, en francés o en otra lengua latina es "judiciaire" ["judicial" en esp.].  Es "legal" [ingl.] lo que es conforme a lo que deciden comúnmente los tribunales, no sólo lo que han decidido en el pasado, sino también lo que deciden en el presente y lo que podemos suponer que decidirán en el futuro, ya que el "law" es un campo en movimiento perpetuo. Así, los materiales utilizados y las referencias implícitas constituyen lo que llamaré el bagaje cultural del teórico del derecho, que no puede ser universal pues no conocemos todo, no se es jurista sin más como se es físico, biólogo o sociólogo, se es jurista de un orden jurídico determinado. Ahora bien, me parece que hay una contradicción entre el estatuto epistemológico de la teoría del derecho -pues esos autores (Dworkin, Hart, Hayek, etc.) pretenden hacer teoría del derecho-, y lo que es precisamente su bagaje cultural. ¿Por qué? Porque la teoría del derecho nació antes que ellos e independientemente de ellos. Es una disciplina que se formó no en los Estados Unidos ni en Inglaterra sino en Europa continental, y que tiene una tradición bastante larga puesto que continúa la tradición de la filosofía del derecho. ¿Hasta dónde hay que remontarse? Quizás hasta la Antigüedad o el Medioevo. En todo caso muy probablemente hasta los iusnaturalistas, hasta los teóricos del derecho natural de los siglos XVII y XVIII. Y luego hay una continuidad: la Escuela Histórica Alemana de Savigny, los libros de Ihering sobre el espíritu de las leyes del derecho romano, y de ahí descendemos hasta Kelsen o hasta Radbruch en el siglo XX, en Italia hasta las corrientes de Norberto Bobbio, de Santi Romano, etc. Todos estos intelectuales sin excepción, desde hace pues cuatro siglos, han hecho la teoría de un sistema de normas que concebían abstractas y constituidas con anterioridad a todo acto de aplicación. Pensaron a partir de órdenes jurídicos, derecho romano, derecho canónico, derechos de sus propios Estados, que ya eran sistemáticos.  Ahora bien, cuando Dworkin o Hart se ponen a trabajar, su bagaje cultural no va en el mismo sentido. Siempre los lleva a concebir el derecho como un mundo de procedimientos. Acabo de poner el ejemplo del adjetivo "legal" [ingl.] que remite al proceso, a la acción de los tribunales, pero podría decir lo mismo de expresiones como "rule of law" o "due process of law". A menudo se traduce "rule of law" como "État de droit" ["Estado de derecho"], pero en realidad "due process of law" y "rule of law" se refieren a la sumisión de todo sujeto y de toda autoridad a una instancia judicial reguladora, a procedimientos contradictoriamente organizados y en perfecta lealtad procesal. Es eso en lo que piensa intuitivamente el sujeto inglés o estadounidense, y no en una constitución escrita, en un armazón normativo y administrativo, una jerarquía de normas connotadas por fórmulas como "État de Droit", "Straatsrecht", etcétera. La constatación que hago ahora remite a lo que les decía al comienzo de mi seminario. Es decir, que hay en definitiva dos maneras de abordar el derecho: una manera a partir de las normas y otra a partir de los modos de resolución de los conflictos. Les decía que el modo de abordaje dominante en la historia del derecho, así como en la teoría del derecho, es en general a partir de las normas -el derecho es concebido como un corpus de normas materiales-, mientras que yo había elegido un abordaje histórico a partir de la resolución de los conflictos. En cierta forma, esto me acercaba a los common lawyers. Su percepción de las cosas tiene más que ver con los modos de resolución de conflictos -no con cualquier modo sino con los modos típicos del common law de resolución de conflictos- que con un corpus normativo preestablecido. De allí su dificultad para ubicarse en un terreno, el de la historia del derecho, trabajado por intelectuales que siempre pensaron la teoría como la de los sistemas normativos. Esta es una dificultad de la que un autor como Hart es particularmente consciente. En las primeras páginas de su libro El concepto de derecho encara, como todos los teóricos del derecho, un trabajo de alcance general y universal -se trata del concepto del derecho, no del concepto del derecho inglés o del derecho estadounidense, pero inmediatamente encuentra la oposición previsible de otros juristas célebres ingleses y estadounidenses como Austin, Holmes o Llewellyn, que expresaron un franco escepticismo respecto de la posibilidad de hacer una teoría del derecho como sistema de normas. Ya en la primera página Hart escribe:  "El juicio según el cual una regla es una regla de derecho válida difiere de la predicción del comportamiento de las autoridades" (Hart, 1961, p. VII) 1 Creo que un europeo continental jamás habría sentido la necesidad de tomar esta precaución. "El juicio según el cual una regla es una regla de derecho válida" remite al problema de la Geltung kelseniana. Presuponiendo que el derecho es un sistema de normas, el problema de Kelsen consiste en definir lo que es dicho sistema y en determinar en qué condiciones una norma jurídica es válida en su interior. ¿Qué tendría que ver esta problemática con la predicción del comportamiento de las autoridades? Kelsen nunca habría pensado en hacerse esta pregunta. Los que la hacen son autores como Holmes o Llewellyn, quienes creen que todo armazón normativo es intrínsecamente ajeno a la práctica y, por ende, a la realidad del derecho. Para ellos, el conocimiento del derecho es la famosa fórmula de Holmes, que remite en efecto a la predicción de lo que van a decidir las autoridades -entiéndase: las autoridades judiciales. El saber jurídico es una especie de adivinación, de anticipación probabilística sobre decisiones aún desconocidas.  No es un trabajo de reflexión sobre un conjunto finito de normas conocidas; el problema no consiste en saber cuáles son jurídicas y cuáles no lo son; es una suposición sobre el movimiento de las decisiones de justicia. A mi entender, el esfuerzo de Hart es un poco desesperado. Su empresa consiste en emprender una teoría del derecho "a imagen de Kelsen", es decir como alguien que tiene en mente la herencia romanista, pero teniendo presente al mismo tiempo los materiales y los referentes explícitos e implícitos que son en realidad los de Holmes y los de Llewelyn. Holmes y Llewelyn en el fondo están más cerca del espíritu del common law que Hart. Hay en este último una distorsión, una especie de contradicción entre el estatuto epistemológico de la teoría, su vocación de producir un conjunto de conceptos universales, y los materiales que alimentan esa reflexión teórica. Ahora bien, podemos observar una contradicción del mismo orden, pero esta vez en sentido inverso, en unos autores alemanes que se interesaron por el derecho angloamericano. La teoría, sobre todo estadounidense, del derecho ha sido marcada por ciertos autores alemanes que abandonaron Alemania o Austria entre 1930 y 1940 porque huían del nazismo; que por consiguiente vivieron y trabajaron en Inglaterra y en los Estados Unidos, que adoptaron el inglés como lengua de escritura, pero que tenían en todo la formación típica del jurista alemán nutrida de la historiografía alemana del derecho. Me estoy refiriendo a dos autores, Kantorowicz y Hayek. El primer capítulo del libro Los dos cuerpos del rey, de Kantorowicz (1957), está consagrado al análisis de cierto número de cases de common law, casos juzgados de los siglos XVI y XVII, especialmente el célebre Calvin's Case de 1608 -al cual Kantorowicz, quien lo menciona sólo de paso, no le da el lugar que ocupa en la historia del common law. Al leerlo y releerlo, tuve la impresión de que no entiende bien el alcance de las decisiones inglesas de esa época, porque su referente implícito es una dogmática del derecho, dogmática religiosa y dogmática jurídica que él proyecta sobre esas decisiones judiciales inglesas. Las incorpora a una construcción intelectual que elabora a partir de la teología, pero que es totalmente extraña al espíritu del derecho inglés. Les dije que iba a hacer algo muy libre. Es por eso que no discutiré página por página el texto de Kantorowicz, relacionándolo con los textos de los cases que comenta. Pero cada vez que tuve esta experiencia, me dije que no entró lo suficiente en el espíritu del common law como para captar realmente el alcance de las decisiones judiciales. No son decisiones judiciales como un alemán puede concebir lo que es una decisión judicial: son "judgements" o "reports", es decir opiniones personales de jueces cuyo alcance es mucho más reducido de lo que cree. En el Calvin's Case, entre otros, esto es muy evidente. La expresión "Los dos cuerpos del rey" remite a la distinción entre el cuerpo físico y el cuerpo político. Kantorowicz comienza su libro con los casos juzgados ingleses, pero no ve allí más que una introducción a la teología de los dos cuerpos, que es su verdadero objeto.  La teoría no le parece importante sino en tanto permite objetivar en la persona del rey un cuerpo político separado del individuo físico, y por consiguiente conceptualizar la soberanía en lo abstracto. Ahora bien, si leen el Calvin's Case, se darán cuenta de que en realidad el informe de Coke apunta, muy por el contrario, a utilizar la distinción entre los dos cuerpos para resaltar el cuerpo físico en detrimento del cuerpo político, puesto que el vínculo que da a Calvin el beneficio del common law es la relación que se establece entre el sujeto de derecho y el cuerpo físico del rey (Braillon, 2010; Jacob, 2014b). Hay una suerte de malentendido sorprendente cuando se considera desde el punto de vista interno la cadena de las decisiones inglesas que incluyen una referencia a la imagen de los dos cuerpos, pero es un malentendido que nace del hecho que la lectura del texto es realizada con un prejuicio determinado por la cultura jurídica del autor, que no es precisamente la de los common lawyers. Podría decirse otro tanto de Hayek, un autor que quizás les sea más familiar que Kantorowicz. Como sabemos, es el gran teórico del neoliberalismo. Por eso, se ha transformado hoy en el pensador del mundo tal como va, lo cual significa que es ineludible. Ya sea que lo sigamos o que nos opongamos a sus teorías, siempre nos veremos en la obligación de definirnos en relación con él. Su esquema de pensamiento parece una transposición al campo de la teoría del derecho del pensamiento de los economistas clásicos, particularmente de Adam Smith. El mundo debe ir unificándose en la Gran Sociedad de Adam Smith. Es una sociedad de competencia entre empresas. Se hace que las empresas entren en competición pero, según Hayek, la Gran Sociedad es también una sociedad de competencia entre las culturas jurídicas. Y en esas culturas jurídicas, Hayek ve una oposición entre dos tipos, lo que él llama los constructivismos en oposición al laissez-faire, que es lo que prefiere.  El constructivismo tiene que ver explícitamente con los pensamientos provenientes de las Luces y luego con el marxismo, pero la noción termina extendiéndose en general a todas las culturas jurídicas de tradición europea continental, de espíritu romanista; las que tradicionalmente construyen sistemas y llegan a construirlos políticamente, mediante la norma jurídica concebida como la expresión exclusiva de un voluntarismo político. Del lado del espontaneísmo, por el contrario, se ve surgir el common law, como paradigma del derecho que se elabora fuera del pensamiento político y, por consiguiente, necesariamente mejor. Sin embargo, Hayek prefiere reducir esta oposición a la existente entre el derecho escrito, y por ello establecido y sistemático, y el derecho consuetudinario. Hayek revaloriza la idea de costumbre, a su entender injustamente despreciada por las teorías clásicas. La competencia entre las culturas jurídicas deviene entonces una competencia entre los derechos escritos y los derechos consuetudinarios (derechos que serían incluso en realidad todos consuetudinarios, si se considerara que las construcciones sistemáticas no son sino los ropajes de culturas en el fondo todas consuetudinarias). Pero al leerlo, nos percatamos de que la referencia implícita que habita su pensamiento, la distinción entre lo escrito y lo consuetudinario, reproduce la distinción entre lo escrito y lo consuetudinario tal como ha sido pensada por la tradición romanista, a la cual debe su propia formación. Esquemáticamente, encontramos en esta concepción de la costumbre una capa antigua que data de la escolástica medieval, la cual define la costumbre como la combinación de dos elementos, uno material (la reproducción en una sociedad de cadenas de actos semejantes), y el otro moral (la opinio iuris o si se quiere el sentimiento de obligatoriedad que supuestamente habita los sujetos de la norma consuetudinaria) -así quedó por otra parte como la definición clásica de la costumbre en los manuales de derecho-, capa a la que se le sobreimpone otra moderna, el historicismo de la escuela histórica alemana de Savigny, que ve en ella la forma primera y espontánea de todo derecho. Pero en todos los casos, la costumbre no es pensada sino en referencia a la ley escrita, en la concepción romanista de la ley.  Es un Ersatz 2 de ley, que muy bien se puede desacreditar en nombre de la superioridad del espíritu de sistema (lo que terminó por ser la corriente dominante de los pandectistas alemanes) o revalorizar, como lo hicieron los germanistas de la misma escuela histórica alemana del siglo XIX y de la primera parte del siglo XX. Esta última tendencia, Hayek la prolonga en un terreno totalmente distinto. Faltaría saber si esa concepción de la costumbre puede aplicarse al common law. ¿Se trata de un derecho consuetudinario, así entendido? No me convence en absoluto. Pienso que cuando se dice que el common law es un derecho consuetudinario hay más o menos, desde Blackstone y su teoría del juez oráculo, tantas opiniones como autores que han escrito sobre el carácter consuetudinario del common law -idea que por otra parte sumerge a los common lawyers en un abismo de perplejidad. Junto a Hayek y Kantorowicz podría agregar a Weber, podría agregar al propio Savigny. Muchos autores alemanes, cuando evocaron el common law, imaginaron una especie de "derecho germánico" que habría evolucionado en forma distinta a su propio derecho germánico, lo cual es otra forma de los mismos malentendidos. De hecho, las oposiciones entre lo romano y lo germánico, entre lo escrito y lo consuetudinario, no dan cuenta de la diferencia entre el civil law y el common law. En mi libro (2014a) he tratado de abrir otro enfoque, explorando la diferencia entre las dos culturas en su relación con lo sacro. Enfoque que, por supuesto, no excluye otros. ¿Cómo hacer la teoría del common law si el mismo common law pretende ser absolutamente no sistemático? La teoría, a mi entender, postula un espíritu de sistema. El que afirma ser teórico del derecho aspira a poner las ideas en orden, a producir ideas que sean coherentes, que sean conceptuales y que acudan en ayuda de los juristas en todos los aspectos de su vida de juristas, ya sea en los aspectos prácticos, de enseñanza u otros. ¿Cómo cumplir con este cometido respecto de un derecho que pretende ser no sistemático? De hecho, creo que hay que admitir la idea de que la teoría depende del objeto del que se hace la teoría, y lo que marca la diferencia entre las dos corrientes es el hecho de que en el caso de los juristas de Europa continental el objeto de referencia, del que hacen la teoría, es ya en sí mismo organizado, es ya en sí mismo sistemático. En un estudio reciente, Anne-Françoise Debruche (con quien colaboro regularmente; nuestras preocupaciones son muy semejantes) plantea el mismo problema que acabo de presentar pero en un nivel de alguna manera inferior: ¿el derecho es una ciencia? (Debruche, 2015). La teoría del derecho es la filosofía o la teoría de una cosa, pero antes de hacer dicha teoría, hay que preguntarse si su objeto mismo tiene el carácter de un saber científico. Por supuesto, contestan algunos según la tradición de los romanistas. Si tomamos el ejemplo de Alemania, la idea de Rechtswissenschaft, ciencia del derecho, está absolutamente presente en todas partes. No hay una palabra en alemán para designar lo que los franceses designan como jurisprudence ["jurisprudencia"], como conjunto de las decisiones de los tribunales. En alemán se dice Rechtswissenschaft.  Entro en una facultad, estudio la Rechtswissenschaft, los tribunales que dictan sentencias hacen Rechtswissenschaft y el legislador, muy científico también, hace igualmente Rechtswissenschaft. El mundo del derecho está totalmente inmerso en la ciencia. ¿De dónde viene esta ciencia? Viene de la iurisprudentia romana, que ya era a su manera una ciencia. ¿Qué quiere decir la palabra "iurisprudentia"? "Prudentia" designa, literalmente, el saber experto; no hay que traducirlo con el término francés "prudence" ["prudencia"]. Un general prudente no es un general pusilánime o atentista, es un general que ya ha librado muchas batallas y que toma sus decisiones a partir de lo que ya ha aprendido. Pero es un saber que está organizado y elaborado fuera del debate judicial propiamente dicho. Retomando el pensamiento de Aldo Schiavone, es una combinación de casuística y de espíritu de sistema. Casuística: el casus del derecho romano y el case del derecho angloamericano no son en absoluto lo mismo. El casus del jurisconsulto romano es un casus imaginario elaborado en el marco de la enseñanza o de la consulta. ¿Qué hacen los juristas romanos? O comentan las leyes y las obras de otros jurisconsultos (comentarios ad Edictum, ad legem Falcidiam, ad Sabinum, etc.), o bien evacúan consultas, dan responsa. Y al comentar imaginan casus en los que efectivamente se encuentran esos famosos personajes Primus y Secundus, Aulus Agerius y Numerius Negidius, etc. Se los compara a veces con los cases de common law, pero de manera abusiva. La casuística romana nunca está vinculada con la solución de litigios concretos. Es una casuística imaginaria y abstracta, ordenada en sistema porque se desarrolla en torno a principios formalmente enunciados. Es también un saber prejudicial, en cuanto que apunta a fijar en realidad la norma anterior al proceso, dejando a los jueces completamente libres para lo que tengan que decidir. El proceso, la sentencia propiamente dicha, no le interesan al jurisconsulto romano. No se encuentra nunca en el corpus jurídico romano la presentación de una causa particular. Si quieren saber cómo se juzgaba en Roma les va a resultar muy difícil encontrar ejemplos. Para tratar de descubrir algún asunto concreto, hay que recurrir a fuentes no jurídicas, hay que acudir a la historiografía, a las fuentes históricas o, eventualmente, a la retórica, a los alegatos de Cicerón, etc. Por el contrario, la iurisprudentia es siempre un saber de las normas concebidas en abstracto y ordenadas en sistema. Ahora bien, ese corpus fue reelaborado después numerosas veces, a lo largo de los siglos, por juristas que actuaban siempre con el mismo espíritu. Es a través de las obras de los glosadores, de los iusnaturalistas, de los codificadores, que se constituye una "ciencia del derecho": Rechtswissenschaft. Tengamos en cuenta que la palabra "ciencia" sólo remite aquí a la idea de un saber conceptualizado, organizado y jerarquizado. No implica la idea de sumisión de dicho saber a una validación externa. El derecho puede ser considerado una ciencia del mismo modo que la teología, es decir que se trata en los dos casos de un saber normativo, deductivo y organizado, pero que no está sujeto a una validación por la confrontación con el mundo exterior. No es una ciencia de la observación o de la experimentación como lo son la biología, la física o, en las ciencias llamadas humanas, la sociología o la economía política. La diferencia procede de la cesura que se ha abierto en las culturas occidentales entre el derecho y los hechos.  El derecho se puso en un mundo aparte, dejando afuera los hechos que se transformaron en el objeto de las ciencias propiamente dichas. Hay que objetivar la noción de hecho para hacer ciencia, para ser físico, biólogo o economista. La validez de sus teorías dependerá de su capacidad para corresponder a los hechos. El derecho, por el contrario, o la teología, son disciplinas cuya validez no depende en absoluto de los hechos. Esta distinción entre el derecho y el hecho es primordial, porque es lo que permite definir las condiciones epistemológicas de la concepción del derecho como ciencia. Ahora bien, esto encuentra vigorosas resistencias en el medio angloamericano. Como lo subraya Anne-Françoise Debruche (quien, en tanto profesora en las facultades de derecho civil y de common law de Ottawa, tiene a menudo la ocasión de observarlo), una expresión como "legal science" es impensable en inglés. La palabra inglesa "science" sólo remite a las ciencias de la observación y de la experimentación. Es por ello que la idea de que el derecho podría ser el objeto de una ciencia parece muy extraña. De aquí se desprende que la idea de cultivar el saber jurídico por sí mismo parece igualmente extraña. Los programas de investigación privilegian sistemáticamente las que lo incluyen en lo social (derecho y sociedad, derecho e historia, derecho y literatura, derecho y economía).  Vuelvo aquí a lo que desarrollaba en una sesión anterior del seminario: como la distinción law/fact no tiene en absoluto la misma importancia que la distinción entre el derecho y el hecho en las culturas continentales, como el derecho no se distingue fundamentalmente de la práctica social de la solución de los conflictos, cuesta imaginar que pueda constituirse en objeto de ciencia autónomo. Concibiendo el derecho a imagen del árbol de justicia, Anne-Françoise Debruche propone considerar la concepción romanista del derecho como una ciencia de las raíces, mientras que la concepción anglosajona se consagra únicamente a la contemplación del follaje. Admitiendo el valor relativo de las metáforas, propondría por mi parte la oposición entre la arquitectura y la nube. Un sistema romanista pretende ser una arquitectura; es por eso que las controversias de los teóricos del derecho se tejen en torno a una teoría de la arquitectura. Por el contrario, el common law puede ser comprendido como una nube de puntos, en la que cada punto está constituido por una opinión de juez susceptible de sentar un precedente, de tal modo que la nube se desplaza constantemente. El malentendido sobreviene cuando un hombre formado para la navegación aérea en la nube entra en una catedral y cree, en cuanto toma y analiza el mortero de una junta, que ha comprendido la catedral. Es un poco la impresión que da Dworkin cuando se aventura en la evocación de uno u otro rasgo de un derecho que no pertenece a la tradición anglosajona. Más frecuente, el malentendido inverso se presenta cuando un hombre formado para la arquitectura intenta hacer el plano de la nube. ¿No es esto en el fondo lo que revela la inconsistencia del método de Hart, de Kantorowicz, de Hayek, tal como ha sido evocado precedentemente? Más pertinentes, a mi entender, son las actitudes de ciertos autores ingleses que comparten preocupaciones teóricas, aun si se muestran plenamente conscientes de la dificultad de un proyecto de teoría del derecho aplicado al common law. Pienso en Brian Simpson y en John Baker, a los que siento cercanos sin duda porque como yo son historiadores y por ello guardan distancia respecto del uso inmoderado de los conceptos (Simpson, 1987; Baker, 2001).3 De hecho, tienen un objetivo más modesto. No pretenden hacer una teoría universal del derecho, sino que se preocupan sólo por el common law. Constatan la imposibilidad de identificar en él un cuerpo de reglas fijas. Existen principios, reglas generales, pero es imposible encerrarlos en enunciados canónicos formales que serían establecidos de una vez por todas, pues el sistema está en movimiento perpetuo. Resiste absolutamente a todo intento de definitio, definición de los términos, definición de los principios jurídicos, que es uno de los ejercicios favoritos de los juristas de formación romanista y que ha alcanzado en Alemania una suerte de apogeo conceptual. Entonces, la reflexión teórica consiste sobre todo en subrayar los límites de la teoría. John Baker presenta igualmente la tesis de los dos cuerpos del common law. Detrás de su cuerpo visible (la nube de puntos en la imagen que yo proponía anteriormente) se encontraría un cuerpo invisible, hecho de principios que generan (o serían generados por) la configuración de la nube -lo que sería (¡una imagen más!) algo como lo que la filigrana es al papel. Ese cuerpo habitaría el espíritu de los common lawyers y se transmitiría con la práctica de su derecho. Pero al estar destinado a permanecer invisible, es decir al ser imposible de expresar mediante palabras, sigue condenado a escapar también a toda tentativa de teorización. Frente a todo el tipo de consideraciones efectuadas en el presente apartado, se me ha preguntado: 4 "¿La filosofía del derecho puede elaborar una teoría relativa a la naturaleza del derecho, sabiendo que el teórico del derecho está determinado por el sistema jurídico al cual pertenece?"  No se puede contestar con un sí o con un no a una pregunta semejante, pero creo que toda la exposición que he hecho hoy tiene que ver con esa pregunta. ¿Es posible una teoría general del derecho? En realidad, lo creo y no lo creo. Lo creo porque, como ustedes saben, soy un adepto a la teoría del derecho de Lucien François, que pocos conocen, pero que desplaza completamente el problema de la teoría del derecho (François, 2012). El punto de partida de su teoría está bien determinado por su propia cultura jurídica: la cultura romanista. En su origen es una teoría de la norma y de los sistemas de normas. Pero el hilo conductor de su empresa lo lleva a desprenderse absolutamente de ello. Crea un léxico enteramente nuevo que no depende de ningún sistema jurídico determinado, que no es pues el léxico del derecho francés, ni del derecho alemán, etc. No es posible explicar eso ahora. Sería objeto de otro seminario. Puedo decirles que realmente se corrió de la manera en que se hace habitualmente la teoría del derecho.  En este aspecto está manifiestamente solo por el momento; tiene algunos adeptos, pero en fin, progresivamente la idea se va instalando. Personalmente, creo que yo no podría haber hecho lo que hice si mi referencia implícita no fuera la teoría del derecho de Lucien François. Es así como he podido pensar la diferenciación entre el common law y el civil law, y es así también como puedo pensar, como puedo repensar el ius en derecho romano o redefinir el ius en derecho romano. Pero realmente son otras historias. II. ¿El common law o el mejor derecho del mundo? Simpson y Baker se abstienen también de proclamar que el common law es el mejor de los derechos posibles; no llegan a eso. Son especialistas de un sistema, se interrogan sobre la naturaleza de ese sistema, pero no pretenden que sea necesariamente superior a todos los demás. Pero estamos en un mundo en el que reina la lógica "lengua única, pensamiento único, globalización centrada en Estados Unidos" y es muy fuerte la tentación de considerar que la potencia dominante del mundo detenta necesariamente el mejor de los sistemas jurídicos. Se alcanza muy pronto ese otro estadio, que es el de un imperialismo cultural. Anne-Françoise cita a un autor como John Henry Merryman, quien desarrollaba un método de comparatista a propósito de la enseñanza. ¿Cómo se aprende el derecho? Comparaba sobre todo los Estados Unidos con Francia. ¿Cómo se enseña el derecho? En Francia -y por otra parte pienso que en México también-, un curso de derecho está organizado a partir de grandes principios. Se divide la materia en grandes partes, se las articula en torno a grandes principios, luego se va hasta los casos de aplicación. Se enseña al estudiante un armazón, una arquitectura intelectual. En cambio, en los Estados Unidos se analizan cases, se trabaja sobre cases, y el estudiante no es tributario de una arquitectura intelectual. Es iniciado en la discusión, en cierta manera de implicarse en ella, y de algún modo se lo invita al mimetismo. Cuando encuentre un problema, imitará lo que se le ha enseñado en sus estudios o razonará por analogía. Merryman opone este método al método francés llamado cartesiano.5 Frente al espíritu cartesiano francés, la flexibilidad y la plasticidad del common law. De ahí deduce que el common law es necesariamente superior: The reader may have formed the impression by now that I consider legal education in the United States to be superior to that in most civil law universities. That is a correct impression; ours is better.6 Esto es claro. La afirmación de la superioridad del sistema de common law está planteada. Al respecto, quisiera evocar un episodio de la historia reciente. Se trata de la moda, en ciertos ámbitos, de lo que se llama la "Legal Origins Theory" (la teoría de los orígenes jurídicos). Es una teoría presentada por profesores estadounidenses, que fue consagrada por unos informes del Banco Mundial y se está transformando en una especie de doctrina oficial de cierto número de instancias internacionales.7 ¿De qué se trata? Es una teoría que surge en el campo del Law and Economics. Su propósito es pues evaluar la regla del derecho desde el punto de vista de la economía: ¿cuál es la más eficaz, la que más contribuye al desarrollo o al dinamismo? Cuatro autores estadounidenses, tres profesores de Harvard y uno de Chicago, se abocaron a estudios sucesivos sobre el derecho de las sociedades en una serie de países. En un primer momento, su estudio se aplicaba a 27 países, en un segundo momento a 49. Están centrados en el derecho de las sociedades a partir de la idea -el propio postulado evidentemente puede ser cuestionado- de que el mejor derecho de las sociedades es el que separa del modo más riguroso el management (y por consiguiente la dirección efectiva de la sociedad), de la propiedad (es decir, la posesión de las acciones), y de que esta separación está mejor garantizada por los regímenes más protectores con respecto a los accionistas minoritarios y con respecto a los acreedores. Y entonces adoptan una serie de criterios -no voy a entrar en detalles porque se trata de derecho de sociedades y es bastante técnico-, cada uno de los cuales desemboca en una evaluación: ¿tal régimen jurídico responde o no a tal aspecto de la protección del accionista minoritario o del acreedor? Y al final de este ejercicio se llega a una clasificación -que parece ser completamente objetiva ya que se toman cada vez secciones de reglas y literalmente se las cotiza, desde el punto de vista de la eficacia económica.  Ahora bien, dicha clasificación hace aparecer que todos los países de common law ocupan el primer puesto. Y ocupan el primer puesto -dicen estos autores- porque son de common law. De hecho, podrían haberse propuesto otras explicaciones de la clasificación: constatar por ejemplo que los países pobres, cuyo producto nacional bruto (PNB) por habitante es inferior, son bastante menos protectores de los accionistas minoritarios y de los acreedores que los países ricos. Lo cual es cierto. Pero, según los autores, éste no es el factor determinante. Después de comparar los 49 países sometidos a la investigación, el criterio determinante, lo que es decisivo desde su punto de vista es el legal origin (origen jurídico, cultura jurídica, traduzcan como quieran). Es la pertenencia a un sistema determinado, que es el del common law. El hecho de tener un legal origin anclado en el common law favorece en sí la competitividad. Esta teoría es hecha propia por el Banco Mundial en dos informes Doing Business, de 2004 y 2005, globalmente favorables a la desregulación. El banco considera que las conclusiones de estos profesores están fundadas científicamente. Se cree así autorizado a basarse en estas investigaciones, diciéndose que queda hecha la demostración: los países de common law son aquéllos que tienen el derecho de sociedades económicamente más eficaz. ¿Qué conclusiones pueden obtenerse?  El Banco Mundial podía elegir entre dos posiciones: lo que se llama la path dependance, o bien lo que expresa la fórmula one size fits all. Según la primera, cada país sigue su senda, cada país sigue su camino. Entonces, cada país en este caso se vería invitado a inspirarse en el modelo del common law, importando puntualmente tales o cuales reglas o modificando su sistema de modo de mejorarlo pero sin cambiarlo. La segunda opción es que sólo una forma única puede aplicarse en todas partes. Dicho de otra manera, ustedes no pueden elegir; si quieren ser competitivos en el plano económico, deben adoptar el modelo que demostró ser objetiva y científicamente el mejor, es decir importar el common law. Por consiguiente, en estos dos informes el Banco Mundial recomienda dos cosas: en primer lugar la desregulación y en segundo lugar una aculturación al modo del common law. Si se sigue al Banco Mundial, todos los países del mundo deben alinearse. Evidentemente, como un trasfondo a todo esto están las teorías de Hayek. Está perfectamente claro que Hayek inspira directamente, primero a los profesores que produjeron esa Legal Origins Theory, y luego los informes del Banco Mundial. Estamos ante una sociedad mundializada, la gran sociedad global, estamos ante la competencia entre las culturas jurídicas; y por ende ante el conflicto entre lo que Hayek llama el constructivismo y el espontaneísmo. Y en el concurso se consagra la victoria de los espontaneístas.  Por otra parte, las conclusiones del Banco Mundial son retomadas también por la Comisión Europea, lo que orienta muchas instancias internacionales y nacionales en la misma dirección. Lo que es curioso, en cambio, es que lo que decide que un sistema jurídico es mejor que los otros no es la mano invisible del mercado, lo que equivaldría a seguir a Hayek de manera rigurosa, sino que es una clasificación, una notación, es decir, la intervención de una autoridad que es también una autoridad política. El Banco Mundial, y tras él la Comisión Europea, son autoridades que orientan el curso de las cosas. Su orientación parece en sí ser favorable al laissez-faire, pero ya predestinan, ya prejuzgan lo que debería ser el resultado definitivo de la competencia establecida entre los sistemas jurídicos. Inútil es decir que esa Legal Origins Theory y las consecuencias que se pretenden derivar de ella desencadenaron vigorosas críticas, referidas a todos los eslabones del razonamiento, desde el comienzo hasta el final. Lo que se critica es la metodología de los profesores que elaboraron esta teoría. Lo que nos presentan como una ciencia -se objeta-, Law and Economics, no lo es en realidad. Todo se basa en presupuestos discutibles. ¿Por qué pensar que la protección de los accionistas minoritarios desemboca necesariamente en mejores resultados? ¿Acaso una empresa como Bosch en Alemania, que no está cotizada en bolsa, que tiene un accionista archi-dominante, la fundación Bosch, es menos competitiva? ¿Hace una electricidad "menos buena"? ¿Es menos favorable a la economía alemana que una empresa cotizada en bolsa en el mercado estadounidense? Los criterios elegidos son dudosos, el modo de evaluar los resultados es igualmente dudoso. Sobre todo, hay un problema de causalidad. Si constatamos que un país de common law tiene excelentes resultados económicos, ¿estamos seguros de que es a causa del common law? ¿No hay otros factores? Por ejemplo el dinamismo intelectual, la creación de universidades, la investigación, etc.: elementos ajenos al derecho y que pueden ser las verdaderas causas del dinamismo económico. La asociación Henri Capitant, una asociación de juristas civilistas franceses, se expresó contra los informes del Banco Mundial (2006). Es muy poco habitual que esta asociación, que es una sociedad científica, tome posición como tal sobre un problema de política jurídica. Pero entendió que se estaba agrediendo al derecho francés, como por otra parte a todos los sistemas jurídicos que derivan de una u otra manera del derecho francés o, más generalmente, de la tradición romanista. Expresó las críticas que acabo de mencionar y llegó incluso aún más lejos, en el sentido del contraataque. Afirma que se puede sostener perfectamente que el common law no es de ningún modo una ventaja en el plano económico, sino, por el contrario, una desventaja. Basta con adoptar otros criterios y otros ángulos de enfoque para poder mostrar, de una manera que no es ni más ni menos científica, que si los países del common law tienen excelentes resultados no es a causa, sino a pesar de su sistema jurídico. Veamos algunas cifras: la parte del producto interno bruto afectado a la justicia, la suma de todo lo que la gente paga en abogados, de lo que se abona a los jueces, toda la financiación del aparato judicial en los Estados Unidos representa el 2.6% del PIB. En Francia es el 0.6%, en Suiza el 0.8%, en España el 0.4%. Es decir que se trata de una relación de 1 a 5 en el costo de la justicia si se compara un país de civil law de Europa continental con los Estados Unidos, el sistema de common law de referencia. En los Estados Unidos hay 1 abogado cada 300 habitantes, en Francia 1 abogado cada 1 700 habitantes (cifra que es verdadera en evolución, en razón del aumento constante del número de abogados). De nuevo, la relación es de 1 a 5. En los Estados Unidos, se contrata cada año 1 activo de cada 10 para un proceso.  En Francia, 1 de cada 300. Por consiguiente, si se considera la financiación de los conflictos y los conflictos mismos como un gasto económicamente improductivo, surge que los países del common law están en desventaja en relación con los países de civil law. Pero imagino que los common lawyers replicarían que, si es el mejor sistema jurídico del mundo, esos 2.6% representarían una inversión, ya que el gasto hecho para el trabajo judicial sirve para financiar el sistema que, según pruebas científicas, sería el más exitoso en el plano económico. Este debate me interesa mucho y, en cierta forma, me divierte, porque la corriente Law and Economics, que pretende ser rigurosamente científica ya que está fundada no en la ciencia del derecho sino en la ciencia económica, en la evaluación del derecho por la ciencia económica (no hay un premio Nobel del derecho pero hay un premio Nobel de economía; un falso premio Nobel en realidad, creado por el Banco de Suecia y no por el comité Nobel, pero sí una afirmación de la pretensión del economismo a la cientificidad), esa corriente Law and Economics de hecho implica un culturalismo.  Luego de numerosas ecuaciones fundadas en estadísticas, confrontaciones, correlaciones, etc., se llega a lo que en otros tiempos se habría llamado el genio. Hay un genio nacional, hay un genio alemán, hay un genio francés, hay un genio del common law. ¿Qué es el legal origin? O bien sigue siendo un misterio, y efectivamente es el genio del common law: no podemos sino inclinarnos ante ese genio. O bien hay que deducir que la exploración de los orígenes jurídicos es de competencia del historiador. Así que yo, historiador, sería el más calificado para tratarlo -a menos, obviamente, que el sistema sólo haya sido elaborado para que no nos preocupemos y que dicho origen siga perteneciendo al orden del misterio.  Evidentemente, los autores de la Legal Origins Theory no eran historiadores acreditados, es lo menos que se puede decir. Llegan a definir el common law como una "herencia colonial". Que sea para los Estados Unidos una herencia colonial, de acuerdo, pero que ocurra lo mismo en Inglaterra, permítanme que lo dude. Es la propia cultura de los ingleses (se podría pensar para el caso en la herencia colonial de los normandos, pero seguramente no es en lo que pensaban los autores de la teoría). En lo que a mí respecta, puedo proponer una explicación de dicho genio, que hace que los estadounidenses gasten, para cultivarlo, cinco veces más de lo que gasta un país mediano de Europa. La explicación que voy a proponer va más allá de lo que he escrito en mi libro (2014a). En este libro comienzo a evocar estas cuestiones en el último capítulo. La idea que esbozo allí es que el common law tiene algo más que los otros sistemas jurídicos. Es también una especie de religión. El culto que se le profesa incluye un elemento religioso. Ese elemento religioso lo desarrollé en ocasión de la sesión precedente,8 es el lado sacramental del ritual judicial. La eucaristía ha sido el rito central de todas las poblaciones cristianas desde el Medioevo. Por supuesto, es el rito primero y todos los otros ritos están pensados con relación a él. Es el rito eficaz por excelencia, es la palabra humana que crea la presencia de Dios. No se puede tener una palabra más eficaz que ésa. Yo presenté la tesis de que ese ritual eucarístico provee el paradigma a la producción de la verdad judicial en el common law. Porque el common law continúa a su manera, simplemente habiendo reemplazado el juicio de Dios por el jurado, la producción de una verdad judicial que es una verdad de tipo sacramental, que es una verdad del deber ser. He presentado también la idea de que el ritual judicial conoce una promoción espectacular a partir del siglo xvi, porque a partir del siglo XVI la eucaristía se diluye en Inglaterra. El dogma de la presencia real es recusado por la Iglesia anglicana en etapas sucesivas. Es la reforma inglesa, que alcanza su última fase en 1570. Los desarrollos teológicos son complejos, pero de ahí resulta que la Iglesia inglesa ya no sigue el dogma de la presencia real, como todas las otras corrientes del protestantismo, que tampoco lo siguen.  El culto que se reorganiza implica una cena con una especie de comunión, pero que ya no realiza la presencia efectiva de Cristo. De ahí que el rito judicial sea el único que conserva el paradigma sacramental en una sociedad en la que todo está desacramentalizado. Si se quiere, en el mundo católico la Iglesia desacramentalizó completamente el procedimiento, pero conservó por supuesto el carácter sacramental de la eucaristía, el carácter sacramental de la misa. En Inglaterra ocurrió exactamente lo contrario: la reforma desacramentalizó el ritual del culto, pero la justicia conservó el paradigma sacramental. Lo interesante es que en ningún momento el ritual judicial inglés estuvo comprometido por las diferentes reformas del protestantismo.  Se confiscaron los bienes de las congregaciones, se retiraron las imágenes, pero había en los locales judiciales, en los Inns of Court, una serie de representaciones de santos y allí permanecieron. Nunca se tocó en nada el decorum de los jueces ingleses en el siglo xvi. Lo que afirmo, es que en países de common law la judicatura es lo que he llamado una Iglesia en el Estado. Es un órgano del Estado, pero es un órgano del Estado que se comporta en realidad como una Iglesia. Pero atención, se trata de una iglesia sin dogma. Y es eso lo que provoca la fractura con el continente europeo. No hay verdaderamente un dogma, pero hay una liturgia, hay un rito, el rito que lleva a la producción de la verdad. El rito es la confrontación ante la justicia del bien y del mal, con un final que es la producción de la verdad la cual, según se espera, será la victoria del bien. Y en esta Iglesia los jueces son los sacerdotes, sacerdotes que son los ministros del ritual y que administran esa confrontación entre el bien y el mal, y finalmente el desenlace. Creo que ese lado religioso del rito judicial está en relación con el hiperconsumo del servicio judicial, la judicialización excesiva de los Estados Unidos. Diré aún más, y es que cuando se afirma que los ciudadanos de los Estados Unidos gastan el 2.6 % del pib en el servicio de la justicia, ese gasto está aún sub-evaluado. Me refiero aquí a un sociólogo francés que sin duda no es lo suficientemente conocido: Philippe d'Iribarne. Lo pongo al nivel de los más grandes sociólogos franceses de fines del siglo XX. D'Iribarne no es jurista, es un sociólogo de la empresa. Ha trabajado sobre lo que se llama el management intercultural (d'Iribarne, 1989).  Estudiaba el funcionamiento de fábricas que pertenecían al mismo grupo, instaladas unas en los Estados Unidos, otras en Francia, otras en los Países Bajos. Es una sociología que no tiene nada de desinteresada: los dirigentes se han dado cuenta que administrar una fábrica en los Estados Unidos y administrar una fábrica en Francia son cosas totalmente diferentes. No hay que actuar de la misma manera si se quiere ser eficaz. Y esto es precisamente lo que interesa a estos especialistas del management intercultural, quienes terminan así accediendo a lo más profundo de la cultura, la sensibilidad. Ahora bien, ¿qué observaba d'Iribarne? Observaba que en Francia, cuando aparece un conflicto -por ejemplo un capataz le da órdenes a un obrero que opta por no obedecer o que comete una falta-, se evita en lo posible formalizarlo, expresarlo, y se trata de resolverlo de manera informal. El resultado es que, o todo se arregla con une bonne engueulade -una buena discusión de hombre a hombre entre las dos personas-, o bien las tensiones van a durar y se van a envenenar hasta desembocar en un conflicto colectivo. Entonces se da la huelga a la francesa, la hermosa huelga a la francesa absolutamente simbólica, que se presenta como un rasgo distintivo de la cultura nacional. Los franceses siempre hacen huelga, como sabemos. Si vamos a los Estados Unidos es todo lo contrario.  En cuanto aparece el conflicto, inmediatamente hay que formalizarlo, hay que dar explicaciones y someter el diferendo a una instancia superior. Es el procedimiento llamado de grievance que está prácticamente institucionalizado en todas las empresas e incluso en los servicios públicos, las universidades, etc. Ahora bien, cuando vemos el modo en que se trata el conflicto, nos damos cuenta de que el procedimiento es un calco del proceso de common law: las etapas, la formalización de las pretensiones contrarias, la manera de conducirlo. Evidentemente, no hay un jurado, pero la sombra del jurado está siempre presente: todo ocurre como si se prepararan para un trial by jury (lo cual por otra parte se produce también en los procedimientos judiciales propiamente dichos, que terminan en casi el 99% de los casos con una transacción, sin que se pase a la etapa final del trial).  Al fin y al cabo, concluye d'Iribarne, se gasta en todo esto un tiempo y una energía considerables. No es seguro que la huelga francesa cueste más para la economía francesa que la gestión interna de conflictos por parte de las empresas estadounidenses. En una palabra, asistimos a una especie de clonación, una difusión del common law por mimetismo, de la escena judicial hacia la empresa. Lo que se difunde es el procedimiento, la manera de plantear el problema. No es, evidentemente, una norma de derecho material. Y en el fondo, la sociedad estadounidense es una sociedad en la que todos parecen imitar los ritos judiciales del common law, desde la escena judicial, pasando por la empresa, la escuela... y hasta el cine y las series televisivas, que son hoy, cada cual puede verlo, uno de los vectores más poderosos del ritual. Me atrevería a decir que el proceso de difusión es un poco el mismo que el de la liturgia carolingia. Es decir que funciona por imitación. Hay una atracción de tipo religioso, de tipo magnético, de tipo mágico, que era ejercida por la liturgia carolingia del juicio de Dios y que explica que haya tenido éxito. Hay -lo enuncio como una hipótesis de trabajo que exigiría muy numerosas verificaciones- una atracción de tipo mágico ejercida por el ritual judicial en los Estados Unidos. Es la hipótesis con la que finalizo mi libro (2014a) y con la cual voy a terminar este seminario: los sistemas jurídicos son quizás de la competencia de los juristas y de los teóricos del derecho, pero creo que hay que introducir también la sociología en la comprensión del fenómeno "derecho". Cuando un francés piensa en su sistema jurídico y cuando un estadounidense hace otro tanto, están pensando en cosas completamente distintas. Tengo la impresión de que si no se introduce esta dimensión sociológica en el abordaje de las cuestiones corremos el riesgo de caminar en círculo durante mucho tiempo. Dicho esto, ¿triunfará la ideología de la superioridad del sistema estadounidense?  Lo dudo mucho; incluso diría, si llevase el debate hasta las últimas consecuencias, que existe lo que llamaría contra-corrientes. Podemos preguntarnos si por el momento, en esta especie de batalla entre culturas jurídicas, el common law no está perdiendo terreno en ciertos lugares. Tenemos la impresión de que lo gana y mucho en algunas partes, pero podría ser que lo pierda en otras, y curiosamente el país en el que corre el mayor riesgo de retroceder es precisamente Inglaterra, en donde por el momento se ve muy amenazado por algunas de las recientes reformas; es un tema que no está cerrado. Aquí termino; iba a abordar un segundo punto: "hispanidad y cultura jurídica" pero lo que debería decir es mucho más breve, y de todos modos dista mucho de lo que acabo de exponer ahora. Así pues, lo que les propongo es abrir la discusión.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, 2006: Les droits de tradition civiliste en question. A propos des rapports Doing Business de la Banque mondialeParis, Ed. Société de législation comparée. Baker, John, 2001: The Law's Two Bodies. Some Evidential Problems in English Legal HistoryNew York, Oxford University Press Berman, Harold, 1983: Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge, Mass., Harvard University Press. Braillon, Charlotte, 2010: "Aux origines du lien entre sujet et souverain dans les pays de common law: le report du juge Edward Coke sur le Calvin's Case (1608)". Revue Historique de Droit français et étrangerpp. 397-422. Debruche, Anne-Françoise, 2015: "La tradition romaniste, une espèce menacée? Libre propos sur le mythe du droit civil inutile et abstrait". Les Cahiers de Droit, núm. 56, pp. 3-33. D'Iribarne, Philippe, 1989: La logique de l'honneur. Gestion des entreprises et traditions nationalesParis, Le Seuil. François, Lucien, 2012 [2001]: Le Cap des Tempêtes. Essai de microscopie du droit, 2a. ed. Bruselas, Bruylant-lgdj. Hart, Herbert Lionel Adolfus, 1961: The Concept of LawOxford, Oxford University Press. Citado por la traducción francesa de Michel van De Kerchove: Le concept du droit. Bruselas, Facultés Universitaires Saint Louis, 2005.  Jacob, Robert, 2014a: La grâce des juges. L'institution judiciaire et le sacré en occidentParis, Presses Universitaires de France. ______, 2014b: "Le juge entre le souverain et l'opinion. Notes pour une histoire comparée de la construction de l'espace public", en P. Bastien, D. Fyson, J.-Ph. Garneau y T. Nootens (eds.), Justice et espaces publics en Occident du Moyen Age à nos jours. Pouvoirs, publicité et citoyenneté. Québec, Presses de l'Université de Québec, pp. 37-57. Kantorowicz, Ernest Hartwig, 1957: The King's Two Bodies. A Study in Medieval Political Theology. Princeton, NJ y Chichester, West Sussex, Princeton University Press.  Merryman, John Henry, 1975: "Legal Education Here and There: a Comparison". Stanford Law Revue, vol. 27, núm. 3, pp. 859-878. Simpson, Alfred William Brian, 1987: Legal Theory and Legal History. Essays on the Common LawLondon, Hambledon Press. Vandenbulke, Antoine, 2016: "La Legal Origins Theory: droit, économie et idéologie". Revue de Droit Economique (en prensa). * El presente texto corresponde a la última de cuatro conferencias pronunciadas en francés por el profesor Robert Jacob en el marco del seminario "La gracia de los jueces", dictado en el itam entre los días 20 y 23 de octubre de 2014 y consagrado en buena parte a la exposición de su libro publicado el mismo año con el mismo título. La transcripción ha intentado respetar en lo posible el estilo hablado, y ha sido enteramente revisada por su autor. La traducción al castellano estuvo a cargo de Mónica S. Nasi, y releída por Germán Sucar, a cargo también de la edición. Al principio de la conferencia, el autor observó:  "En esta sesión adoptaré un tono diferente al que caracterizó las sesiones precedentes, porque quisiera salir del marco de la exposición de mis investigaciones, al que me he limitado hasta el presente, para abrir el campo de mis reflexiones, necesariamente libres y provisorias. Se trata sobre todo de intercambiar ideas, hipótesis y reflexiones mucho más que de presentar el resultado de trabajos científicos plenamente acabados".

1 Se ha traducido aquí al castellano directamente de la cita de la versión francesa del inglés. El texto original en inglés es el siguiente: "Thus I have considered... how the statement that a rule is a valid rule of law differs from a prediction of the behaviour of officials [...]". 2 La palabra alemana "Ersatz" ha de entenderse aquí como "sustituto" (con un matiz peyorativo). 3 Sobre el pensamiento de estos autores, véase nuevamente Debruche, 2015. 4 Así, por caso, Germán Sucar. 5 No sé por qué siempre se alude al desdichado Descartes en estos casos. Es considerado como una encarnación del espíritu francés, si bien, aunque ciertamente nació en Francia, escribió en Holanda y en Suecia, en donde pensaba encontrar condiciones más favorables para la eclosión de su pensamiento. Pero es supuestamente la encarnación del espíritu francés y, hagan lo que hagan los franceses, se los supone cartesianos. 6 Merryman, 1975, p. 876, citado por Debruche, 2015, p. 6. 7 La exposición siguiente está directamente inspirada en el estudio de Antoine Vandenbulke, "La Legal Origins Theory: droit, économie et idéologie" (se editará en 2016 en la Revue de Droit Economique), al cual los remito. 8 N. del E.: el autor se refiere a la sesión anterior (esto es, la del 22 de octubre de 2014) del seminario sobre su libro efectuado en el ITAM.

Inglaterra (en inglés, England /ˈɪŋɡlənd/; en córnico, Pow Sows) es una de las cuatro naciones constituyentes del Reino Unido. Su territorio está formado geográficamente por la parte sur y central de Gran Bretaña, isla que comparte junto a Escocia y Gales, y cerca de 100 islas más pequeñas como las islas Sorlingas y la isla de Wight. Su capital y ciudad más poblada es Londres. Limita al norte con Escocia, al oeste con Gales —sus dos fronteras terrestres—, al noroeste con el mar de Irlanda, al suroeste con el mar Celta, al este con el mar del Norte y al sur con el canal de la Mancha. Inglaterra contiene el 84 % de la población y produce el 85 % del PIB del Reino Unido. El territorio actual de Inglaterra ha estado habitado por varias culturas desde hace cerca de 35.000 años. Toma su nombre de los anglos, uno de los pueblos germánicos que se establecieron en el lugar durante los siglos V y VI. Se convirtió en un Estado unificado en el año 927 y desde la era de los descubrimientos, que comenzó en el siglo XV, ha tenido un gran impacto cultural y legal en todo el mundo. El idioma inglés, la Iglesia anglicana y el Derecho de Inglaterra —tomado como base para el sistema jurídico de muchos otros países del mundo— se desarrollaron en Inglaterra, y el sistema parlamentario de gobierno ha sido mayormente adoptado por otras naciones. El territorio de Inglaterra está formado, principalmente por colinas bajas y llanuras, sobre todo en el centro y el sur del país. Sin embargo, hay terrenos de montaña en el norte (por ejemplo, el parque nacional del Distrito de los Lagos y los Peninos) y en el oeste (por ejemplo, Dartmoor y las colinas de Shropshire). La capital es Londres, que tiene la mayor área metropolitana del Reino Unido. La población de Inglaterra, de 56,3 millones de habitantes, comprende el 84 % de la población del Reino Unido,​ concentrada en gran medida en torno a Londres, el sureste y las conurbaciones de las Midlands, la región del Noroeste, el noreste y Yorkshire, que se desarrollaron como grandes regiones industriales durante el siglo XIX. El Reino de Inglaterra —que desde 1284 también incluía a Gales— fue un estado independiente hasta 1707, fecha en la que la reina Ana de Gran Bretaña firmó el Acta de Unión con Escocia, para crear el Reino de Gran Bretaña. En 1801 el Reino de Irlanda se unió al Reino de Gran Bretaña creando así el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda hasta 1922. Con la independencia y partición de Irlanda desde entonces es el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Historia de Inglaterra: Antes y después de 1066. A 950 años de la Conquista normanda que inicia con la Batalla de Hasting el 14 de Octubre del 1066 es importante analizar lo que significó esta conquista y porque es tal vez la fecha más importante de la Historia de Inglaterra. Es fundamental comprender que Inglaterra como hoy la entendemos es un mosaico de pueblos que se mezclan tras invasiones. Originalmente la isla fue habitada primero por los llamados Britons, grupos Celtas, los que fueron invadidos  por los romanos en el gobierno del Emperador Claudio, con lo que fueron romanizados. La ocupación romana duró hasta el siglo V, a la caída del Imperio Romano de Occidente, las legiones romanas abandonaron la isla y sus habitantes faltos de unión volvieron a las rivalidades tribales. Los Celtas no tenían una administración central unitaria y lo que los unía era un ethos cultural y linguístico. Pero estas tribus divididas serán invadidas por grupos provenientes desde la península de Jutlandia, los Anglos, los Jutos y los Sajones. Estos grupos se impondrán sobre los britons y se asentarán como los pueblos originarios y dueños de la isla. Con ellos surgirá el nombre Inglaterra, la tierra de los Anglos y la denominación cultural de Anglosaxons o Anglosajones. J.R.R Tolkien, quien además de escribir su famosa epopeya, El Señor de los Anillos, era un lingüista habla de la Inglaterra Anglosajona como la verdadera Inglaterra, esa que hablaba una lengua germana llamada Anglosajón. La historia de la Inglaterra anglosajona estará ligada a la historia de Escandinavia en forma permanente. El año 793 la abadía del norte de Inglaterra, Lindesfarne será saqueda por el mítico Ragnar Lothbrock, y con este hecho se iniciará la llamada Era Vikinga. Estas Sippes de germanos del norte comenzarán a asediar las costas y las ciudades europeas, entrando por los ríos navegables del viejo continente con su gran invento, el Longship. Los invadidos hablarán pestes de ellos, lo más cercano al azote de  Dios y los llamarán vikingos. Se trataba de granjeros, que habitaban en Escandinavia , donde tal vez el recurso más escaso es, la tierra fértil. Eran comerciantes y es por esto que su invensión tecnológica del barco largo ce baja quilla le permitirá casi conquistar el mundo. Vikingos suecos entrarán por los ríos de lo que hoy es Rusia y se mezclarán con los eslavos de la zona y fundarán Novgorot y Kiev. Se los conocerá como los Rus y de ellos vendrá el nombre de Rusia.  Vikingos daneses y noruegos azotarán las costas británicas constantemente por 200 años. Fundarán la ciudad de Dublin y desde ahí amenazarán con ocupar  definitivamente la isla. La llamada Great Headen Army, liderada por el mítico Ivar the Boneless, supuesto hijo de Ragnar Lothbrok, casi conquista la isla y se asienta en Rempton desde donde será derrotado. El norte y la ciudad de York serán dominio vikingo y allí imperará la ley danesa. Será el personaje del sabio y santo rey, Alfredo el Grande quien detendrá el avance de los Vikingos y consolidará la idea nacional que se logrará en el gobierno de Aethelsthan. Con esto florecerán los reinos Anglosajones. Pero los vikingos asediarán también el continente. Paris será saquedo innumerables veces, lo que se explica por el hecho que cada grupo vikingo era una iniciativa individual, no existía el rey de los vikingos, ni la noción de estado nación unitario. Es esta constante competencia la que hará que nazca la Era Vikinga. Durante este período los saqueos vikingos a ciudades francesas son contantes y es por esto que en uno de los ataques, liderado por un líder vikingo conocido como Rollo, el rey de Francia, Carlos el simple decidió hacer un acuerdo con él. Rollo debía hacerse católico y recibiría tierra en el norte de Francia y sería el duque de Normandía y a cambio protegería al reino de Francia de la peste vikinga. La idea funcionó. Rollo y sus descendientes se instalaron e hicieron crecer el ducado y se afrancesaron. Se casaron con nobles francesas y adoptaron el francés. Con el cambio de idioma, cambió también su modo de ser y de pensar. El duque de Normandía será uno de los principales señores feudales del reino de Francia. Por su parte los normandos se incorporarán como parte activa de la cristiandad y de las cruzadas. Guillermo “el bastardo”, como se le conocía, era hijo de Roberto I, duque de Normandía, descendiente de Rollo. Pero, como hijo ilegitimo de su padre, nunca esperó ser ni duque de Normandía, ni menos algún día rey de Inglaterra. Se trata de un hombre que sorteó los  problemas que se le presentaron con gran astucia, y cumplió sus metas y con esto, cambió la historia. El 1066 serpa el año de la Conquista, los normandos invadirán Inglaterra y se impondrán por sobre los Sajones. Guillermo pasará a la historia como “el Conquistador”. Los historiadores ingleses dividen la historia antes y después del 1066, año de la conquista normanda. Ese año se libra la famosa batalla de Hasting en la cual los sajones son definitivamente derrotados y asumen los normandos como los señores de las Islas Británicas. Esto implica un cambio en la cultura y en la forma de ver el mundo, que va desde lo más gráfico, un cambio profundo en la arquitectura de Inglaterra, hasta  la adopción de modos afrancesados que permanecerán en la corte inglesa por generaciones. Esta batalla fue ganada por un personaje cruel, pero genial, como pocos ha habido en la historia. Hijo ilegítimo  de Roberto I, duque de Normandía, conocido como “el Magnífico” y de Herleva, concubina, al parecer amada por el duque. Nace en el Castillo de Falaise en el 1028. Al cumplir siete años de edad, su padre se va a las cruzadas. Antes de partir su tío, Oddo convence a Roberto de nombrar al niño como su heredero. Roberto muere en la cruzada y al llegar la noticia de su muerte al ducado, varios nobles ambicionan el poder y otros tantos se mueven para proteger al niño. Entre los protectores de Guillermo destacaban su tío, el Arzobispo de Rouen. Gracias a las acciones de éste, el niño logró sobrevivir. Muchos aspiraban el ducado y el obispo dormía en la misma pieza del niño. Al cumplir 18 años es nombrado oficialmente duque de Normandía sin regente. Muchos barones se levantan tratando de probar la fuerza del joven, pero Guillermo se impone con firmeza y gran estrategia.  En el 1047 logra imponerse en la Batalla de Val- es- Dunes y tras esto debe guerrear en forma continua, avanzando dentro de su ducado subyugando a los señores y haciéndoles jurar fidelidad directa a él. Incluso entrará en conflicto con el propio rey de Francia, así como sus vecinos de Bretaña, Maine y Anjou. Buscando nuevas alianzas contraerá matrimonio con Matilda, hija del rey Balduino V de Flandes, con lo que asegura un gran frente de los territorios del norte. Se une la Alta y la Baja Normandía. Del mismo modo, busca acercarse al Papado. El papa estaba molesto ya que Guillermo no consideró la autorización papal para contraer matrimonio. Ya en el 1060 Guillermo es famoso por su habilidad bélica y sus conquistas. Avanza sobre los señores y territorios estableciendo un sistema de vínculo personal entre el derrotado y él. Con esto la pirámide de vasallaje deja de tener los niveles comúnmente usados y cada señor- caballero jura lealtad en forma directa a Guillermo. Premia a quienes lo apoyan con la fórmula “servitium debitium”, dándoles territorios y privilegios. Del mismo modo, ejerce un fuerte control sobre la Iglesia y se dedica a fundar monasterios y  el propio Arzobispo de Rouen es fiel colaborador del duque. Con esto surge un renacer eclesiástico en el ducado y los obispos se muestran partidarios a Guillermo. Junto a la entrada del espíritu cluniacense se fundan o refundan  muchos monasterios, entre los que destacan: Jumieges, Saint Wandrille, Mont Saint Michel, Saint Ouen, Fecamp, Bernay, Cerisy, Mountvilliers, entre otros. El mismo Guillermo junto a su mujer Matilda patrocinan Caen e incitan con esto que la nueva aristocracia apadrine fundaciones eclesiásticas. Se produce un renacer intelectual que se ve reflejado en la Abadía Le Bec y en la persona de San Anselmo. Este nuevo desarrollo eclesiástico y nobiliario trajo gran flujo de recursos al ducado, lo que se manifestó en una época de auge y expansión, como no se había conocido. Guillermo crea en torno a sus parientes cercanos una gran red familiar que lo protegen. Entre estos destacan sus dos medios hermanos, Odón, obispo de Bayeux y Roberto, Conde de Mortain. Otro caballero de gran confianza de él es Guillermo Fitz Osbern, quien también está emparentado con el duque. Usa las estructuras de condes y vizcondes para gobernar y controlar a sus aliados, creando con estos unidades administrativas, judiciales y militares, las cuales le asegurarán el control en toda Normandía, desde los castillos ducales. Construye fortalezas para asegurar el poder, castillos de piedra entre los que destacan, Arques, Brionne, Tillieres, los cuales controlan respectivamente sus regiones. Crea una estructura diplomática marcada por cuatro oficios, el senescal, condestable, chambelán y mayordomo. El control  era total. Las relaciones anglo-normandas habían sido muy fluidas. Inglaterra en el siglo XI había sido asolada por los daneses, incluso la familia real anglosajona había tenido que refugiarse en Normandía. Fue entonces cuando Guillermo, aún niño, conoció a Eduardo, quien más tarde sería rey de Inglaterra. Eran primos, Eduardo era hijo de la hermana de su padre. De hecho fueron los normandos quienes ayudaron a Eduardo a recuperar el trono inglés para los anglosajones. Una vez rey, Eduardo, “el Confesor”, sin tener descendencia nombró a  su primo Guillermo, de entonces 23 años, como su sucesor. Entre los señores sajones, quienes podían reclamar el trono, Godwin era el más poderoso. Su hijo y heredero Harold aspiraba la corona de Inglaterra. Por otra parte, los noruegos junto a los daneses, quienes también decían tener derechos sobre la corona de Inglaterra se levantaba la figura de Harald Hardraada para entonces Rey de Noruega. Los daneses había ocupado Inglaterra en varias ocasiones y en dos oportunidades el rey de Dinamarca había ostentado también la corona inglesa. El gran Rey Cnut era recordado y añorado por estos pueblos germanos del norte. Eduardo el Confesor no era partidario de Harold (el sajón) y menos de Harald (el nórdico). Sin herederos había puesto sus esperanzas en su primo normando, Guillermo.  Según el Tapiz de Bayeux, (bordado de 70 metros que cuenta la conquista normanda de Inglaterra) Eduardo le habría pedido a Harold Godwinson ir a Normandía para confirmar públicamente  a Guillermo como el sucesor del trono de Inglaterra. Harold quería mostrarse como un gran señor, pero su barco es embestido por una tormenta por lo que llega a Pouthieu. Allí es capturado por el señor local, quien es vasallo de Guillermo y pide una recompensa por el prisionero. Guillermo ordena que lo liberen y manda una escolta para llevarlo a Caen. Harold humillado, no puede mostrarse contrario a Guillermo sino que debe jurarle fidelidad.  Tras eso permanece en Normandía y se hace compañero en armas del duque. El 5 de enero del 1066 muere Eduardo el Confesor. Al día siguiente Harold Godwinson es coronado rey de Inglaterra. Dice que el Rey Eduardo, en su lecho de muerte, habría cambiado de opinión, nombrándolo a él sucesor al trono. Incluso menciona un documento, del cual hoy no se tiene registros, que demostraría esta nueva actitud de Eduardo. Hoy no se sabe si esto fue cierto, lo único que se tiene claro es que Eduardo el Confesor murió delirante y tal vez en esa condición podría haber cambiado de opinión. No hay documento que lo demuestre. Pero para los efectos, poco importa. La cuestión de la sucesión no iba  arreglarse por documentos ni abogados. La guerra era segura. Guillermo mandó rápidamente emisarios con reclamos tras enterarse de lo sucedido y comienza a preparar las tropas para invadir Inglaterra y recuperar lo que por derecho le corresponde. Por su parte Harald Hadraada, quien venía acompañado del hermano desterrado de Harold Godwinson, Totsy, tenía desde antes listas sus tropas para invadir. Tras solucionar ciertos problemas internos de rebeliones en Noruega y asurar la ayuda de los daneses,  en septiembre estaba listo para partir rumbo a Inglaterra. Guillermo no tenía la flota ni el armamento listo para invadir, por lo que ocupó todo el verano en prepararse para la acción bélica que debía ser decisiva y segura. Para agosto todo estaba listo. Tenía todas la tropas en Saint Valery, pero igual que los ejércitos de Agamenon para la guerra de Troya,  los vientos no eran favorables. Harold Godwinson tenía su ejércitos en el sur. Intentó juntar un ejército de proporciones, pero tuvo problemas con el abastecimiento y con el reclutamiento de hombres, no había vínculos personales tan fuertes como los que tenía Guillermo para con él. El 18 de septiembre Harald Hadraada desembarca en el río Humber con una gran flota y un enorme ejército. A los diez días ocupan la ciudad de York. Harold Godwinson reúne los ejércitos que tiene y marcha hacia el norte para hacer frente a los invasores. El 25 de septiembre noruegos-daneses y anglosajones se enfrentan en la batalla Fulford sin lograr ninguno la victoria definitiva. Luego, en la batalla de del puente Stamford los anglosajones logran imponerse. Harald Hadraada  es muerto en batalla, Godwinson estaba feliz. Todo se mostraba favorable a los anglosajones. El 27 de septiembre el viento por fin se mostró favorable y los normandos pudieron zarpar. La habilidad de Guillermo había quedado más  que clara. Tras una larga espera sin posibilidad de navegar a causa de los vientos, había logrado mantener unido a los ejércitos. Llegan  a Pevensy cerca de Hastings donde construyen rápidamente puestos defensivos controlando las llanuras. Sabía que Harold Godwinson vendría tras él. El 6 de octubre Harold llega a Londres e intenta reclutar más tropas. Había perdido muchos hombres en la Batalla de Stamford. Necesitaba más hombres y no podía esperar demasiado, ya que cada día Guillermo era más poderoso. La noche del 13 al 14 de octubre Harold llega con sus tropas a Hastings, la batalla comenzaría  al día siguiente. Harold habría tomado posición en una colina cercana y Guillermo habría atacado. Fue una batalla de más de seis horas. Ninguno de los bandos fue mejor que otro, pero la disciplina normanda fue superior y las fuerzas sajonas comenzaron a esparcirse. Durante la tarde hasta el mismo Harold había caído en batalla. Para ese minuto la batalla ya estaba perdida para los anglosajones. Guillermo había ganado la batalla pero tenía que ganar Inglaterra. Invita a los señores sajones  para que lo reconocieran como el legitimo rey. Espera cinco días, pero ninguno viene, todos se habían retirado a sus tierras para defenderlas. Para fines de noviembre Guillermo controla toda la región de Wessex. Para diciembre ocupa Londres, con lo cual muchos señores le juran fidelidad. Para la navidad del 1066 se corona rey de Inglaterra y proyecta la torre de Londres como fortaleza estratégica. Los cinco años siguientes se dedicará a aplacar rebeliones. En la medida que avanza sobre el territorio construye fortalezas de piedra y se las entrega a señores fieles a él. Replica las acciones antes ejecutadas en el ducado. Los caballeros que pelearon con él en Hastings reciben tierras en toda Inglaterra.  Para el 1073 ya se había impuesto sobre Inglaterra y regresa a Normandía para ver como están las cosas en el ducado. Al regresar al ducado debe aplacar rebeliones en todo el territorio, incluso algunas provocadas por su propio hijo Roberto en alianza con el Rey de Francia. Tras solucionar los problemas en el ducado, vuelve a Inglaterra en el 1085 a aplacar rebeliones danesas y sajonas en todo el territorio. La autoridad normanda se establece a través de la fuerza bruta y luego se da un proceso de institucionalización. Fue muy difícil aplacar las rebeliones, los anglosajones se habían aliado con nórdicos. Ordenó a todos sus fieles ir a Salisbury y allí firmar un juramento de fidelidad directa a él, saltándose el usado sistema de vasallaje de niveles que existía en la época.  Guillermo innova en el sistema feudal eliminando los vínculos intermedios y fortaleciendo el vínculo directo al rey. Para poder asegurar el control Guillermo decide hacer un inventario de los bienes del reino. Contrata encuestadores para  visitar cada villa de Inglaterra y registrar todos sus bienes y las obligaciones legales de cada habitante. La colección de registros es conocida como el Libro Domesday. Esta compilación es muy valorada por los historiadores para poder analizar la estructura social y económica del siglo XI en Inglaterra. Guillermo lo usó para alcanzar la fortaleza militar y económica en Inglaterra y establecer un sistema de impuestos efectivo y controlado.  Este documento es único en la Edad Media y muestra el control ejercido por Guillermo que es único en su tiempo. Roberto su hijo, quien era considerado el heredero de Normandía e Inglaterra, complotó contra su padre con lo cual Guillermo decidió dividir sus territorios, entregándole Inglaterra a su hijo segundo, Guillermo. La historia había sido muy distinta si el ducado de Normandía y la corona Inglesa habrían permanecido unidos. Si los territorios habrían permanecidos juntos Normandía habría sido anexada a Inglaterra y se habría desprendido de Francia. Guillermo regresa a su ducado a aplacar las rebeliones encabezadas por el rey de Francia. Cae enfermo durante la campaña y es llevado al monasterio de Saint Gervais. Muere el 9 de septiembre de 1087.  Inmediatamente tras su muerte estalla la guerra entre los señores que aspiraban al poder del ducado. Los restos de Guillermo sufren una terrible suerte. Primero, debido a las luchas los restos son descuidados y se retrasa el proceso de sepultura. Finalmente se organiza el entierro, con el fin de llevar sus restos a Caen. La ceremonia debe ser suspendida por un incendio, el cuerpo queda botado en el suelo. La muchedumbre huye. De este modo, los funerales deben continuar después. Pero sus restos no descansarían en paz. Su tumba será saqueada por grupos calvinistas durante las guerras de religión en el siglo XVI y durante la Revolución Francesa. Hoy de sus restos no queda nada, sólo una placa conmemorativa que lo recuerda. La Conquista Normanda cambió el destino de Inglaterra y Guillermo es una figura clave en su historia. Se reemplazó la nobleza sajona por una nueva nobleza normanda. Ya para el 1086 el 80% de la nobleza era de origen normando. Se aplicaron políticas centralizadoras que cambiaron la administración pasando un quinto de las tierras de Inglaterra a la persona del rey, un cuarto a la Iglesia y el resto a los señores normandos fieles al rey , asegurándose que ninguno fuese lo suficientemente poderoso como para hacerle frente. Se realiza una gran innovación militar la cual se refleja en  los castillos construidos en piedra. El avance en el territorio inglés va de la mano con la construcción de fortalezas que marcan las zonas ocupadas y controlan el poder. Los normandos cambian las costumbres en Inglaterra, adoptando formas francesas, incluso el idioma francés. El idioma de la corte británica será el francés hasta el siglo XV. Incluso Ricardo Corazón de León, el famoso rey inglés de la segunda cruzada y Robin Hood, hablaba francés. Cambia también el concepto de la tenencia de tierras. Antes existían las tierras sin dueño. Ahora el concepto será “ Nullus Terre Sans Seigneur”- no hay tierra sin señor. Todas las tierras eran entregadas a los señores a cambio de un servicio. Imponía grandes demandas a sus vasallos, ya que les entregaba múltiples beneficios. Del mismo modo, llegó con la conquista la Iglesia normanda con su espíritu reformador y su arquitectura románica. La antigua iglesia inglesa estaba centrada en monasterios, la nueva en pueblos y catedrales. Es la conquista la que aleja a Inglaterra se su influencia nórdica escandinava y la hace mirar a  Francia al continente ungiéndola al destino de Europa Central.