Contrastando con esta unanimidad relativa, los jueces de la mayoría discreparon entre sí acerca del problema jurídicamente relevante. Lord Phillips de Worth Matravers coincidió con la +minoría (Lord Nicholls y Lord Millett) que la duda consistía en si un error en la identidad de la otra parte de un supuesto contrato lo tornaba nulo por error o meramente anulable por dolo, pero disintió sobre la forma en que debía ser decidida. Su punto inicial fue que los contratos requerían de un consensus ad idem, concebido normalmente en términos objetivos, a la manera clásicamente inglesa, en que el tribunal examinaba imparcialmente los intercambios de voluntad: "(a)sí como debe acreditarse que las partes han convenido en los términos del contrato, así también debe probarse que ambas han consentido recíprocamente. Si A hace una oferta a B, pero es C quien se propone aceptarla, no existe contrato". Sin embargo, tras analizar once causas anteriores consideradas pertinentes para resolver el asunto, Lord Phillips se sintió "fuertemente atraído" por la solución de la minoría" (la que habría implicado apartarse de Cundy v. Lindsay bajo el pretexto de tratarse de un fallo desacertado), pero concluyó que había que distinguir los contratos entre presentes (en los que se presume admitiéndose prueba en contrario que las partes pretenden contratar con la persona que está frente a la otra) de los contratos celebrados por escrito (en los que, en principio, el documento debía dejar de manifiesto la intención de las partes en cuanto a la identidad). En efecto, "Cundy v. Lindsay muestra cómo el Derecho inglés utiliza un mismo enfoque para identificar a las partes y para identificar los términos del contrato". Así, el "principio objetivo" de interpretación y la importancia concedida a los términos escritos primaba por sobre lo que Lord Phillips estimó como una "solución elegante (de la minoría) a (la) incongruencia" que significa discriminar entre las formas en que se celebran las transacciones. Aplicando esta norma a los hechos, Lord Phillips consideró que la sociedad financiera no había celebrado un contrato entre presentes con el embaucador pues habían mantenido correspondencia por escrito y, por ende, el contrato era nulo por error. Cabe señalar, sin embargo, que en parte alguna de su discurso Lord Phillips aceptó los argumentos expuestos por los demás jueces que concurrieron en el voto de mayoría. Los dos otros jueces de la mayoría, Lord Hobhouse de Woodborough y Lord Walker de Gestingthorpe, arribaron al mismo resultado, pero por rutas muy distintas. Así, Lord Hobhouse (con quien Lord Walker concordó, aunque agregando sus propias observaciones) sostuvo que "los casos sobre el error en la identidad" eran simplemente irrelevantes en el presente juicio, pero de pasada, en relación a dos de esos pleitos, expresó que "las observaciones de Devlin LJ en Ingram v. Little no son pertinentes; el criterio y la resolución de Lord Denning MR en Lewis v. Averay están fuera de lugar y son equivocados". Sin embargo, Lord Hobhouse consideró que este era primordial-mente un asunto de interpretación de ley y de aplicación de importantes y consolidados principios del Derecho inglés de los contratos, los que no se centraban en el error en la identidad. En su opinión, el problema medular era si el tercero había adquirido un título sobre el automóvil en virtud de la transacción celebrada con la sociedad financiera. Como este era un contrato de arrendamiento con opción de compra y no una compraventa, a la luz del mismo, el embaucador no había adquirido título a la época en que había contratado con el tercero inocente, título que el "arrendatario/deudor" ganaría únicamente con el ejercicio de la opción de compra. El asunto devino en si este caso quedaba cubierto por la excepción especial a la regla nemo dat quod non habet, que el artículo 27 de la Ley sobre Arrendamiento con Opción de Compra de 1964 contemplaba para el supuesto de un "deudor" bajo dicho contrato. Lord Hobhouse respondió en la negativa: el embaucador obviamente no era "el deudor" porque el instrumento escrito designaba en ese carácter al Sr. Patel (lo que no era cierto). Por lo tanto, el principio jurídico más vasto que debía ser aplicado no admitía (en general) la prueba oral para refutar los términos de un contrato escrito, lo que Lord Hobhouse calificó como "una de las grandes fortalezas del Derecho comercial inglés". Por último, este juez sustentó su visión de los hechos en la ausencia de todo consensus ad idem entre las partes, ya que no había habido oferta alguna del Sr. Patel susceptible de se aceptación por la sociedad financiera. Como he indicado, Lord Walker formalmente estuvo de acuerdo con los argumentos de Lord Hobhouse, pero con distinto énfasis. El raciocinio de Lord Walker no descansó en la trascendencia de la pretensión de que el contrato entre la sociedad financiera y el embaucador fuese un arrendamiento con opción de compra y no una compraventa115. Por el contrario, su punto de partida fue la imposibilidad de adoptar una postura general sobre cuál de las dos partes inocentes era merecedora de mayor protección contra el dolo perpetrado por el embaucador, porque esto dependía especialmente de si ellas habían participado o no en el negocio. A la inversa, la dificultad esencial concernía a la oferta y la aceptación, interpretadas objetivamente; de modo que, en lo concreto, la pregunta pertinente era a quién se había intentado formular la oferta. En su concepto, la respuesta a esta cuestión difería según si se trataba de contratos entre presentes (en los cuales rige una firme presunción pero que puede ser contrarrestada-de que uno intenta contratar con la persona presente) o de contratos por correspondencia, en los que "la oferta y la aceptación deben descubrirse, si han de encontrarse, en los términos de los documentos". Aunque pueden existir casos más difíciles, en los hechos concretos ante Lord Walker "(l)a forma del contrato dejaba absolutamente claro que la intención (de la sociedad financiera) fue aceptar una oferta hecha por el verdadero St. Patel y nadie más". ¿Cuál es, en consecuencia, la ratio decidendi de Shogun Finance Ltd. v. Hudson} Todos los magistrados (en la mayoría y en la minoría) coincidieron en que se presume que una persona que contrata cara a cara pretende hacerlo con la otra que está presente, aunque disputaron si esta presunción era irrefragable. Desde luego, ninguno de los jueces consideró que los hechos de la causa se ajustaban a la descripción anterior. En cuanto a la decisión sobre estos hechos, si bien una rotunda mayoría acogió la demanda de la sociedad financiera por apropiación ilícita, sus miembros discordaron respecto de sus fundamentos. Lord Hobhouse emitió el dictamen más nítido, pero mientras su principal argumento se sustentó en la presencia de un arrendamiento con opción de compra y en sus normas legales especiales, esto no caracterizó el discurso de Lord Phillips ni ocupó un lugar destacado en el de Lord Walker. Más aún, aunque Lord Hobhouse y Lord Walker opinaron que el fallo dictado en Cundy v. Lindsay debía ser acatado, lo hicieron no tanto debido a su autoridad como sentencia de la Cámara de los Lores, sino más bien por su relación con lo que, entendieron, constituían principios fundamentales del Derecho contractual sobre la naturaleza objetiva de un pacto y su interpretación (especialmente de instrumentos escritos); y Lord Hobhouse, al menos, estimó que este caso no concernía al error en la identidad. No obstante que la mayoría de los jueces apreció el caso de esta manera (ciertamente la minoría más Lord Phillips y, posiblemente, en algún grado, Lord Walker), no estuvieron de acuerdo en la conclusión. Por consiguiente, a nivel técnico, dada la ausencia de una inequívoca ratio decidendi en el fallo de mayoría, Shogun Finance Ltd. v. Hudson no esclarece realmente el estado del Derecho en materia de contratos distintos de aquellos entre presentes. Sin embargo, esta sentencia sí sugiere que en la Cámara de los Lores los precedentes pueden ser concebidos como ilustraciones acerca de la aplicación de criterios y principios antagónicos, cuya evaluación es tarea de los miembros de la Cámara, quienes pueden disentir al respecto y, agregaría, bastante a menudo discrepan. Shogun Finance Ltd. demuestra: que los jueces pueden tener desavenencias acerca del auténtico problema a resolver (error en la identidad, reglas especiales sobre arrendamiento con opción de compra, intención objetiva en la interpretación contractual, oferta y aceptación); la importancia jurídica de las distinciones fácticas (contratos entre presentes y contratos por escrito); y que no se trata meramente de determinar la solución más justa (¿quién debe soportar el riesgo: la persona que entrega una propiedad a crédito o el tercero inocente?), sino también si es posible aseverar que existe una solución más justa en todas las circunstancias posibles que se subsumen en la cuestión tratada. 3.2 Precedente y principio Esta discusión de Shogun Finance Ltd. v. Hudson enseña que, aunque el Common Law es construido a partir de sentencias cuya fuerza vinculante se circunscribe formalmente a una relación entre las proposiciones jurídicas que las soportan y sus hechos (y, por eso, parece crear un Derecho muy particular), en el proceso de decisión judicial inglés en modo alguno falta una apelación a los principios jurídicos. Tal como el desaparecido profesor Lawson observara, "(a)unque los libros rara vez, si alguna, dan un indicio, el Derecho inglés contiene diversas doctrinas de gran extensión que son más potentes que cualquiera de las sentencias en las que se basan o aplican". Así, por ejemplo, en el Derecho de contratos, los jueces ingleses aceptan resolutamente un principio de libertad contractual y la fuerza obligatoria de los contratos, pero rechazan categóricamente un principio general de la formación o cumplimiento de buena fe de los contratos. No obstante que pueden citarse decisiones judiciales que reconocen estas proposiciones, su verdadera influencia proviene de su relación con una serie de áreas sustantivas que subyacen al Common Law. Así, por ejemplo, la fuerza obligatoria de los contratos es percibida como el fundamento de la regla en cuya virtud las cláusulas de exención y de limitación pueden excluir la responsabilidad contractual o extracon-tractual siempre que estén incorporadas en el contrato y que, conforme sus términos, incumban a la responsabilidad correspondiente. La fuerza obligatoria también informa la negativa de conceder toda reparación si hechos sobrevinientes tornan el cumplimiento de un contrato más oneroso, aunque los tribunales ingleses separan esta situación de aquella en que el cumplimiento deviene "radicalmente diferente" de lo que las partes se obligaron a ejecutar, circunstancia en que el contrato resulta "frustrado". Sin embargo, los tribunales a veces han reconocido los principios jurídicos en una forma más creativa. Así, en el caso más renombrado, Donoghue v. Stevenson, Lord Atkin buscó justificar su decisión manteniendo que un fabricante podía ser responsable por el ilícito de negligencia para con una persona lesionada por el producto de aquel conforme a lo que se conocería como el "principio del vecino". Lord Atkin simplemente pudo haber restringido su decisión al caso concreto, pero en lugar de ello consideró que los ejemplos en los litigios resueltos en los que una persona sería responsable por culpa (en que tenía un "deber de cuidado") ilustraban un principio de mayor alcance. Esto le permitió superar al argumento (acogido por Lord Buckmaster en su voto disidente) de que el fabricante no debía responder más allá de su contrato y del otro contratante, invitando a tribunales posteriores a agregar nuevos casos de responsabilidad no previstos por decisiones concretas consolidadas. Aunque con posterioridad este principio ha sido sustituido por otros "enfoques" según los cuales el tribunal se pregunta si una nueva situación originaría un deber de cuidado o si debiese invalidar un precedente consolidado que desconoce un deber de cuidado, aquel ha permitido a los tribunales adoptar una postura mucho más amplia y unitaria respecto de la responsabilidad derivada del ilícito de negligencia. Dos ejemplos adicionales del uso de principios por los jueces ingleses. El primero concierne el enriquecimiento sin causa, cuya singularidad en el Derecho inglés ha sido admitida hace relativamente poco tiempo. Así, en la importante sentencia dictada en Kleinwort Benson Ltd. v. Lincoln City Council, la Cámara de los Lores declaró que una persona que pagaba por error de derecho en general estaba facultada para repetir, por exigirlo el principio que proscribe el enriquecimiento injusto (no obstante haber un precedente adverso). Interesantemente, también se suscitó la duda de si una persona que pagaba fundándose en la interpretación judicial del Derecho a esa fecha, pero que después queda sin efecto, constituye un "error" para este fin. La mayoría de la Cámara de los Lores estimó que el hecho de que una sentencia posterior operara retroactivamente implicaba que el pago anterior había sido erróneo, mientras que la minoría consideró que a pesar de que se había modificado el Derecho, esto no podía transformar en erróneo el pago efectuado con antelación porque "la retroactividad no puede falsificar la historia". Según Lord Browne-Wilkinson (en la minoría): La postura teórica ha sido que los jueces no hacen o modifican el Derecho: ellos descubren y declaran el Derecho, que es siempre el mismo. De acuerdo a esta teoría, cuando una decisión anterior es anulada el Derecho no es alterado: su verdadera naturaleza es desvelada, habiendo existido en esa forma desde siempre. Esta posición doctrinaria es, como Lord Reid afirmó en el artículo "The Judge As Law Maker" (1972-1973, J.S.P.T.L. (N.S.) ), un cuento de hadas en el que nadie continúa creyendo. En verdad, los jueces hacen y cambian el Derecho. La totalidad del Common Law es creación del juez y solo mediante la modificación judicial en el Derecho el Common Law conserva su vigencia en un mundo cambiante. A su juicio, el carácter retroactivo de las reformas jurídicas judiciales, que se desprende lógicamente del "cuento de hadas", no debiera repercutir en la definición de "error" para los fines de una demanda restitutoria140. El segundo ejemplo se refiere al Derecho que regula la revisión judicial, en donde los tribunales ingleses han sido particularmente activos e innovadores durante los últimos treinta años o más. Al respecto, seleccionaré dos causales legales de revisión del proceso de decisión administrativo: "la arbitrariedad en Wednesbury" y la omisión en atender a las legítimas expectativas de una persona. La primera de estas causales es deducida de la sentencia, de Lord Greene MR en el caso Wednesbury, frecuentemente citada, en la que aceptó que un tribunal podía invalidar una resolución dictada por una autoridad administrativa ejerciendo una facultad legal "si una decisión en una materia de su competencia es tan exorbitante que ninguna autoridad razonable jamás la habría emitido". Esta formulación, que para un lego podría lucir excesivamente elaborada, refleja la demarcación de una frontera de trascendencia constitucional. En efecto, el Parlamento ha encomendado al órgano pertinente, y no a los tribunales, el proceso de dictar las resoluciones administrativas. Los jueces ingleses aceptan que esto significa que deben abstenerse de intervenir simplemente porque consideran que la decisión administrativa fue "errónea" o "irracional", pero que sí pueden actuar con propiedad si dicha resolución supera un umbral de irracionalidad capturado por la fórmula Wednesbury pues la misma puede estimarse que excede la facultad legal del que resuelve y, de ese modo, es ultra vires. La fórmula Wednesbury se ha erigido, en palabras de un comentarista académico de vanguardia, en "la principal herramienta utilizada por nuestros tribunales para controlar las decisiones discrecionales que han rebasado los límites de legalidad de la corrección del fin, etc...." aunque "los tribunales han desarrollado el significado sustantivo de irracionalidad" y complementado su utilidad mediante un examen independiente de abuso de poder. Así, desde una perspectiva fundamental de los roles respectivos del Parlamento, del Ejecutivo y de los tribunales, estos últimos han construido una causal muy amplia de revisión judicial de los actos administrativos, la que ha sido objeto de un notable refinamiento judicial. En segundo lugar, en 2001 el Derecho administrativo inglés acogió sin ambages el principio de la protección de las expectativas legítimas "sustantivas" de los ciudadanos, valiéndose en gran medida del principio tal como está consagrado en el Derecho de la UE, mismo que deriva considerablemente del Derecho alemán. Ambos principios (que pueden relacionarse mutuamente) revisten suma importancia en el Derecho moderno de la revisión judicial, pero su autoridad reposa en fallos judiciales y no en declaraciones legislativas. 3.3 Forjando excepciones a principios jurídicos - Algunas veces con remisión a principio Otro tipo de creatividad judicial constituye lo opuesto a este reconocimiento judicial de los principios: la fabricación de excepciones a principios básicos. Desde luego, esto es mucho más fácil de conciliar con la doctrina formal del precedente porque usualmente toma como su punto de partida la distinción de un litigio anterior, aparentemente obligatorio, que contiene la proposición jurídica general. Al respecto, considero que pueden observarse dos clases de técnica: el reconocimiento de una excepción directa (justificada por las circunstancias especiales en el caso anterior o en el caso actual) y de una excepción indirecta o elusion, bajo la cual el proceso previo es declarado inaplicable pues el presente caso es redefinido de forma distinta. Un ejemplo de las dificultades que la primera técnica genera ocasionalmente puede observarse en el Derecho que regula la "consideration" necesaria para sustentar un convenio que modifica un contrato anterior entre idénticas partes. Por un par de siglos, la posición pareció segura: el cumplimiento de una obligación actual emanada de un contracto para con la otra parte del mismo no constituía una consideration válida para sostener una promesa. Así, en el clásico caso Stilk v. Myrick, resuelto en 1809, unos marineros que habían acordado pilotar un barco para una travesía a una tarifa específica no pudieron obtener como indemnización la cantidad adicional que les había sido prometida cuando se encontraban en la mitad del periplo. Sin embargo, en 1990, en el juicio Williams v. Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd., en el contexto de una promesa hecha por el mandante a un constructor de pagarle una suma adicional por el trabajo de edificación encomendado, como incentivo para que estuviera terminado a tiempo, la Corte de Apelaciones declaró que la promesa de cumplir una obligación actual bajo un contrato para con la otra parte podía constituir una consideration válida si reportaba un "beneficio práctico" al acreedor (como se determinó había sucedido concretamente). No obstante que la Corte de Apelaciones se fundó en el precedente sentado por el Privy Council en Pao On v. Lau Liu Long en la situación análoga (aunque distinguible) de una promesa de cumplir una obligación adeudada a un tercero en virtud de un contrato, el motivo principal de esta sentencia fue expuesto por Glidewell LJ, quien expresó que "en la actualidad los tribunales debieran estar más preparados para encontrar (la consideration) de manera de reflejar la intención de las partes del contrato cuando los poderes de negociación no son desiguales y el descubrimiento de la consideration hace patente el verdadero propósito de las partes". Para arribar a esta conclusión, la Corte de Apelaciones no anuló sino que distinguió Stilk v. Myrick fundándose en que: (i) la política de dar eficacia a la intención de las partes había evolucionado considerablemente desde esta sentencia; (ii) la preocupación por proteger a un contratante de la coacción podía ser tratada mediante las normas respectivas, las que no existían -en su versión moderna- a la época del fallo; y (iii) Stilk había sido decidido en la forma mencionada debido al ambiente histórico ("los rigores de la vida del navegante durante las guerras napoleónicas"). Sin embargo, enseguida surgieron complejos interrogantes sobre qué constituía realmente un "beneficio práctico" para estos efectos y cuál alcance cabía dar al novel criterio seguido en Williams, habida cuenta que Stilk v. Myrick no había sido anulado formalmente. La sentencia posterior de la Corte de Apelaciones en Re Selectmove Ltd. reviste particular interés por el empleo del precedente158. En este caso, el problema planteado fue si un pacto por el cual se había aceptado una suma menor como liberación total de una deuda actual entre las partes, podía ser exigido en razón de proporcionar un beneficio práctico al deudor. La Corte de Apelaciones rechazó unánimemente esta posibilidad, dado que la Cámara de los Lores había resuelto (también unánimemente) lo contrario más de un siglo atrás en Foakes v. Beer, a pesar de reconocer en esa época el peso del argumento concerniente al beneficio práctico. Adicionalmente, Foakes v. Beer había "sido seguido y aplicado en numerosos casos posteriores". Aunque la Corte de Apelaciones en Re Selectmove Ltd. pudo ver que el enfoque fijado en el caso William podía igualmente extenderse a las promesas de aceptar una cantidad inferior (los hechos ante sí) y a las de pagar un importe adicional (como el propio caso William)161, para Peter Gibson LJ (con quien Stuart-Smith LJ y Balcombe LJ coincidieron) resultaba: imposible, siendo coherente con la doctrina del precedente, extender (por la Corte de Apelaciones) el principio del caso Williams a cualesquiera de las circunstancias regidas por el principio de Foakes v. Beer... Si tal extensión fuese necesaria, correspondería efectuarla a la Cámara de los Lores o, quizá incluso con mayor propiedad, al Parlamento, tras el estudio de la Comisión Jurídica. ¿Qué consecuencias reviste esto para el mismo caso Williams? Su estatus parece un tanto vulnerable, pero no obstante en sus hechos (comoquiera que sean definidos) continúa obligando a la Corte de Apelaciones y a los tribunales de inferior jerarquía. Concretamente, ha sido seguido por la Corte de Apelaciones y por tribunales de primera instancia. Sin embargo, los tribunales en ocasiones lo han aplicado con renuencia, como por ejemplo Colman ]., quien ha indicado: Si no fuera por el hecho de que Williams v. Roffey Bros fue una sentencia de la Corte de Apelaciones, no la habría seguido. Esta resolución contradice una norma establecida hace mucho tiempo, con arreglo a la cual la consideration, siendo el precio de la promesa reclamada, debe provenir del acreedor. Asimismo, una pieza adicional del rompecabezas jurisprudencial gobierna esta especie de casos. Pues, como la Corte de Apelaciones se percató en Re Selectmove Ltd., los tribunales ya han aceptado una doctrina equitativa que restringe significativa pero parcialmente la decisión alcanzada en Foakes v. Beer sobre la doctrina de la consideration y, consecuentemente, sobre la exigibilidad de las obligaciones por medio del mismo contrato. Esta es la doctrina del estoppel en la promesa o estoppel en "equidad" (a veces denominada "tolerancia en equidad"), conforme a la cual una persona que se obliga a aceptar una suma inferior como pago total de la deuda está impedida {estopped) de insistir en la promesa original si (i) el deudor confió en la aceptación del acreedor y (ii) ello resulta equitativo en las circunstancias168. Sin embargo, a nivel formal, esta teoría equitativa no hace excepción a la doctrina de la consideration como fue reconocida en Foakes v. Beer, ya que la promesa no deviene contractualmente obligatoria; a la inversa, esta puede ser eludida en ciertos casos. Esto me conduce directamente a la segunda forma en que los tribunales ingleses han atenuado el impacto de un precedente e incluso de un principio con el que no están cómodos o no siempre lo están: la elusion de un precedente mediante su redefinición. El ejemplo más obvio de este fenómeno debe encontrarse en el modo en que los tribunales ingleses recurrían a una diversidad de técnicas para evitar el claro precepto que prohibe a las partes de un contrato conferir un derecho contractual a un tercero, el que fue interpretado como exteriorización del principio del efecto relativo de los contratos y del requerimiento de que la "consideration" debe emanar del acreedor. Este principio fue mantenido firmemente por los tribunales, aunque frecuentemente con evidente repugnancia y convocando al Parlamento a revisar esta materia, llamado que finalmente fue contestado a través de la promulgación de la Ley sobre Contratos (Derechos de los Terceros) de 1999- No obstante, con anterioridad a esta ley, existió un largo listado de posibles excusas: la ampliación de la responsabilidad derivada del ilícito de negligencia, el descubrimiento de "fideicomisos de la promesa", la manipulación del mandato, la cesión, los "contratos subsidiarios" y la creación de acciones en el acreedor en beneficio del tercero. En realidad, aunque la ley de 1999 no derogó formalmente ninguna de estas elaboraciones del Common Law, la Comisión Jurídica en cuyo trabajo se fundó ese cuerpo legal aseveró que "la reforma permitirá prevenir la artiñcialidad y algo de la complejidad". Lo interesante acerca de este ejemplo de actividad judicial inglesa es que demuestra tanto una disposición para innovar como restricciones autoimpuestas en la creatividad. En efecto, si bien los tribunales se sintieron capaces de aceptar este atado de evasiones, se rehusaron a tolerar una excepción manifiesta al principio de la relatividad de los contratos como había sido enunciado en forma autorizada, incluso una excepción que pudiera apelar a la intención de las partes contratantes. Esta resistencia suscitó la siguiente crítica de los destacados comparatistas Zweigert y Kotz (escrita con antelación a la ley de 1999): Es asombroso con cuanta pertinacia el Derecho inglés todavía se adhiere a la idea de que el ius quaesitum tertio en principio es inadmisible... Una de las normas reconocidas de buen comportamiento judicial en Inglaterra es que los principios abstractos no deben ser establecidos en un caso si trascienden de lo que requieren los hechos concretos del mismo. Con todo, este principio no disuadió a Viscount Haldane en Dunlop v. Selfiridge para establecer como una verdad inexorable, sin siquiera aludir al precedente, la proposición general de que "Solo una persona que es parte de un contrato puede demandar fundándose en él". Paradójicamente, sin embargo, en mi opinión la continua oposición judicial a reconocer que los contratantes puedan conferir un derecho a un tercero, obedeció en gran medida a la misma característica destacada por Zweigert y Kotz, esto es, que toda proposición o proposiciones jurídicas que la Cámara de los Lores hubiese enunciado solo podrían ser obligatorias respecto de un contrato futuro si tuviesen relación con los hechos del caso sometido a su conocimiento. En efecto, a pesar de que el principio general que permite a las partes contratantes otorgar derechos a un tercero parece sencillo, tan pronto ese principio ha sido aceptado emerge una serie de problemas accesorios, los cuales no podrían ser resueltos simplemente por alguna sentencia genial de la Cámara de los Lores (aun asumiendo que esta hubiese hablado en forma inequívoca y unánime). Es más, el informe de la Comisión Jurídica y la naturaleza de la legislación definitiva de 1999 (que consta de un texto de unas dos mil palabras) ilustran precisamente como podría verse que diversos problemas incidentales requieren regulación, al menos desde el punto de vista de los juristas ingleses preocupados de evitar que se genere incerteza jurídica y, por ende, incerti-dumbre contractual como consecuencia indirecta de la reforma principal. Aunque, para ciertos comentaristas, todavía queda alguna incerteza en la correcta interpretación de las normas, su fuerza obligatoria no está supeditada a ningún conjunto de hechos o entorno jurídico en particular, como posiblemente habría acontecido con cualquier decisión judicial acerca de los problemas en discusión. Por ende, existió un sentimiento compartido de que la legislación era la forma más adecuada de reformar el principio de la relatividad de los contratos, dado que la intervención judicial no contribuiría sino que conduciría a una situación de gran incertidumbre y, en este contexto, a la consiguiente y posible perturbación de las transacciones presentes y futuras. 3.4 Creatividad judicial, legitimidad democrática y Parlamento Ya he destacado la tensión que existe entre el rol tradicional de los jueces en el desarrollo del Common Law y su relativa falta de legitimidad democrática para crear Derecho en comparación con el Parlamento. También he reparado en ciertas situaciones en las cuales los jueces han invocado la participación del Parlamento, el que ha reaccionado. Desde luego, siempre que un tribunal avanza en relación a los precedentes vigentes, aun si se trata de un incremento paulatino e incluso más cuando este progreso reconoce algún principio nuevo, el tribunal se expone a la acusación de inmiscuirse en el dominio del Parlamento. De hecho, una de las explicaciones más potentes sobre la naturaleza de la adjudicación en el ámbito del Common Law la "tesis de los derechos" de Ronald Dworkin fue motivada especialmente por el deseo de permitir a los jueces evitar que se les reproche que su "originalidad" no es democrática. En este punto, no obstante, ofreceré un ejemplo adicional de una situación que los jueces ingleses consideraron preferible entregar al Parlamento. Existió una diferencia de opinión judicial en torno a la medida en que los tribunales debían reinterpretar el Derecho a fin de proteger a los consumidores y otras personas de las estipulaciones contractuales abusivas y, en particular, de las cláusulas de exención. Por lo general, se aceptaron dos técnicas: la adopción de un criterio exigente respecto de la incorporación de cláusulas en ausencia de un documento firmado180 y la interpretación contra proferentem incluso en un grado artificial181. Sin embargo, en dos ocasiones Lord Denning MR intentó ir más allá, declarando que ciertos incumplimientos contractuales eran tan fundamentales que producían la terminación automática del contrato y, con ello, de cualquier cláusula de exención, pese a que esto contradecía abiertamente las opiniones expresadas anteriormente por la Cámara de los Lores. Con deferencia, el trato que Lord Denning dio a este fallo fue particularmente caballeroso, como el mismo Lord Wilberforce reconoció al señalar que Lord Denning "supuestamente aplicó esta... sentencia... pero en lo concreto dos citas recogidas de dos de los discursos de los Lores". Tan pronto la Cámara de los Lores conoció la doctrina del incumplimiento fundamental, la rechazó rotundamente por ser contraria a la autoridad, opuesta a los principios e innecesaria atendida la intervención parlamentaria en 1977. Respecto de lo último, Lord Wilberforce observó que: Es notable que el Parlamento se haya abstenido de legislar en todo el campo contractual. Tras esta ley, en materias comerciales en general, en las que el poder negociador de las partes no es desigual, y en que los riesgos son soportados normalmente por medio de seguros, no solo no está demostrada la necesidad de intervención judicial, sino que todo indica, y esta parece haber sido la intención del Parlamento, que debe permitirse a las partes la libertad para distribuir los riesgos según lo consideren adecuado y deben respetarse sus decisiones. De esta manera, la limitada intervención del Parlamento en la ley de 1977 fue vista como una razón para que los tribunales no tomaran parte en la misma área, confiriendo así a la legislación un cierto efecto preventivo en el futuro desarrollo del Common Law. 3.5 Cambiando las perspectivas de política pública y justicia social Sin embargo, en algunas oportunidades, la Cámara de los Lores ha explicado abiertamente que el motivo por el cual ha determinado separarse de sus propias resoluciones previas reside en las necesidades cambiantes de la sociedad y/o en las percepciones variables de política pública. Al respecto, daré dos ejemplos contrastantes, tomados del Derecho penal. En primer lugar, en R v. R (sobre violación y excepción marital) la Cámara de los Lores revisó la norma de Derecho establecida en cuya virtud se presumía que una esposa había consentido irrevocablemente a tener relaciones sexuales con su marido. En la opinión unánime de la Cámara de los Lores, "(e)l Common Law es, con todo, capaz de evolucionar a la luz de los cambiantes desarrollos sociales, económicos y culturales", y una de las transformaciones es que el matrimonio, en tiempos modernos, se considera como una asociación entre iguales. Como resultado de esto, la Cámara de los Lores liberó al Common Law de la "absurda" ficción del consentimiento en razón del mismo matrimonio. Por el contrario, en C v. DPP la Cámara de los Lores se negó a modificar las normas sobre capacidad penal de los delincuentes juveniles. A su juicio, y a pesar de que tres Lores admitieron la necesidad de una reforma en este ámbito, la presunción de que un menor entre diez y catorce años era doli incapax y que únicamente podía ser refutada mediante una prueba clara y concluyente de que el menor sabía que su acto era gravemente malo, continuaba integrando el Derecho inglés. En este respecto, Lord Lowry identificó "algunas asistencias a la navegación en un mar 'de legislación judicial' inciertamente dibujado": (1) si la solución es dudosa, los jueces deben tener cuidado de imponer su propio remedio; (2) la cautela debe prevalecer cuando el Parlamento ha desperdiciado las oportunidades de aclarar una dificultad conocida o ha legislado pero sin resolverla; (3) las materias de política social debatidas son áreas menos adecuadas para la intervención judicial que los problemas netamente jurídicos; (4) las doctrinas jurídicas fundamentales no deben ser descartadas livianamente; (5) y los jueces no deben introducir un cambio salvo que puedan lograr irrevocabilidad y certeza. Evidentemente, estas indicaciones en modo alguno son taxativas ni menos pueden ser consideradas como un conjunto de reglas. Sin embargo, ellas comunican en forma muy clara la idea de precaución con que la Cámara de los Lores siente que debiera embarcarse en un proceso de franca creación jurídica ("legislación judicial"). 4. LOS JUECES INGLESES Y LA "JURISPRUDENCIA" EUROPEA ¿Cuál es el trato que los jueces ingleses conceden al Derecho europeo contenido en casos (o "jurisprudencia", término conscientemente no-nativo que se usa regularmente)199 y que emana del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ("TJCE") o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ("TEDH")? 4.1 los criterios judiciales ingleses respecto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ¿En qué medida los jueces ingleses han transferido su comprensión de la doctrina del precedente al tratamiento que dan a la jurisprudencia del TJCE? Este interesante tema no ha sido objeto de investigación específica, aunque ciertas ideas son relativamente claras. Los tribunales ingleses han aceptado sólida y completamente el principio de la supremacía del Derecho de la UE y, por tanto, la preeminente autoridad interpretativa del TJCE200. Según May LJ indicó recientemente, "el tribunal está obligado a seguir y no meramente a tomar en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con arreglo al artículo 2 de la Ley sobre Comunidades Europeas de 1972"201. Sin embargo, estos escuetos enunciados no hacen justicia al grado en que los jueces ingleses han adherido a una "visión interna" del Derecho de la UE, tanto en términos de su legislación como de la jurisprudencia del TJCE pues, al interpretar el Derecho de la UE, los tribunales ingleses han aceptado totalmente la necesidad de acatar los principios y las prácticas interpretativas europeas. Por cierto, los tribunales ingleses pueden remitir al TJCE toda duda de interpretación y tienen la obligación de hacerlo bajo ciertas circunstancias202, pero fuera de ello respetan la forma en que el TJCE interpreta el Derecho de la UE con motivo de su propio análisis. Aquí existen cuatro elementos sobresalientes. Primero, los tribunales ingleses aluden a las finalidades de las normas europeas con ocasión de su interpretación, revisando los considerandos de las directivas y preguntándose si una interpretación en particular promovería o no los objetivos declarados en las mismas203. Segundo, respecto de las directivas de la CE, los tribunales ingleses frecuentemente han trascendido la legislación del Reino Unido que las implementa y examinado las palabras y el significado de la directiva en sí, considerando a esta como el "texto dominante"204. De este modo, los tribunales han aceptado los argumentos de que una o más versiones idiomáticas de una directiva, diversas del inglés, sugieren una determinada interpretación,205 dando así eficacia al principio de la idéntica autoridad de las diversas versiones idiomáticas reconocidas por el TJCE206. Tercero, los tribunales ingleses se refieren a los principios generales del Derecho de la CE en sus propias interpretaciones de normas particulares de la UE, por ejemplo, el principio de la efectividad207 o el principio de la proporcionalidad. De este modo, los tribunales están aplicando el criterio general de interpretación del TJCE, el cual no se encuentra en un caso, sino que en su jurisprudencia como un todo. En ausencia de un fallo del TJCE (en algunas áreas jurídicas la jurisprudencia europea es particularmente escasa), los tribunales ingleses toman una postura basada en la predicción, tratando de decidir como el TJCE hubiese resuelto si se hubiese requerido su intervención. Cuarto, donde existe jurisprudencia relevante del TJCE, los jueces ingleses se adhieren a las proposiciones jurídicas expuestas por este, reputándola una fuente de interpretación autorizada del Derecho de la UE pertinente. Sin embargo, cuando una sentencia del TJCE no es claramente concluyeme acerca de la cuestión jurídica planteada ante el tribunal inglés, los jueces ingleses cuidan de revisar la jurisprudencia relevante o análoga y seguir los argumentos de fondo descubiertos en las sentencias del TJCE y en las opiniones de sus abogados generales. Al respecto, es notable que los abogados litigantes ingleses exhiben gran disposición para utilizar (y a veces citar) doctrina del Derecho europeo en cuestión, incluso escrita en un idioma diferente del inglés209. Sin embargo, existen dos aspectos del tratamiento de la doctrina del precedente en Inglaterra que no aparecen o que no están presentes del mismo modo en el trato inglés de la jurisprudencia del TJCE. Primero, no existe la misma relación formal entre los hechos de un juicio europeo y la fuerza de autoridad de las proposiciones que el TJCE declara en comparación a la que se halla en el concepto inglés de ratio decidendi, motivo por el cual no existe una ocasión para "distinguir" las sentencias del TJCE de la manera que se aprecia en el contexto nacional estrictamente inglés. Aquí, por cierto, reviste particular importancia la forma en que se presenta un problema jurídico al TJCE, pues si es incoado por la Comisión en procedimientos por infracción tramitados contra el Reino Unido u otro Estado Miembro conforme al artículo 226 del Tratado constitutivo de la CE, el asunto es necesariamente abstracto pues, por definición, no existe litigación nacional ni, por ende, hechos que originen problema alguno. Con todo, incluso cuando un pleito es remitido al TJCE para su interpretación autoritativa bajo el artículo 234 del Tratado constitutivo de la CE y, por tanto, aquel posee un antecedente fáctico, el TJCE tiende a veces a tratar la o las dudas jurídicas levantadas como cuestiones abstractas que recién se han suscitado en este u otro entorno fáctico. Así, el contexto jurídico del problema (por ejemplo, la respectiva regulación o directiva de la CE) es crucial para su solución, pero el ambiente fáctico puede ser conservado un tanto como antecedente, estimándose arquetípicamente que el tribunal nacional debe resolverlo: el TJCE explica los problemas jurídicos pertinentes que el tribunal nacional debe zanjar en relación a los hechos ventilados ante este, pero se rehusa a sacar conclusiones sobre la importancia que tales problemas tiene respecto de los hechos alegados ante el tribunal nacional210. Sin embargo, esta no es en absoluto una tendencia universal, puesto que en otras situaciones el TJCE prefiere más bien mantener un mayor control sobre el proceso de toma de decisiones doméstico, dando claras indicaciones al tribunal nacional que ha referido la cuestión sobre la forma en que debiera aplicar el Derecho de la CE a los hechos de que conoce. Todo esto significa que en la medida en que los hechos "ante" el TJCE integran genuinamente el contexto de las proposiciones de Derecho en sus sentencias depende del grado en que el TJCE escoge hacerse cargo de los hechos. Por otra parte, aunque pudiera pensarse que un juez inglés u otro jurista tendería a ser más sensible respecto tanto del contexto fáctico como jurídico de las decisiones del TJCE (las que forman efectivamente un elemento significativo en su discusión), no creo que considerarían apropiado importar a su análisis acerca de la trascendencia de la jurisprudencia europea la distinción técnica entre ratio decidendi y obiter dictum con la que están familiarizados en el concierto nacional: primero, porque ellos estimarían que esto es parte de una doctrina del precedente más amplia peculiar al Derecho inglés y, segundo, por cuanto en su aproximación al Derecho de la UE, ellos tratan de imitar la forma en que el mismo TJCE resolvería el caso y este distingo técnico parece no pertenecer al criterio que el TJCE adopta para con su propia jurisprudencia. 4.2 los criterios judiciales ingleses respecto de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos La postura formal de la jurisprudencia del TEDH ha cambiado significativamente en el Reino Unido luego de "traer a casa" las proposiciones (o su mayor parte) contenidas en el mismo Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (el "Convenio Europeo"), en virtud de la Ley sobre Derechos Humanos de 1998 (la "ley de 1998"). Previo a esta ley, aunque el Reino Unido era un signatario del Convenio Europeo, sus normas no integraban, sin más, las leyes domésticas de este, atendido el enfoque generalmente dualista del Reino Unido hacia los tratados internacionales. Pese a esta posición, los tribunales ingleses buscaron interpretar las leyes o el Common Law de una manera compatible con el Convenio Europeo. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la ley de 1998, los tribunales ingleses están obligados a conocer de asuntos concernientes a los derechos de una persona bajo el Convenio Europeo, pero de diversas formas según si el recurrente que alega fundarse en este lo hace con referencia a una Ley del Parlamento (la cual, a lo sumo, puede ser declarada "incompatible" con un derecho consagrado en el Convenio Europeo y, por tanto, susceptible de ser corregida por el Parlamento mediante un procedimiento especial215), a una legislación secundaria, al Common Law o a decisiones de órganos públicos u órganos privados que "actúan públicamente". Sobre el particular, es interesante que la ley de 1998 contemple una norma explícita y cuidadosa acerca de la función que cumple la jurisprudencia del TEDH. El Artículo 2(1) dispone que: Una corte o tribunal que resuelve un problema que ha surgido en relación a un derecho en el Convenio debe tomar en cuenta toda... sentencia, decisión, declaración u opinión consultiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos... dondequiera que haya sido emitida o dada, en la medida que, a juicio de la corte o tribunal, sea relevante para el proceso en que dicho problema se ha suscitado. En consecuencia, esta norma reduce la importancia de las resoluciones del TEDH, en relación a los fallos emanados de tribunales del Reino Unido, a un deber del tribunal nacional de "tomar en cuenta" toda sentencia o decisión pronunciada por el Tribunal de Estrasburgo. Tal como Lord Bingham de Cornhill ha aseverado con autoridad en R (Ullah) v. Special Adjudicator. Pese a que dicha jurisprudencia no es estrictamente obligatoria, se ha sostenido que los tribunales, en ausencia de ciertas circunstancias especiales, deben seguir toda jurisprudencia clara y constante del tribunal de Estrasburgo...218 Esto refleja el hecho de que el Convenio es un instrumento internacional, cuya correcta interpretación solo puede ser expuesta con autoridad por el tribunal de Estrasburgo. De esto se desprende que un tribunal nacional sujeto a un deber como el que el artículo 2 impone no debiera, sin una razón de peso, atenuar o debilitar el efecto de la jurisprudencia de Estrasburgo... Desde luego, los Estados Miembros pueden reconocer derechos más generosos que los que garantiza el Convenio, pero tal provisión no debe ser el producto de la interpretación del Convenio por los tribunales nacionales, ya que el significado del Convenio debe ser uniforme en todos los Estados parte del mismo. El deber de los tribunales nacionales es mantener el ritmo con la jurisprudencia de Estrasburgo conforme esta evoluciona en el tiempo: no más, pero ciertamente no menos. No obstante, se ha agregado que: (e)n una área en desarrollo, un tribunal doméstico quizá también tiene que considerar si una jurisprudencia relativamente antigua (del TEDH) refleja el resultado que el tribunal aún alcanzaría. El propio Tribunal de Estrasburgo declaró en Goodwin v. United Kingdom... que, aunque no se desviará sin un motivo válido de los precedentes, "el tribunal debe tener en cuenta las condiciones cambiantes en el Estado Demandado y en los Estados Contratantes en general y responder, por ejemplo, ante cualquier convergencia cambiante en relación a los estándares por lograr". Por lo tanto, los miembros de la Cámara de los Lores en general como también otros jueces del Reino Unido están comprometidos de cerca con la jurisprudencia del TEDH cuando la consideran relevante, pero como el pasaje anterior enfatiza, lo hacen de una forma distintiva, entendiendo su naturaleza internacional y carácter mínimo; en definitiva, sin estar obligados por ella. En un sentido amplio, podría sostenerse que la autoridad tradicional que los juristas ingleses atribuyen a la jurisprudencia afecta la seriedad con que los jueces ingleses tratan y evalúan la jurisprudencia del Convenio Europeo, pero no puede señalarse que simplemente exporten su propia forma de tratar el precedente nacional hacia el ámbito del Convenio Europeo. Sin embargo, un aspecto final digno de mención, es la relación entre el deber de un tribunal de tomar en cuenta la jurisprudencia del TEDH y su deber de obedecer la jurisprudencia nacional anterior que deriva de la doctrina del precedente. Este problema fue debatido en Leeds City Council v. Price donde la Cámara de los Lores adujo que, más que justificar que un tribunal nacional acatara la jurisprudencia del TEDH cuando esta era "claramente incoherente" con un precedente nacional, debía seguir la posición nacional en el interés de la certeza jurídica, reservando a la Cámara de los Lores la revisión del precedente a la luz de la jurisprudencia del TEDH. 5. CONCLUSIÓN Al comienzo de este trabajo cité dos dicta de magistrados de la Cámara de los Lores quienes adoptan, aparentemente, visiones muy diferentes de sus roles en la evolución del Derecho: Lord Bingham pareciendo seguir un criterio más conservador, considerando la adhesión al precedente como la "piedra angular" del sistema inglés, en tanto que Lord Browne-Wilkinson reconociendo abiertamente que el propio Common Law es hecho por el juez y que este debe reformarlo para mantener su vigencia en el mundo moderno. Sin embargo, respetuosamente, sus visiones no son incompatibles. Es efectivo que la doctrina inglesa del precedente en realidad presenta ciertas características particulares en el trato de la autoridad atribuida a las causas anteriores, especialmente debido a la singular posición del propio Common Law y al grado en que los juristas ingleses aprecian que esta autoridad está amarrada a los hechos y argumentos expuestos en los litigios previos. Con todo, en múltiples pleitos ingleses —especialmente aquellos ante la Corte de Apelaciones y la Cámara de los Lores— los jueces no procuran simplemente seguir la ratio decidendi de los casos o ser convencidos por el obiter dicta de jueces anteriores. Por el contrario, ellos intentan comprometerse con los diversos enfoques, técnicas, principios y consideraciones descubiertas en los litigios previos y evaluar sus argumentos de fondo. De este modo, el proceso de decisión judicial inglés se revela como mucho más complejo que lo que la descripción formal de la doctrina del precedente sugeriría fácilmente, toda vez que los jueces procuran dirimir la tensión que existe entre las virtudes de la coherencia y la igualdad que subyacen al stare decisis y la necesidad de adaptar el Derecho para hacer justicia a los hechos que evolucionan ante sí. |
—¿Por qué lees tanto? —(…) Mi mejor arma está en el cerebro. Mi hermano tiene su espada; el rey Robert tiene su maza, y yo tengo mi mente… Pero una mente necesita de los libros, igual que una espada de una piedra de amolar, para conservar el filo. —(…)—. Por eso leo tanto, Jon Snow.
TYRION LANNISTER.
miércoles, 7 de septiembre de 2011
12.-El precedente en el derecho ingles (I) a
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Son un abogado chileno, santiaguino, un nativo digital, que me gusta las bellas artes, la música selecta y ligera, la política, la oratoria, los libros, y la historia.
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