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El trust es un instrumento económico y jurídico que goza de gran éxito en la práctica del mundo angloamericano y que no deja indiferentes a los juristas del derecho europeo continental. Una de las razones de su atractivo radica en su estructura simple, ágil y flexible, que permite cumplir múltiples funciones y ajustarse, en cada momento, a las circunstancias personales y patrimoniales de sus protagonistas. ¿Qué es un trust? La figura del trust nace y se desarrolla en el ámbito de los países de common law. F.W. MAITLAND (Equity: A course of Lectures, Cambridge, 1936, pp.23 y 129) la describió como la parte más importante de la Equity y el mayor logro de la jurisprudencia inglesa. Sea esto cierto o no, es indudable que la figura representa una peculiar manera de razonar del jurista anglosajón: permitir una fragmentación de las facultades inherentes al derecho de propiedad entre dos personas (trustee y beneficiario), quedando obligada una de ellas (el trustee) a ejercer sus facultades en exclusivo beneficio de la otra (el beneficiario). Luego, en una primera aproximación, podemos definir la figura angloamericana como una relación fiduciaria, en virtud de la cual un sujeto, denominado trustee, ostenta la titularidad de determinados bienes con la obligación de administrarlos, junto con sus frutos, en beneficio de las personas designadas como beneficiarios del trust o del fin establecido en el trust. Se produce una disociación subjetiva entre gestión y goce de los bienes con la peculiaridad, en el derecho angloamericano, de que ambos sujetos -trustee y beneficiario- gozan de los mecanismos de tutela propios de un propietario. En la estructura del trust se suele distinguir el negocio en virtud del cual se constituye el trust (negocio constitutivo) del o de los negocios por medio de los cuales se transmiten los bienes en favor del trustee (negocios dispositivos). A través del negocio constitutivo, quien recurre al trust (el settlor) establece los criterios que ha de seguir el trustee en el cumplimiento de sus obligaciones. Es un negocio de carácter unilateral, que puede constituirse a título oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa y que no está sujeto a ningún requisito de forma. Los negocios dispositivos pueden ser varios y aunque por lo general los realiza el propio settlor en el momento de constituir el trust y durante su vigencia, si el settlor no lo ha prohibido, también pueden realizarse aportaciones por terceras personas. Ahora bien, así como el acto constitutivo no está sujeto en derecho inglés a formalidad alguna, los actos dispositivos sí lo están. Deben cumplirse las formalidades previstas, en cada caso, según el tipo de bienes que se desea transmitir al trust. Las posiciones del settlor, trustee y beneficiario se encuentran claramente diferenciadas desde el punto de vista estructural pero, en ocasiones, se solapan, sin llegar a confundirse. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el propio settlor asume las funciones de trustee, pasando a administrar todo o parte de sus bienes en beneficio de un tercero, o cuando, al constituir el trust, el settlor se autoincluye entre los beneficiarios. Tambíen puede darse el caso de que el settlor prefiera recurrir a una persona distinta como gestor de los bienes del trust pero que elija, para desempeñar la función de trustee, a una de las personas que se va a beneficiar con el trust. Esta superposición de funciones en una misma persona, sin que por ello se mezclen los conceptos en que interviene en el trust, es posible porque los bienes del trust constituyen un fondo o patrimonio separado respecto al patrimonio personal del trustee. El trustee administra dos patrimonios distintos. Por una parte, su patrimonio personal, constituido por los bienes y derechos de que era titular antes de constituirse el trust y los que va adquiriendo tras su constitución, por cualquier título, sin actuar en el desempeño de sus funciones como trustee. Por otra parte, el trustee administra los bienes cuya titularidad ha recibido "en trust". Es decir, un patrimonio donde funciona la subrogación real y que se caracteriza por su afectación a un fin: beneficiar a unos sujetos concretos o cumplir una determinada finalidad. La separación patrimonial se lleva hasta sus últimas consecuencias ya que los bienes del trust, a pesar de encontrarse bajo la titularidad del trustee, no pueden ser embargados por deudas ajenas a la finalidad fiduciaria y no forman parte del régimen económico matrimonial ni de la herencia del trustee. Separación de patrimonios bajo la titularidad de una misma persona, física o jurídica, y afectación de bienes a un fin son las dos principales características del trust angloamericano. Sonia Martín Santisteban, Profesora Contratada Doctor en el Departamento de Derecho Civil de la Universidad de Cantabria |
UNA APROXIMACIÓN CONTINENTAL AL DERECHO INGLÉS DE LOS CONTRATOS* |
 Alberto Pino Emhart University of Oxford I. Introducción En 2007, John Cartwright publicó la primera edición de su Introducción al Derecho inglés de los contratos dirigida especialmente a abogados provenientes de tradiciones jurídicas continentales. Recientemente en 2013, ha publicado una segunda edición de la obra, actualizando la jurisprudencia y doctrina relevante. Sin duda, se trata de un trabajo ineludible para cualquiera que pretenda estudiar el Derecho inglés de los contratos, especialmente para quienes provienen de una tradición jurídica continental o 'civil', como se le denomina en el contexto anglosajón1. En poco menos de trescientas páginas, logra dar una explicación clara y coherente de los principios que rigen el Derecho Contractual en el sistema inglés, destacando de modo especial los aspectos en los cuales dicho sistema se distancia de la mayor parte de los sistemas continentales, y las razones que justifican dichos distanciamientos. Mi propósito en este breve comentario no consiste en revisar sistemáticamente cada uno de los aspectos del Derecho de los Contratos detallados en el libro. Sólo pretendo comentar algunos rasgos que resultan particularmente distanciados del sistema jurídico chileno, explicando las razones por las cuales estas diferencias se justifican en el sistema inglés. Este enfoque permite centrar la discusión en las diversas formas de solucionar los problemas contractuales, lo cual ayuda a realizar una comparación crítica de estas soluciones. Además, comentando este trabajo de John Cartwright espero demostrar que, a pesar de no tener una estructura sistematizada en un código, el Derecho inglés de los contratos tiene reglas claras y precisas, desarrolladas principalmente por la jurisprudencia. Por último, y en subsidio de lo anterior, mi intención es generar el interés del lector en la obra de John Cartwright, y en el Derecho Privado inglés en general. |
II. Los contratos en el Common Law Como primera aproximación a la materia, cabe señalar que la obra, objeto de este comentario, se centra en el Derecho inglés de los contratos (no existe un derecho británico de los contratos), que incluye tanto las jurisdicciones de Inglaterra como de Gales. Si bien otros sistemas jurídicos del Common Law siguen muy de cerca al sistema inglés (como en los casos de Irlanda, Canadá o Nueva Zelanda), otros ordenamientos han ido desarrollándose con independencia del sistema inglés (como Australia o Estados Unidos). Respecto al ámbito contractual, en algunos casos las diferencias entre estos distintos sistemas pueden reducirse a meros detalles. Sin embargo, en otros casos puede haber diferencias más fundamentales como, por ejemplo, respecto al papel que ejerce el concepto de buena fe en la etapa de cumplimiento de los contratos, noción que ha tenido un mayor desarrollo en la jurisprudencia norteamericana y australiana (p. 10). No obstante, algunas características generales son compartidas por todos los sistemas del Common Law. La característica más obvia es que todos estos sistemas derivan del sistema jurídico inglés y, como ya he indicado, muchos de ellos han ido formulando sus propias reglas. Otra característica central destacada por John Cartwright es el método utilizado para resolver casos en el Common Law, que consiste en analizar detalladamente los hechos particulares y las decisiones judiciales previas sobre la materia (p. 12). El abogado del Common Law no busca principios generales ni sistematizaciones, como podría encontrarse en un código, sino busca casos decididos con anterioridad que se asemejen a la situación fáctica en cuestión. Como consecuencia de ello, se entiende que la fuente principal de Derecho en estos sistemas sean los casos (case-law) o precedentes, sin perjuicio de que el legislador en ocasiones pueda intervenir para modificar las reglas asentadas en casos previos. Por esto es que la ley también es una fuente de Derecho en estos sistemas jurídicos. Otra consecuencia de este enfoque basado en decisiones judiciales previas por sobre las categorías jurídicas conceptuales es la importancia que tiene el papel del juez como creador del Derecho. Dentro del Common Law, los contratos se sitúan en el ámbito del Derecho de las Obligaciones, en contraposición a la responsabilidad extra-contractual (tort law) y el enriquecimiento injustificado (unjust enrichment). Por tratarse el enriquecimiento injustificado de una categoría jurídica desarrollada por la doctrina en forma reciente (durante alrededor de los últimos treinta años), puede señalarse que la estructura básica del Derecho Privado en el Common Law comparte con los sistemas jurídicos continentales la base romana que distingue entre aquellas obligaciones cuyo origen proviene de una relación convencional previa, y aquéllas en que no existe dicha conexión previa. Sin embargo, no hay una sistematización del Derecho Privado en general, y tradicionalmente en las escuelas de Derecho estas materias se estudian por separado. No obstante el esfuerzo por parte de algunos autores de articular una noción transversal de Derecho Privado, que incluya tanto las categorías del Derecho de Propiedad como de Obligaciones2. |
III. Dos puntos de partida: contratos especiales y la buena fe De todas las características generales del Derecho inglés de los contratos identificados por John Cartwright, cabe destacar dos aspectos centrales que pueden considerarse como puntos de partida del sistema inglés. En primer lugar, puede mencionarse la escasa o limitada relevancia que tiene para el Derecho inglés la distinción entre contratos en general y contratos especiales (p. 56). Lo anterior es una consecuencia de lo explicado en la sección anterior: que los principios del Derecho de los Contratos han sido desarrollados principalmente por decisiones judiciales, de modo que dichos principios son aplicables en general a todos los contratos. No obstante, en algunos casos el legislador interviene para modificar respecto de un contrato especial estos principios generales. En consecuencia, pareciera ser que determinar en un caso particular de qué tipo de contrato se trata cumple un papel relevante en el sistema inglés, de manera similar a nuestro sistema. Sin embargo, John Cartwright sostiene que la pregunta acerca del tipo de contrato involucrado no forma parte del análisis rutinario del abogado formado en el Common Law. A pesar de que determinar la calificación del contrato en cuestión puede servir de alguna utilidad, las reglas aplicables a los contratos especiales son más limitadas en la práctica de lo que a primera vista pudiera parecer (p. 58). El carácter excepcional de estas reglas para contratos especiales puede apreciarse examinando algunas de estas reglas especiales. En primer término, en la etapa de formación del contrato algunas reglas son aplicables sólo a algunos tipos de contratos como, por ejemplo, la exigencia de determinados requisitos especiales para la contratación de créditos de consumo3, o la exigencia de celebrar por escrito en un solo documento firmado por todas las partes aquellos contratos que involucren la venta o, bien, cualquier otra enajenación de algún interés sobre un inmueble4. Asimismo, en aquellos contratos de venta comercial de bienes o servicios la legislación establece la presencia de ciertas específicas 'cláusulas implícitas' (implied terms). En la venta comercial de bienes, se entiende que los bienes son de 'calidad satisfactoria',5 mientras que en la venta comercial de servicios, se entiende que los servicios serán proveídos con un estándar de diligencia razonable6. Estas cláusulas equivalen a los elementos de la naturaleza de nuestro sistema jurídico, que se entienden incorporados sin necesidad de una cláusula especial (arts. 1444 y 1546 del CC). La diferencia radica en que nuestro sistema jurídico reconoce tanto elementos de la naturaleza aplicables tanto a una amplia gama de contratos (por ejemplo, la condición resolutoria tácita, que se entiende incorporada en todo contrato bilateral), como al caso específico de algunos contratos (véase la obligación de saneamiento, aplicable sólo al contrato de compraventa). En el Derecho inglés en cambio, las cláusulas implícitas sólo se entienden incorporadas en los contratos ya mencionados. De manera tal que en estos casos es determinante clasificar los contratos en cuestión. Una interesante consecuencia práctica del enfoque general de los contratos que adopta el sistema inglés tiene que ver con la redacción de los contratos. Dada la escasa regulación especial que tienen los contratos en el Derecho inglés, las partes usualmente buscarán precisar los términos del contrato de la manera más precisa posible, disminuyendo al máximo cualquier espacio para la interpretación o intervención judicial. Ello explica la razón por la cual podríamos esperar que los contratos redactados en Inglaterra sean más extensos y detallados que aquellos contratos redactados en un sistema continental, donde las partes pueden confiar en la regulación especial y someterse a cláusulas estándar del contrato en cuestión. El segundo importante punto de partida destacado por John Cartwright es el principio de buena fe. La diferencia radical del sistema inglés de contratos con la mayor parte de los sistemas continentales consiste en la inexistencia del principio de buena fe tanto para la celebración como para el cumplimiento de los contratos (p. 61). El sistema inglés no contempla un principio general de buena fe contractual como el del art. 1546 de nuestro Código Civil. Ello no obsta a que el ordenamiento solucione algunos problemas derivados de la mala fe de cualquiera de los contratantes mediante otros mecanismos distintos a la exigencia de buena fe. Esto refleja la naturaleza casuística del Common Law y su rechazo a adoptar principios generales, prefiriendo -en palabras de Lord Bingham (Thomas Henry Bingham)- distintas 'soluciones particulares (piecemeal solutions) como respuesta a situaciones de injusticia manifiesta'7. De manera tal que en ocasiones el Derecho inglés prefiere regular caso a caso aquellas situaciones que en un sistema continental se verían normalmente cubiertas por el principio de buena fe contractual. Otra razón que se ha esgrimido para rechazar el principio general de buena fe contractual es la falta de certeza para definir el contenido de dicho principio en una relación contractual (p. 63). Aun cuando las partes expresamente señalan el deber de negociar o cumplir un contrato de buena fe, dicho lenguaje es considerado ajeno al sistema contractual inglés, por lo cual se suele preferir el lenguaje de 'equidad' (fairness) y 'razonabilidad' (reasonableness). Sin embargo, advierte John Cartwright que esta tendencia podría estar cambiando durante los últimos años. Incluso, en una reciente decisión de primera instancia, se ha señalado: "la aprensión según la cual reconocer un deber de buena fe podría generar excesiva incerteza no se justifica. El concepto nada tiene de indebidamente vago o inoperable. Su aplicación no agrega mayor incerteza inherente al proceso de interpretación contractual. (...) Respetuosamente sugiero que, en la medida que aún persista, la tradicional hostilidad inglesa respecto a la buena fe en el cumplimiento de los contratos resulta inadecuada"8. Otra interesante razón para justificar la 'tradicional hostilidad inglesa' al principio de buena fe tiene que ver con la concepción adversarial de las partes que el Derecho inglés adopta durante la etapa de negociación de los contratos:
Con todo, tratándose de algunos contratos específicos de carácter cooperativo como, por ejemplo, los contratos de seguros o de sociedades, los tribunales han aceptado la existencia de deberes de buena fe implícitos y expresos tanto en la etapa de formación de estos contratos como en su cumplimiento (p. 64). Sin perjuicio de lo anterior, a pesar de no reconocer un deber general de buena fe, el Derecho inglés adopta algunas de las mencionadas soluciones particulares que se asemejan a las soluciones genéricas de los sistemas jurídicos continentales. Cabe preguntarse, en consecuencia, si la diferencia entre ambos sistemas sólo se reduce a diferentes métodos de clasificación doctrinarias. La respuesta es negativa, puesto que, como se verá más adelante, el Derecho inglés adopta soluciones distintas a los sistemas continentales como resultado de no reconocer un principio general de buena fe contractual. El más claro ejemplo de ello es en el ámbito de la responsabilidad por tratativas contractuales preliminares. |
IV. Responsabilidad precontractual. Los manuales de Derecho inglés de los contratos normalmente no incluyen capítulos sobre responsabilidad por ruptura de tratativas preliminares de un contrato. El libro de John Cartwright, por el contrario, dedica un capítulo completo a la materia. Ello se justifica en el hecho de que el Derecho inglés adopta una perspectiva más conservadora que el Derecho Continental, siendo, incluso, el sistema más conservador dentro de los sistemas de Common Law en este aspecto (p. 71). En efecto, el punto de partida del Derecho inglés resalta de inmediato: no hay un deber implícito de buena fe, lealtad o cooperación entre las partes que negocian un contrato. Los tribunales, en pocas ocasiones, han rechazado la validez de acuerdos expresos para negociar de buena fe. Desde luego, en algunas situaciones el sistema inglés otorga acciones de responsabilidad civil a favor de la víctima defraudada en la negociación. Pero la regla general sigue siendo la inexistencia de un deber general de buena fe en la preparación del contrato. Si bien es cierto que en el sistema chileno el Código Civil no reconoce expresamente la existencia de este deber, tanto la doctrina como jurisprudencia han desarrollado este principio, reconociendo la existencia de un deber de buena fe tanto en la etapa de preparación del contrato como de su cumplimiento, cubriendo todo el iter contractual. Así, v.gr., la CS ha señalado recientemente: "entre los deberes precontractuales de quienes participan de las tratativas preliminares está el deber de lealtad, que exige llevar adelante las negociaciones de buena fe, esto es, con el propósito efectivo de celebrar un contrato; y que también suponen deberes de cuidado al terminar la negociación, cuando se ha creado en la contraparte la confianza de que se celebrará el contrato"10. Las razones que justifican el enfoque inglés sobre las tratativas preliminares son las mismas que justifican su rechazo a la existencia de un deber general de buena fe contractual: la reticencia del Common Law a consagrar principios generales, la incerteza acerca del contenido exacto del principio de buena fe, y la principal de ellas, que consiste en la concepción adversarial de las partes negociantes, según la cual el riesgo de que las negociaciones se quiebren pertenece a cada una de las partes hasta el momento de la celebración efectiva del contrato. Esta perspectiva adversarial de las partes explica también la razón por la cual el Derecho inglés no reconoce un deber general para las partes de informar, incluso, en aquellos casos en que un contratante sabe que la contraparte desconoce información relevante que podría afectar su decisión de contratar (p. 77). Sin embargo, nada obsta a que en algunas circunstancias el Derecho inglés reconozca deberes de informar a la contraparte u otorgue incentivos a las partes para revelar información relevante. Al igual que en el sistema chileno, en el Derecho inglés la mayoría de las (excepcionales) acciones de responsabilidad precontractual son de naturaleza extracontractual (tort law)11. En particular, el sistema inglés contempla dos tipos de ilícitos civiles no diseñados específicamente para el quiebre de tratativas preliminares de un contrato, pero que cubren algunas de estas situaciones. Se trata de las figuras del 'engaño'(deceit) y 'negligencia' (negligence). En el ilícito del engaño, todo aquél que fraudulentamente provea información falsa o distorsionada (fraudulent misrepresentation) a otro, con la intención de que éste actúe sobre la base de dicha información errónea, debe compensar los daños sufridos por la víctima como consecuencia de ello. Cabe señalar que para configurar este ilícito es requisito esencial demostrar la conducta fraudulenta (dolo). En este sentido, no es suficiente con probar que el demandado omitió señalar información relevante. En el ámbito precontractual, el daño indemnizable consistiría en los gastos en que uno de los contratantes puede incurrir basado en cualquier expresión o conducta del otro contratante que comunica una información falsa (p. 80). John Cartwright nos provee de ejemplos concretos en que esto puede ocurrir: la conducta de uno de los contratantes puede inducir a la contraparte a comenzar o continuar negociaciones, cuando en la práctica no tenía intención alguna de celebrar el contrato, o cuando se encuentra en negociaciones paralelas con otra potencial contraparte pretendiendo que no hay tal negociación. Por otra parte, el ilícito de negligencia puede cubrir situaciones en las cuales no hay conducta fraudulenta. Para ello, sin embargo, el demandante deberá probar que el demandado infringió un deber de cuidado respecto al demandante, lo que implica demostrar la existencia previa de un deber de cuidado entre las partes negociantes. Por regla general, no existe este deber de cuidado. Con todo, se ha estimado que aquél existiría en el evento en que la posición relativa de las partes permita entender que el demandante tiene derecho a confiar en lo que el demandado le ha señalado sin necesidad de comprobar la veracidad de lo informado. Esto ocurre sólo excepcionalmente, en la medida que una de las partes realice afirmaciones en su calidad de especialista o experto en el área, y que razonablemente induzca a la contraparte a confiar y actuar basándose en dichas afirmaciones (p. 81). Existen otros mecanismos mediante los cuales el sistema inglés otorga acciones para recuperar daños derivados de la ruptura de tratativas preliminares que no son detallados en el presente comentario. Sólo cabe mencionar la posibilidad de que las partes regulen las negociaciones preliminares mediante acuerdos expresos, estableciendo hipótesis de responsabilidad contractual12. También menciona John Cartwright aquellos contratos de licitación en que se establecen criterios objetivos (u objetivamente determinables) para la adjudicación, en cuyo caso la licitación constituye una oferta que se entiende aceptada por quien realiza la mejor oferta de acuerdo con los criterios de la licitación. Por último, el sistema inglés, mediante los principios de enriquecimiento injustificado, también contempla la posibilidad para el demandante de solicitar la restitución del valor que equivalga a cualquier beneficio que el demandado haya obtenido durante las negociaciones preliminares. John Cartwright advierte, sin embargo, que la jurisprudencia no está del todo asentada respecto a esta materia. Pero hay jurisprudencia que ha ordenado la restitución de aquellos trabajos realizados durante estas negociaciones que no tenían la intención de ser gratuitos. |
V. La doctrina de la consideration. La doctrina de la consideration probablemente es la institución más característica del Derecho inglés de los contratos. Dicha doctrina determina qué tipo de acuerdos se regulan bajo el estatuto jurídico de los contratos, otorgándoles a dichos acuerdos la protección que les corresponde como tales. Los sistemas continentales de Derecho Civil normalmente establecen exigencias para este mismo efecto. Así, v.gr., nuestro Código Civil establece que los contratos deben tener objeto y causa. La doctrina de la consideration sostiene que una promesa de A a B es contractualmente válida sólo si B (el beneficiario de la promesa) ha hecho o promete hacer algo en beneficio de A (el promitente) como contrapartida (p. 127). De manera tal que dicha doctrina permite al Derecho inglés concebir la idea del contrato necesariamente como una negociación (bargain). Como consecuencia de esto, los contratos a título gratuito se encuentran excluidos del ámbito contractual inglés. Lo que no implica que la promesa de una donación no pueda ser legalmente ejecutable, toda vez que ha sido celebrada cumpliendo la formalidad del deed, que es una transacción formal empleada para distintos propósitos. Si bien es cierto que, como ha señalado Jorge López Santa María13, los deeds podrían ser considerados como contratos en los términos de un sistema jurídico continental, cabe señalar que para el Common Law los deeds no constituyen contratos; una donación es ejecutable sólo en virtud del deed, cuyas normas, en ocasiones, van más allá de las reglas que regulan los contratos (p. 123). De manera tal que el Derecho inglés no priva de protección las transacciones gratuitas; solo las excluye del ámbito contractual. Por ello, resulta interesante comprender la doctrina de la consideration, la cual determina que algunas transacciones entre particulares (aquéllas en que no hay contraprestación económicamente avaluable) no ameritan la intervención del Derecho de los Contratos. En consecuencia, no se trata de que el Derecho inglés tenga "un profundo carácter formal", como sugiere Jorge López Santa María14. Se trata, más bien, de determinar cuáles transacciones deben permanecer entre privados sin requerir la intervención del aparato jurídico (sin perjuicio de que existan otros mecanismos, como los deeds, para asegurar el cumplimiento de estas transacciones) y cuáles efectivamente merecen la tutela del estatuto jurídico de los contratos. La doctrina de la consideration tiene algunas reglas especiales. La primera de ellas sostiene que B (el beneficiario) provee de consideration si ha hecho, o promete hacer, algo a solicitud de A. De esta regla se desprende que B no necesita dar o hacer algo, sólo basta con que se comprometa a dar o hacer algo como contrapartida. Asimismo, la acción o promesa de B debe ser realizada a solicitud de A, excluyendo de tal manera actos o promesas espontáneos por parte de B. Adicionalmente, se ha estimado que no hacer o prometer no hacer algo constituye consideration siempre que se cumplan los demás requisitos. Un ejemplo paradigmático de esto último es el acuerdo extrajudicial, en el cual el demandante renuncia a su derecho a demandar o a continuar con su demanda. La segunda regla especial señala que hay consideration siempre que B haga o prometa hacer algo que implique un detrimento tanto para B como un beneficio para A. Esta regla incluye la situación normal de un contrato. Así, v.gr., hay consideration cuando B paga $1.000.000 por el auto de A, toda vez que el pago de B es un detrimento para éste, y al mismo tiempo hay un beneficio para A, que consiste en recibir el pago de la suma de dinero. Pero la regla también incluye situaciones contractuales menos habituales. Por ejemplo, si A se compromete a transferir su auto a B siempre que este último le pague $1.000.000 a C. En tal evento, el hecho de que la suma de dinero se pague a una tercera persona (C) no obsta a que exista consideration, toda vez que es suficiente con que B sufra un detrimento como contrapartida de la obligación de A, sin que sea necesario indagar cuál sería el beneficio para A. La tercera regla especial de la consideration prescribe que el acto o promesa de B debe tener algún valor económico. Dicho acto o promesa no necesita ser el pago de una suma de dinero, pero debe ser susceptible de avaluación económica. Los deberes morales, en consecuencia, se encuentran excluidos de la consideration. Sin embargo, este hecho no implica que los tribunales deban evaluar si la negociación entre las partes es equitativa considerando el valor económico de las obligaciones. Por ello es que, incluso, se ha estimado que el pago de una renta anual de £1 por el arriendo de una propiedad constituye consideration15. Esto no se explica porque al Common Law no le interese en lo absoluto la equidad de las obligaciones recíprocas de las partes. La razón es que la equidad no es un elemento relevante para efectos de determinar si hay consideration o no, sin perjuicio de que los tribunales pueden tomar en cuenta este factor para determinar si la parte dominante ejerció una 'influencia indebida' (undue influence) para celebrar el contrato, o si el contrato puede ser calificado como un 'negocio desmedido' (unconscionable bargain). A mayor abundamiento, cabe señalar que las partes pueden utilizar esta regla para asegurarse de que un acto gratuito sea calificado como un contrato y obtenga protección como tal. En este sentido, las partes pueden establecer una consideration nominal, pagando notoriamente bajas sumas de dinero (como £1) o, incluso, un grano de pimienta. Ello resulta sorprendente para nuestra tradición jurídica, en la cual deduciríamos que se trataría de la simulación de una donación, realizada con el sólo objetivo de evitar realizar el trámite de insinuación, y evadir el impuesto a las donaciones. En cambio, para el sistema inglés de los contratos, establecer una consideration nominal no resulta problemático. Lo dicho sólo demuestra la intención clara de las partes de someterse a las reglas del contrato. Por lo demás, los tribunales también pueden sacarle provecho a la regla según la cual los contratos no requieren consideration equitativa, al deducir la existencia de una consideration, aun cuando al parecer las partes no tenían en mente un intercambio o contrato. La cuarta regla especial sostiene que el acto o promesa de B debe realizarse al mismo tiempo que el acto o promesa de A. En otras palabras, resulta insuficiente la existencia de consideration en el pasado. Los actos o promesas objeto del contrato deben acordarse y estar vinculados contemporáneamente, sin perjuicio de que su cumplimiento pueda ser diferido. La quinta regla especial señala que hay consideration cuando la obligación a que B se compromete es una obligación contractual que ya tenía con un tercero. De acuerdo con la segunda regla especial, la obligación a favor de un tercero (C) constituye consideration. Si la obligación de B con C es preexistente, B no estaría sufriendo un nuevo detrimento con la celebración del contrato. Sin embargo, ello no obsta a que la promesa de B sea consideration para el sistema inglés, porque el hecho de que B tenga esta obligación previa nada tiene que ver con A, y éste, a su vez, obtiene el beneficio de tener una acción directa en contra de B para que este cumpla su obligación a favor de C (p. 134). De acuerdo con la sexta regla especial, no hay consideration si el acto o promesa de B forma parte de una obligación legal que ya tenía con A, a menos que este último obtenga algún beneficio adicional. Si la obligación legal de B se trata de un deber público, claramente no hay consideration. Sin embargo, cuando la obligación legal tiene un carácter privado, los tribunales han abierto la posibilidad de plantear la existencia de consideration. Por ejemplo, en un caso se estimó que el hecho de que una madre se comprometa a 'cuidar bien y mantener feliz' a su hijo es consideration aun cuando existe un deber legal previo para la madre de cuidar a su hijo. Lord Denning (Alfred Thompson Denning) en este caso sostuvo que aún en este evento el padre obtuvo un beneficio, de la misma manera que habría obtenido un beneficio en caso de que un vecino se comprometiera a cuidar a su hijo16. Más discutible resulta el caso en que la obligación preexistente de B respecto de A es de carácter contractual. Siguiendo la línea de pensamiento de Lord Denning, en un caso se determinó que hay consideration cuando es posible establecer que A ha recibido alguna especie de beneficio práctico con la nueva obligación de B17. Mas, advierte John Cartwright, esta última decisión es controvertida y no está del todo claro si esta relajación de la doctrina de la consideration va a ser o no confirmada por la Corte Suprema (p. 137). Por último, la séptima regla especial establece que el pago parcial de una deuda no constituye consideration respecto a la condonación del saldo restante. Si A decide condonar a B la totalidad de una deuda por el mero pago parcial de B, no hay consideration respecto al saldo no pagado a menos que A obtenga alguna ventaja adicional, como un pago anticipado o la entrega de algún bien como contrapartida al saldo no pagado. Con todo, este aspecto también podría ser modificado por la Corte Suprema, ya que también podría estimarse que el acreedor que decide aceptar el pago parcial de una deuda obtiene algún beneficio con ello. En particular, es posible que sea preferible recibir una suma de dinero hoy que arriesgarse a que en el futuro ejecutar la deuda sea en la práctica imposible. |
VI. El estoppel promisorio (o cuasi estoppel) En términos generales, una parte es 'estopped' cuando se le detiene o arrebata la posibilidad de negar algo. Por ejemplo, en cualquier litigio no se le permite a ninguna de las partes argumentar que los hechos o el derecho no son como ambos han asumido. En el ámbito contractual, resulta relevante el desarrollo de la jurisprudencia del estoppel promisorio o cuasi estoppel, en el cual una de las partes de un contrato acepta en ausencia de consideration no exigir el cumplimiento de una obligación, generando la legítima expectativa en la contraparte de que no exigirá el cumplimiento de dicha obligación en el futuro. La consagración de la doctrina del estoppel promisorio en el Derecho inglés se atribuye generalmente a la sentencia de Lord Denning en el caso Central London Property Trust v High Trees House (conocido como High Trees)18. El caso tiene que ver con el arriendo a largo plazo de un edificio de departamentos por una renta anual de £2.500. Durante la guerra, en virtud de que al arrendatario le fue imposible subarrendar la totalidad de los departamentos, el arrendador aceptó reducir la renta anual a £1.500. Una vez terminada la guerra, y con todos los departamentos subarrendados, el arrendador demanda que la renta anual vuelva a la suma original de £2.500, pero sólo cobrando dicho valor de renta para el período posterior a la guerra. El tribunal acogió la demanda, en virtud de que las circunstancias que motivaron la rebaja de la renta (la guerra y el hecho de no poder subarrendar todos los departamentos) ya no existían. Pero lo interesante es que Lord Denning advierte que si el arrendador hubiese demandado el aumento de la renta no sólo por el período posguerra sino, también, por el período en el cual los departamentos no fueron subarrendados en su totalidad, el tribunal no habría acogido esto último. Ello producto de que se entiende en este caso que los saldos de las rentas no percibidas durante la guerra fueron extinguidas por efecto del estoppel promisorio, que consistiría en la representación del arrendador de reducir la renta y el actuar del arrendatario como consecuencia de dicha representación. Cabe señalar, en primer lugar, que el estoppel promisorio sólo es aplicable para el evento en que se produce una modificación de un contrato preexistente en ausencia de consideration. En conclusión, esta doctrina supone la existencia de un contrato vigente entre las partes y excluye aquellas modificaciones de contrato que se realizan empleando una nueva consideration (por ejemplo, si ambas partes reducen el monto de sus obligaciones recíprocas). El estoppel promisorio sólo aplica en los casos en que se modifican las obligaciones de una de las partes, y solo cuando dicha modificación implica una reducción de su derecho a exigir el cumplimiento de la obligación de su contraparte. Otro requisito adicional del estoppel promisorio es la existencia de una 'repreentación' (representation) o promesa, es decir, la intención de una de las partes de no ejecutar total o parcialmente el contrato. Dicha representación puede ser expresa o implícita, pero en ambos casos debe ser clara e inequívoca. Otro elemento esencial del estoppel promisorio es la confianza que se genera como producto de la representación. El hecho de que la contraparte haya hecho algo que no habría hecho de no haber recibido la promesa de la parte que representa de no exigir el cumplimiento de alguna obligación del contrato, es lo que le permite aducir que no está obligada a cumplir dicha obligación. Este cambio en la situación de la parte que argumenta el estoppel promisorio es lo que justifica que se considere injusto exigir el cumplimiento de la obligación en cuestión (p. 144). Adicionalmente, cabe señalar que el estoppel promisorio por lo general es temporal. En muchos casos la misma representación establece el plazo o condición que debe cumplirse para que la situación excepcional vuelva a la normalidad. Por ejemplo, en High Trees podría considerarse que la representación se mantenía vigente sólo mientras no se acabare la Segunda Guerra Mundial y el arrendatario no lograre subarrendar la totalidad de los departamentos. En aquellos casos en que la representación no establece un plazo o condición, la parte que hizo la representación puede volver a exigir el cumplimiento de la obligación objeto de la representación si notifica a la contraparte dentro de un plazo razonable. Sin embargo, en otros casos la representación es irrevocable. En estos casos, el estoppel promisorio produce el efecto de modificar permanentemente el contrato. Ello ocurre en aquellos supuestos en que la parte a quien se le ha realizado una representación no sólo ha cambiado de circunstancia sino que, además, se encuentra en una situación en la cual no puede razonablemente cumplir la obligación. Por ejemplo, A se compromete a entregar a B cuatro cuadros de un conocido pintor, pero B le indica que sólo necesitará tres cuadros. Mientras A tenga en su poder el cuarto cuadro, B puede cambiar de opinión. Pero si A ha vendido el cuarto cuadro y por ello no puede cumplir la obligación, el tribunal no exigirá dicho cumplimiento. Una importante característica del estoppel promisorio es que no es una fuente para crear nuevos derechos. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que esta doctrina solo puede operar como un 'escudo' y no como una 'espada'19n exigiendo el cumplimiento de la obligación, pero no puede ser planteada como acción para exigir el cumplimiento de una obligación que se originaría como consecuencia del estoppel promisorio. De manera tal que la aplicación de esta doctrina en el derecho inglés es acotada de acuerdo con los términos indicados anteriormente, aspecto que lo distingue respecto de otros sistemas del Common Law como Australia y Estados Unidos. Es cierto que permite la condonación de una obligación de una de las partes sin requerir consideration, con lo cual constituiría una excepción a esta última doctrina. Sin embargo, el estoppel promisorio no implica en ningún caso extender "la partida de defunción de la consideration"?20 como sugiere Jorge López Santa María, toda vez que la operación del estoppel promisorio se limita a la condonación generalmente temporal de obligaciones contractuales preexistentes, excluyendo el aumento o creación de nuevas obligaciones. Más interesante resulta el paralelo que Jorge López Santa María plantea entre el estoppel promisorio y la doctrina de los actos propios, contenida en los artículos 1468, 1683 y 1685 del Código Civil21. Por cierto, es posible afirmar que el estoppel promisorio es una aplicación de este principio, en virtud del cual la parte que realiza un acto de condonación de una obligación no podría contradecir con posterioridad dicho acto que ha generado una expectativa en su contraparte. Por último, cabe destacar que es posible concebir el estoppel promisorio como una aplicación del principio de buena fe en el cumplimiento del contrato. Si una parte ha realizado una 'representación' a su contraparte, resultaría contrario al principio de buena fe que con posterioridad pretendiera desconocer ese hecho. Se trataría, en consecuencia, de unos de aquellos mecanismos mediante los cuales el sistema inglés de los contratos reconocería parcialmente (o 'por pedazos') el principio general de buena fe contractual. |
VII. Los factores invalidantes o vicios del contrato. Los distintos factores invalidantes de los contratos en el Derecho inglés, que podríamos denominar como 'vicios del contrato', son en cierta medida equivalentes a los vicios del consentimiento de nuestro ordenamiento jurídico. Así, v.gr., entre estos vicios del contrato se pueden encontrar los vicios del error (mistake), la coacción o fuerza (duress) y algunas hipótesis asimilables al dolo (misrepresentation). Con todo, el enfoque del Derecho inglés se concentra en la concepción del contrato como un acuerdo objetivamente determinable. De manera tal que, si bien se reconoce que el contrato puede tener vicios similares a nuestros vicios del consentimiento, los tribunales por regla general no emplean el lenguaje de vicios del consentimiento. Incluso, advierte John Cartwright que los manuales de Derecho de los Contratos generalmente no agrupan en un solo capítulo todos estos factores invalidantes. De nuevo nos encontramos con la reticencia del Common Law de seguir las categorías jurídicas generales. Los factores invalidantes de un contrato en el Derecho inglés son el error (mistake), el 'error inducido' (misrepresentation), la coacción o fuerza (duress), la influencia indebida (undue influence) y el 'negocio desproporcionado' (unconscionable bargain). En el contexto de estos factores invalidantes, el sistema inglés distingue entre contratos 'nulos' (void) y contratos 'anulables' (voidable). Los nulos son aquéllos que no generan derecho u obligación alguna (similar a la noción de inexistencia que se ha planteado en el sistema jurídico chileno). Se considera que estos contratos son nulos desde el comienzo (ab initio), por lo que en ningún momento fueron válidos. El único vicio del contrato que tiene este efecto es el error. Por otra parte, los anulables son aquéllos que adolecen de un vicio desde su formación. Estos contratos crean derechos y obligaciones válidas hasta el momento en que sean declarados nulos. En el contexto de estos vicios anulables, el acto que anula estos contratos se denomina rescisión (rescission). Normalmente los vicios de que adolecen estos contratos son imputables a una de las partes (por ejemplo, la parte que induce al error o quien ejerce la fuerza), por lo cual sólo la parte inocente puede rescindir el contrato. Un aspecto que cabe destacar es que, al igual que nuestra nulidad relativa (art. 1684 del CC), la rescisión puede ser decretada judicialmente. Sin embargo, a diferencia del sistema jurídico chileno, en algunos casos la rescisión puede ser llevada a cabo de forma directa por la parte afectada por el vicio sin necesidad de recurrir al tribunal. Ello ocurre, en particular, tratándose del error inducido o misrepresentation. La parte que es inducida a error por la contraparte o por un tercero puede rescindir el contrato tan sólo notificando a su contraparte de su intención de rescindir el contrato. Dicha notificación puede realizarse, incluso, mediante la realización de un acto que claramente demuestre esta intención (por ejemplo, devolviendo los bienes objeto del contrato). Por razones de espacio no es posible estudiar en este trabajo con mayor detalle desde una perspectiva comparada estos vicios del contrato y los mecanismos utilizados para la anulación de los contratos viciados. Pero sería interesante estudiar, por ejemplo, la relación entre la figura del error, que muy excepcionalmente permite anular el contrato en el Derecho inglés, y el error inducido, figura que permitiría incluir algunas situaciones contempladas por el dolo en el sistema chileno, pero que no se encuentran reguladas bajo el concepto del error, pese a considerarse también como una falsa representación de la realidad. También resulta interesante el estudio de aquellos vicios que involucran el ejercicio de presión o el abuso de posición para la obtención de un contrato. Se trata de los vicios de coacción o fuerza (duress), la influencia indebida (undue influence) y el 'negocio desproporcionado' (unconscionable bargain). En este ámbito, el sistema inglés parece ser más sensible a este tipo de consideraciones de asimetría contractual que nuestro ordenamiento jurídico. Así, v.gr., se ha discutido la posibilidad de invalidar un contrato por el ejercicio de coacción no sobre la parte contratante o sus parientes, sino, también, sobre intereses económicos (por ejemplo, la amenaza de no cumplir un contrato). Mediante la figura de la influencia indebida los tribunales han desarrollado aún más esta perspectiva, incluyendo hipótesis de abuso de posición. Este vicio del contrato se relaciona con lo comentado más atrás respecto a la doctrina de la consideration, a la cual no le concierne que exista equivalencia entre las prestaciones de las partes, porque el hecho que una de las partes obtenga un beneficio desproporcionado en comparación a la contraparte puede ser considerado por los tribunales como una demostración de la existencia de una influencia indebida ejercida por la parte beneficiada. Por ello es que, a pesar de que el Derecho inglés no contempla un mínimo control de equidad de los contratos, como es la lesión enorme en nuestro ordenamiento jurídico, un contrato que sea sustancialmente inequitativo puede ser invalidado en virtud de la figura de la influencia indebida. |
VIII. El cambio de circunstancias o imprevisión. Durante las distintas etapas de cumplimiento de los contratos pueden ocurrir cambios de las circunstancias en que éstos se originan. Por ejemplo, si nos encontramos ante un cambio de circunstancias que es desconocido por una o ambas partes y es previo a la celebración del contrato, se estaría ante una posible hipótesis de error. Por otra parte, si hay un cambio de circunstancias que es posterior al cumplimiento del contrato, el Derecho de los Contratos nada puede hacer, puesto que ya se han cumplido las obligaciones que son objeto del contrato. Pero, ¿qué ocurre cuando hay un cambio de circunstancias que es posterior a la celebración del contrato, pero previo al cumplimiento de todas las obligaciones del contrato? Se trata del problema conocido entre nosotros como teoría de la imprevisión, en la cual el cambio de circunstancias afecta el balance contractual que existía entre las partes antes del cambio de circunstancias, lo cual puede implicar que el cumplimiento del contrato sea imposible (o excesivamente oneroso) para una de las partes. El Derecho inglés en un comienzo adoptó una perspectiva estricta al respecto, no admitiendo excusas para que una de las partes no cumpla el contrato, aun cuando su cumplimiento resulta imposible por un hecho ajeno a la parte. Sin embargo, a partir de la segunda mitad del siglo XIX, los tribunales desarrollaron la doctrina de la frustración (frustration). I En un principio esta doctrina se concibió como una cláusula implícita (véase supra III), entendiéndose incorporada en los contratos que éstos no son obligatorios si su cumplimiento resulta imposible para cualquiera de las partes22. Esta idea fue rechazada con posterioridad por Lord Radcliffe (Cyril John Radcliffe) en el caso Davis Contractors Ltd v Fareham UDC23, toda vez que es problemático suponer una intención implícita de las partes respecto a algo que por definición no previeron al momento de celebrar el contrato. En su reemplazo, Lord Radcliffe sostiene que cuando ocurre un evento imprevisto debe atenderse no a la intención de las partes, sino a los términos que un hombre medio razonable hipotéticamente habría acordado respecto a los distintos derechos y responsabilidades que les correspondería a las partes como resultado del imprevisto. Esta fórmula de la doctrina de la frustración es la que se encuentra vigente. En primer lugar, cabe señalar que la doctrina de la frustración requiere que las partes no hayan contemplado en las cláusulas del contrato la ocurrencia del imprevisto, y que dicho imprevisto cambie radicalmente la naturaleza de las obligaciones del contrato (p. 255). Desde luego, es posible para las partes regular la ocurrencia de imprevistos durante el cumplimiento del contrato, lo cual puede realizarse mediante cláusulas de 'fuerza mayor' o 'hardship'24. En el evento que el contrato contenga estas cláusulas, la doctrina de la frustración no es aplicable. Sin embargo, cabe señalar que el ámbito de la doctrina de la frustración es restringido, y no cubre aquellos casos en que hay una excesiva onerosidad sobreviniente como consecuencia del imprevisto. Los tribunales han enfatizado que el aumento significativo del costo de cumplir un contrato para una de las partes no es un antecedente suficiente para la aplicación de la doctrina de la frustración. En el mencionado caso Contractors Ltd v Fareham UDC, la House of Lords (hoy Corte Suprema) rechazó en forma unánime esta posibilidad, señalando que el cambio de circunstancias debe implicar un cambio en la obligación de tal magnitud que, de cumplirse, constituiría una obligación distinta a la que originalmente la parte afectada se comprometió25. En consecuencia, el sistema inglés excluye la revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente para las prestaciones de una de las partes, y sólo constituye una solución para casos de caso fortuito o fuerza mayor. Por último, cabe mencionar que de ser aplicable la doctrina de la frustración, el resultado es la terminación del contrato. Dicha terminación sólo tiene efectos para el futuro, no es retroactiva. Por medio de la legislación, se han establecido algunos mecanismos de compensación para la parte que ya ha cumplido su obligación antes del cambio de circunstancias, y que se ve afectada por la terminación del contrato (ya que, producto de la terminación, la contraparte no cumplirá su obligación correlativa)26. |
IX. Acciones de responsabilidad por incumplimiento contractual El enfoque del sistema inglés en relación con la responsabilidad contractual se concentra en remediar el incumplimiento de contrato. Como consecuencia de este enfoque, los tribunales son reticentes a forzar el cumplimiento de un contrato, convirtiendo a la indemnización de perjuicios en la regla general y el cumplimiento forzado en la excepción. Para el Derecho inglés, la obligación contractual se compone de obligaciones primarias, que consisten en el cumplimiento de las prestaciones involucradas, y obligaciones secundarias, que consisten en los remedios que persiguen reparar el incumplimiento contractual, siendo el principal de ellos la obligación secundaria de indemnizar a la contraparte por los perjuicios originados por el incumplimiento de la obligación primaria. El catálogo de acciones o remedios de responsabilidad contractual contempla no sólo la indemnización de perjuicios, sino, también, el cumplimiento forzado del contrato y la resolución por incumplimiento de contrato. En el presente trabajo me concentro en la indemnización de perjuicios. No obstante, cabe destacar respecto al cumplimiento forzado del contrato su carácter excepcional; sólo será decretado por un tribunal en el evento que la indemnización de perjuicios se considere como un mecanismo inadecuado para la reparación del daño (por ejemplo, tratándose de un bien único respecto al cual no hay un mercado). En cuanto a la resolución del contrato, resulta interesante destacar que esta acción no requiere de declaración judicial, sino que se trata de un derecho que la parte diligente puede ejercer notificando a su contraparte, sin necesidad de otorgar un mayor plazo para el cumplimiento del contrato. Resulta interesante este mecanismo otorgado a la parte diligente del contrato, puesto que le permite remediar (o evitar) lo antes posible los perjuicios que un incumplimiento contractual le podrían generar, por ejemplo, buscando de inmediato otro proveedor del bien o servicio en cuestión. Esto le permite al sistema jurídico remediar de manera más inmediata y efectiva la situación de la parte diligente. El principio fundamental de la indemnización de perjuicios en el ámbito contractual consiste en situar a la parte afectada por el incumplimiento en la misma posición en que ésta se encontraría si el contrato se hubiera cumplido. En otras palabras, la indemnización de perjuicios persigue satisfacer la expectativa que tenía el contratante diligente de que el contrato se cumpliera adecuada y oportunamente. Con todo, los tribunales han señalado que esta expectativa tiene límites. En Ruxley Electronics & Construction Ltd v Forsyth,27 el demandante (Forsyth) contrató a la empresa Ruxley para la construcción de una piscina de 2,3 m de profundidad por la suma de £18.000. Sin embargo, Ruxley construyó la piscina con 1,8 m de profundidad. El costo de destruir la piscina y volver a construirla era de £21.560, pero se demostró que no había diferencia de valor alguno entre la piscina efectivamente construida y una piscina de 2,3 m de profundidad. En este caso, el punto crucial era determinar la naturaleza del perjuicio indemnizable: ¿se trata del costo de destruir y volver a construir la piscina, o de la diferencia de valor económico entre la piscina efectivamente construida y la piscina construida de acuerdo con las especificaciones del contrato? La House of Lords aceptó la regla general según la cual satisfacer la expectativa del demandante implica indemnizar el costo de reparar el defecto (en este caso, destruir y volver a construir la piscina). Sin embargo, la House of Lords estableció que no se trata de una regla absoluta, dejando en claro que este tipo de indemnización debe ser razonable. En el preciso caso de Ruxley, se estimó que no era razonable exigir la reparación del defecto, puesto que el juez de primera instancia determinó que el mismo demandante, aun cuando recibiera la indemnización, no incurriría en los gastos necesarios para destruir y volver a construir la piscina. De esta manera, la House of Lords estableció que la indemnización de perjuicios no puede otorgar un beneficio excesivo al demandante ni constituir un castigo o sanción para la parte incumplidora. John Cartwright sostiene que esta decisión es consecuente con la reticencia de los tribunales a otorgar el cumplimiento forzado de los contratos, en razón de que en muchos casos no es razonable exigir el cumplimiento del contrato cuando ello implicaría incurrir en gastos adicionales innecesarios, constituyendo una sanción o beneficio excesivo para el demandado (p. 280). Teniendo presente este enfoque económico de la indemnización de perjuicios, se comprende la razón por la cual el sistema inglés restringe la indemnización del daño moral, aunque sin excluirla totalmente. En este sentido, en Ruxley la House of Lords acogió la indemnización de £2.500 a título de daño moral ('loss of amenity') que había sido decretada por el juez en primera instancia. No obstante, señalaron que la indemnización del daño moral tiene un carácter excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la House of Lords, el daño moral es indemnizable sólo en aquellos casos en que el contrato tiene como objetivo principal (o importante) dar placer, descanso o tranquilidad. Pero los montos deben ser moderados, por lo que no se encontrarán en el sistema inglés casos en los cuales altas sumas de dinero son indemnizadas a título de daño moral. El sistema inglés contempla una interesante hipótesis de indemnización de perjuicios que no ha sido planteada en el ordenamiento jurídico chileno. Se trata de la restitución de las ganancias obtenidas por la parte incumplidora como consecuencia de su incumplimiento. En el Derecho inglés, la regla general es que la parte que incumple un contrato sólo debe indemnizar los daños causados a su contraparte, y no los beneficios que ilegítimamente obtuvo como resultado de dicho incumplimiento. Sin embargo, la House of Lords abrió esta posibilidad en el caso Attorney-General v Blake28, en el cual el demandado fue condenado a restituir ganancias por la publicación de un libro que contenía información confidencial (objeto de una cláusula de confidencialidad). Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que este mecanismo tiene un carácter excepcional, aplicable sólo en caso que la indemnización de perjuicios o el cumplimiento forzoso sean inadecuados. De tal manera que no es posible solicitar la indemnización de perjuicios juntamente con la restitución de ganancias. A pesar de que al parecer el ámbito de aplicación del caso Blake no está del todo determinado (p. 283), resulta interesante plantear esta hipótesis cuando no le es posible al demandante probar que sufrió directamente un daño como resultado del incumplimiento contractual, como ocurría en este caso. Por cierto, en el sistema jurídico chileno sólo sería posible obtener indemnización de perjuicios si el demandante prueba que sufrió un daño. En el caso Blake, el demandante tendría que demostrar que sufrió un perjuicio con la divulgación de la información confidencial. Una posible vía para probar esto sería el lucro cesante, esto es, el beneficio que el demandante podría haber percibido en caso de publicar la información. Esta solución sería coherente con la posición que los tribunales ingleses han adoptado frente a otros casos, en los cuales se ha utilizado como base de cálculo para determinar el monto a indemnizar el beneficio obtenido por el demandado como consecuencia del incumplimiento, pero con el expreso propósito de reparar los daños sufridos por el demandante y no restituir las ganancias que obtuvo el demandado29. Sin embargo, en el caso particular de Blake el demandante era una agencia de seguridad que no tenía un interés patrimonial en revelar la información, por lo que esta vía no sería aplicable en ese caso. Otra solución más controvertida en el sistema chileno sería demostrar que el demandante sufrió alguna especie de daño moral. Sin duda, se trata de un aspecto que vale la pena estudiar en el derecho chileno. Un último aspecto relevante a destacar tiene que ver con la utilización de cláusulas penales. En el Derecho inglés, estas cláusulas no tienen validez en la medida en que se establezca una pena como corolario del incumplimiento. La razón de ello es que el sistema no concibe el incumplimiento de un contrato como algo reprochable; por ende, se considera que la parte incumplidora no debiera ser sancionada, sino sólo condenada a indemnizar los perjuicios que se originen como consecuencia del incumplimiento. De manera tal que en el Derecho inglés hay una mayor libertad para incumplir los contratos que en la mayoría de los sistemas continentales. Sin perjuicio de lo anterior, se permite que las partes acuerden avaluaciones anticipadas de perjuicios, siempre y cuando dichas avaluaciones no tengan por objetivo penalizar el incumplimiento. El estudio de las acciones de responsabilidad contractual da cuenta de elementos esenciales del Derecho inglés de los contratos en general. En particular, revela la concepción del contrato como el resultado de una negociación en que los factores económicos representan un papel crucial. De esta concepción económica se deriva que la indemnización de perjuicios sea la regla general y el cumplimiento forzado la excepción. Esto también explica el carácter de la indemnización de perjuicios, dirigida a satisfacer la expectativa (normalmente económica) que la parte diligente tenía respecto al cumplimiento del contrato. Asimismo, esta concepción también explica la razón por la cual el sistema inglés evita sancionar a la parte incumplidora y otorgar beneficios excesivos a la parte diligente, lo cual puede verse reflejado como vimos en la naturaleza de los perjuicios indemnizables, y en el rechazo de las cláusulas penales. Si bien pudiera pensarse que con ello el sistema inglés no protege adecuadamente a los intereses de la parte diligente, por otra parte, también puede argumentarse que el Derecho inglés protege de manera más eficaz e inmediata tales intereses, otorgando a la parte diligente la posibilidad resolver el contrato sin que se requiera declaración judicial previa, lo cual le permite al contratante buscar alternativas lo antes posible para satisfacer su expectativa. |
X. Conclusiones Es indudable que la obra de John Cartwright constituye una herramienta indispensable para el abogado proveniente de una tradición jurídica continental. La lectura del libro es accesible, a pesar de incluir temas complejos y que han sido desarrollados en múltiples casos. Un atributo importante de la obra es su estructura y orden para analizar los distintos aspectos del Derecho de los Contratos, que es similar a la estructura de un manual de la materia en un sistema jurídico continental. Por ello es que John Cartwright discute los remedios que provee el sistema inglés para la ruptura de tratativas preliminares de un contrato, o agrupa en un solo lugar los factores que pueden invalidar un contrato. De manera tal que el libro nos presenta un sistema contractual atractivo, cuya esencia es una expresión de la cultura jurídica del Common Law, y consiste en la concepción del contrato como el resultado de una negociación entre las partes. John Cartwright demuestra que, a pesar de la reticencia del Common Law a adoptar categorías jurídicas generales, el sistema inglés ofrece interesantes soluciones particulares a los problemas del Derecho de los Contratos. Dichas soluciones en muchos casos se asemejan a las soluciones adoptadas por los sistemas continentales por medio de las categorías jurídicas generales. Sin embargo, en otros casos, las soluciones particulares son distintas, e invitan a reflexionar acerca de cómo ellas podrían encuadrarse dentro de un sistema jurídico continental como el chileno. |
Notas 1 Se le denomina tradición jurídica civil para destacar su raigambre en el Derecho Romano. 2 Ejemplos de estos esfuerzos pueden encontrarse en Burrows (2013) y Weinrib (2012). 3 Consumer Credit Act 1974 part V. 4 Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989 section 2. 5 Sale of Goods Act 1979 section 14(2). 6 Supply of Goods and Services Act 1982 section 13. 7 Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd [1989] QB 433 (CA) 439. 8 Yam Seng Pte Ltd v International Trade Corp Ltd [2013] EWHC 111 (QB), [2013] 1 Lloyds's Rep 526, [153] y [154]. 9 Walford v Miles [1992] 2 AC 128 (HL) 10 Jiménez Mira, David Alejandro con Armijo Cerda, Antonio (Corte Suprema, casación en el fondo, 29 de diciembre de 2011, rol N° 1872-2010), considerando tercero sentencia de reemplazo. 11 A menos, desde luego, que las partes hayan regulado expresamente las negociaciones preliminares. Barros Bourie (2006), pp. 1003-1004. 12 Resulta interesante discutir la validez que tendrían algunos de estos acuerdos, específicamente el 'contrato de opción' (option contract) y el 'derecho de preferencia' (right of preemption), en el sistema jurídico chileno, toda vez que se trataría de obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consiste en la mera voluntad de una de las partes (art. 1478 del CC). En el contrato de opción, la condición dependería de la voluntad de quien acepta la oferta, mientras que en el derecho de preferencia la condición dependería de la voluntad de quien realiza la oferta. Sin embargo, el artículo 1823 del Código Civil permite la celebración de una especie de contrato de opción en el contexto del contrato de compraventa, mediante la figura de la venta al gusto o a prueba. 13"Es comprensible que para el jurista medio, formado en la tradición continental del Civil Law, esta figura más bien parezca una expresión de la promesa unilateral como fuente de obligaciones, pero cuesta entender que un preclaro comparatista, como es David, niegue el carácter contractual del contrato bajo sello". López Santa María (2010a), p. 62. 14 López Santa María (2010a), p. 60. 15 Thomas v Thomas (1842) 2 QB 851, 114 ER 330. 16 Ward v Byham [1956] 1 WLR 496 (CA). 17 Williams v Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd. [1991] 1 QB 1 (CA). 18[1947] KB 130 (KB). 19 Combe v Combe [1951] 2 KB 215 (CA) 224 (Birkett LJ). 20 López Santa María (2010b), p. 42. 21 López Santa María (2010b), pp. 42-43. 22 El caso que consagró la doctrina de la frustración concebida en estos términos es Taylor v Caldwell (1863) 3 B & S 826, 122 ER 309. 23 [1956] AC 696 (HL). 24 Jorge López Santa María discute estas cláusulas en López Santa María (2010a), pp. 266-274. 25 [1956] AC 696 (HL) 729 (Lord Radcliffe). 26 Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943. 27 [1996] AC 344 (HL). 28[2001] 1 AC 268 (HL). 29 Wrotham Park Co Ltd v Parkside Homes Ltd [1974] 1 WLR 798 (Ch). En este caso se determinó el monto de la indemnización mediante un porcentaje de las ganancias obtenidas por el demandado, pero con el propósito de calcular el monto que razonablemente se esperaría que las partes hubieran negociado para modificar la cláusula del contrato que fue violada. En este sentido, el tribunal señaló que la indemnización correspondía a la pérdida del derecho del demandante a negociar esta modificación del contrato. |
Bibliografía citada. Barros Bourie, Enrique (2006). Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. Burrows, Andrew (2013). English Private Law. 3a ed. Oxford: Oxford University Press. Cartwright, John (2013). Contract Law. An Introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawyer. 2a ed. Oxford: Hart Publishing. López Santa María, Jorge (2010a). Los Contratos. Parte General. 5a ed. actualizada por Fabián Elorriaga de Bonis. Santiago: Legal Publishing. López Santa María, Jorge (2010b). "Causa y 'consideration' en los contratos", en Raúl Tavolari Oliveros, (ed), Doctrinas esenciales. Derecho Civil. Contratos. Santiago: Editorial Jurídica, tomo I. Weinrib, Ernest (2012). The Idea of Private Law. 2a ed. revised. Oxford: Oxford University Press. |
Normas citadas Consumer Credit Act 1974. Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989. Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943. Sale of Goods Act 1979. |
ANEXO. |
Derecho Comparado El trust frente al derecho chileno: Una visión desde la teoría de “derechos contra derechos” Ernesto Vargas Weil1 http://orcid.org/0000-0001-7726-5224 1 Spencer-Fairest Teaching Fellow in Law, Selwyn College, Cambridge, UK; Universidad de Chile, Chile (vargasweil@gmail.com). |
Resumen El trust es una de las instituciones del common law de más difícil comprensión para los abogados de la tradición civil. El presente artículo argumenta que parte de esa dificultad deriva de atribuir excesiva importancia a metáforas que describen al trust como un caso de “doble propiedad” o “propiedad divida”. Como alternativa, propone el uso de la teoría de “derechos contra derechos” como una aproximación conceptualmente más precisa y adecuada para explicar el trust a una audiencia latinoamericana. En base a ella, analiza algunos equivalentes funcionales clásicos del trust en la tradición civil, como la sociedad y el mandato, y dos instituciones específicas del derecho chileno: los fondos de pensiones y los fondos de inversión. Palabras clave: Trust; Derecho de Propiedad Comparado; Derecho Privado Comparado; Fondos de Inversión; Fondos de Pensiones “If we were asked what is the greatest and most distinctive achievement performed by Englishmen in the field of jurisprudence, I cannot think that we should have any better answer to give than this, namely, the development from century to century of the trust idea” F. W. Maitland |
I. El trust en el derecho comparado. El trust es considerado una de las mayores contribuciones del derecho inglés al mundo. Su casi infinita flexibilidad lo ha convertido en un engranaje central en la forma en que se estructura jurídicamente buena parte de la riqueza global, desde inmuebles familiares hasta bonos corporativos.1 Por tanto, no es de sorprender que el trust sea con frecuencia descrito como una fuente de envidia para los abogados de la tradición civil,2 y que hayan corrido ríos de tinta buscando explicar esta institución desde una perspectiva comparada.3 No obstante, el trust sigue siendo una categoría jurídica extremadamente difícil de aprehender para los abogados formados en la tradición civil.4 Existen varias razones para ello. La primera, es que el concepto de trust es en sí mismo equívoco. Su naturaleza extremadamente flexible y adaptable hace difícil capturar “su esencia” en una definición que se preste para el análisis comparado.5 De hecho, incluso en el common law la naturaleza conceptual del trust es objeto de permanente controversia.6 Sin embargo, existe una razón más profunda que explica la perplejidad de los abogados continentales frente al trust: la tradición civil y el commom law tienen diferentes “ontologías” o “mapas conceptuales” del derecho de bienes.7 En buena medida, ello resulta de que el derecho privado angloamericano contiene dentro de sí un “subsistema” jurídico que es ajeno a la tradición civil, el denominado equity.8 Este subsistema admite la creación de ciertos derechos -generalmente entendidos como intereses de naturaleza propietaria- que se comportan de una manera que no es fácil de acomodar dentro del concepto de “derecho real” de la tradición civil. El más importante de estos intereses es el derecho del beneficiario de un trust. En derecho comparado es considerado saber común que el trust introduce una forma de propiedad “dividida”, “fragmentada” o “doble”9 en que el equity da una respuesta diferente al common law10 respecto de quién es el dueño de un determinado bien.11 En Chile, por ejemplo, en la década de 1960, tanto Fernando Fueyo como Sergio Fuenzalida explicaron el trust señalando que este se basaría en la existencia de dos propietarios, uno para el common law y otro para el equity.12 Utilizando explícitamente la metáfora de la “doble propiedad”, Fuenzalida incluso argumentó que el trustee, si bien es el “dueño legal” de la propiedad tenida en trust, lo sería para el único fin de cumplir con los objetivos del trust, y que “el verdadero propietario” sería el dueño en equity.13 En una línea similar, recientemente, Daniel Peñailillo ha descrito al trust como un caso de “propiedad dual o desdoblada”14 en que la titularidad del objeto queda entregada con “poderes distribuidos o compartidos” a dos sujetos diferentes, eltrusteey el beneficiario.15 La insistencia en el uso de la metáfora de la “propiedad dividida” o “doble propiedad” entre los abogados continentales ha sido señalada como una de las principales causas que explican la incomprensión del trust en el mundo civil.16 Por un lado, la metáfora atenta contra la clara separación entre derechos reales y derechos personales de los sistemas civiles,17 resultando fuertemente contraintuitiva para abogados acostumbrados a una respuesta binaria a la pregunta de quién es dueño de cada bien, basada en una teoría unitaria del dominio.18 Por otro, la metáfora de la “doble propiedad” es simplemente una descripción imprecisa del trust.19 De hecho, la propia doctrina angloamericana frecuentemente llama a evitar el uso de la expresión “propiedad equitativa” (equitable ownership), debido a que la naturaleza conceptual del derecho del beneficiario de un trust es fundamentalmente diferente a la del derecho del dueño legal.20 Habida cuenta de estos problemas, este artículo intenta acercar el trust al público hispanoparlante de la tradición civil (en particular, al chileno) evitando el uso de la engañosa metáfora de la doble propiedad,21 “que confunde tanto como explica”.22 Para ello se sirve de teorías desarrolladas recientemente en derecho comparado y, especialmente, en la doctrina inglesa que buscan superar la imagen de la doble propiedad explicando el trust como un caso de “derechos contra derechos” (rights against rights).23 La metodología de este trabajo se desvía levemente del paradigma funcionalista clásico del derecho comparado.24 Si bien el artículo analiza instituciones de los sistemas civiles que buscan cumplir la misma función que el express trust,25 su objetivo primordial es enfatizar los elementos conceptuales y doctrinarios que explican cómo esa función es cumplida en forma diferente en cada sistema. Siguiendo una tendencia actual,26 el artículo toma como principal referencia al derecho inglés. Ello se debe a que su énfasis en mantener consistencia doctrinaria por sobre alcanzar objetivos utilitaristas, hace que el aparato conceptual del trust sea más visible en Inglaterra que en los Estados Unidos,27 la jurisdicción que ha servido tradicionalmente de referencia para América Latina en esta materia.28 Finalmente, este artículo se centra casi exclusivamente en el caso del express trust, esto es, en el trust creado voluntariamente por un constituyente o settlor. Las principales razones para ello son que éste es el paradigma desde el cual tanto la doctrina inglesa29 como los estudios comparados suelen abordar el trust30 y el único caso que ha sido realmente tratado en Chile.31 Esta es una contribución teóricamente modesta, pero no por ello poco importante. Luego de la crisis económica del 2008, el trust se ha vuelto crecientemente blanco de críticas que ven en él un instrumento que facilita la evasión de impuestos y el ocultamiento de bienes, motivando una renovada discusión sobre las razones que legitiman su existencia.32 Si bien el derecho chileno no reconoce al trust como tal, entender su estructura conceptual puede ser útil para una serie de propósitos prácticos, que van desde la mejor comprensión y desarrollo del derecho nacional en materia de fondos de pensión y fondos de inversión, a la aplicación de normas domésticas de derecho internacional privado y de derecho tributario.33 En la medida que prácticamente no existen estudios que aborden el trust desde una perspectiva latinoamericana,34 y que las aproximaciones al tema en la doctrina chilena son antiguas,35 imprecisas,36 o no enfatizan suficientemente los problemas de la literatura existente,37 el objetivo de este trabajo requiere volver a revisar algunos aspectos conceptuales básicos del trust. Para tal efecto, la siguiente sección explica brevemente la distinción entre equity y common law y su relevancia para entender el trust y la sección III describe la operación del trust y sus funciones. En base a ello, la sección IV da cuenta de algunos intentos recientes por conceptualizar el trust en la doctrina angloamericana, con énfasis en la teoría de los derechos contra derechos. A continuación, la sección V utiliza dicha teoría para analizar brevemente las principales instituciones de la tradición civil que han sido propuestas como equivalentes funcionales del trust, con especial referencia al derecho chileno. Finalmente, la sección VI se sirve de la teoría de los derechos contra derechos para examinar sumariamente dos casos específicos del derecho chileno: los fondos de pensiones y los fondos de inversión. El trabajo concluye con un breve comentarios sobe la relevancia de contar con un mejor entendimiento del trust. |
II. Equity y trusts 2.1 Equity y common law En derecho comparado el trust ha sido tradicionalmente visto como institución exclusiva del common law porque su origen y desarrollo deriva del equity, esto es, de un conjunto de reglas y principios endémico a los sistemas jurídicos que derivan del tronco común del derecho inglés.38 En efecto, el trust es un producto de los tribunales que fallaban en equity, especialmente, la Court of Chancery, y no es posible entenderlo sin conocimiento del origen histórico de esta jurisdicción.39 Por lo tanto, si bien existen ordenamientos nacionales que han desarrollado el trust sin haber tenido una jurisdicción de equity,40 resulta esencial dar cuenta brevemente de su origen y su relación con el common law. En el mundo angloamericano es aceptado que el equity sólo puede explicarse en términos históricos y jurisdiccionales.41 De acuerdo a la explicación estándar, a fines de la Edad Media las cortes que aplicaban el “derecho común” de Inglaterra y Gales (esto es, el common law, en sentido estricto)42 se habían vuelto excesivamente rígidas y complejas, dando lugar a decisiones que eran percibidas como manifiestamente inadecuadas. A falta de reformas estatutarias del sistema, las partes insatisfechas con estos fallos peticionaban directamente al Rey para que éste les diera, como gracia, las soluciones justas y “equitativas” que el common law negaba. Las peticiones eran escuchadas por el funcionario más importantes de la Corona, el Chancellor, quien pronto estaba decidiendo los casos a nombre propio, con la asistencia de un grupo de jueces profesionales que, finalmente, se convirtieron en la Court of Chancery. El recurso a nociones con fuerte carga moral como “buena fe” o “conciencia” se volvieron rápidamente características del equity, dando lugar a soluciones más flexibles que las del common law en que la corte típicamente reconocía que, si bien el demandado no tenía legalmente ninguna obligación para con el demandante, “afectaría su conciencia” no cumplir con lo que había prometido a la actora.43 Si bien al día de hoy prácticamente todas las jurisdicciones del common law han consolidado la administración de ambas jurisdicciones en un solo sistema de tribunales,44 desde una perspectiva substantiva, ambos conjuntos de reglas siguen siendo distinguibles. Para citar una conocida metáfora, “si bien las dos corrientes de jurisdicción fluyen lado a lado en un mismo canal, sus aguas no se mezclan”45 y los intentos de fusionar substantivamente ambas “corrientes” no han prosperado.46 Las discrepancias entre ambas corrientes se resuelven en favor del equity, dando lugar a un sistema dual, compuesto de un subsistema general y autosuficiente (el common law), capaz de responder todas las preguntas que se le presenten, y un subsistema suplementario, de naturaleza fragmentaria y dependiente (el equity), que sólo puede operar sobre la base del common law. Tradicionalmente esto es significado con el aforismo “el equity es glosa al common law”. Desde una perspectiva más conceptual esto ha sido descrito señalando que el equity es un “meta-derecho”.47 2.2 El trust como criatura del equity En materia de derecho bienes, el principio general es que el equity sigue al common law. Por lo tanto, los derechos que tienen efecto real (i. e., propietario) en el common law también lo tienen en equity. Sin embargo, los derechos de propiedad reconocidos por ambos subsistemas tienen también importantes diferencias. Para empezar, la lista de derechos reales del equity es más larga que la del common law. Por ejemplo, el common law no reconoce los derechos del beneficiario de un trust como derechos con efectos respecto de terceros, pero el equity sí. Segundo, en equity, los derechos de naturaleza propietaria se comportan de manera diferente a como lo hacen en common law, ya que, en principio, no son exigibles erga omnes. Así, los derechos del beneficiario de un trust, en general, no afectan a terceros extraños, pudiendo únicamente llegar a ser (eventualmente) oponibles a terceros adquirentes.48 Finalmente, la adquisición y pérdida de derechos de propiedad reconocidos en equity es más permisiva que en el common law, ya que estos requieren menos formalidades para ser constituidos y extinguidos.49 Por ejemplo, el settlor puede declarar un trust sin formalidad alguna, pero el beneficiario también está expuesto a perder su derecho en una multiplicidad de escenarios, como por la simple venta de la trust property por el trustee a un tercero (ver sección siguiente). El origen del trust deriva de esta interacción entre common law y equity. A fines de la Edad Media, por una serie de razones prácticas que no viene al caso detallar,50 ocurría que el dueño de un inmueble (B) traspasaba la propiedad del mismo a una persona de su confianza (A) para que este la tuviera para el uso de otro, ya sea el mismo B o un tercero (B2). La transferencia no creaba jurídicamente deber alguno para A, que sólo estaba obligado para con B o B2 por su honor. De vez en cuando A traicionaba esta confianza, negándose a devolver la propiedad o transfiriéndola a terceros (C) sin autorización de B. Cuando B o B2 recurrían a las cortes de common law, el tribunal rechazaba su acción, porque en common law, A (o C) no tenía ningún deber para con B o B2. Ante tal agravio, las víctimas de A comenzaron a recurrir al Rey y luego al Chancellor para una solución en equidad, haciendo ver que la conciencia de A (o C) estaba comprometida. Con el tiempo, la protección que esta jurisdicción otorgaba a las víctimas en forma ad-hoc (i. e., como gracia), se volvió regular, reconociéndole un derecho subjetivo de “naturaleza equitativa” a B o B2. Para el siglo XVI, la extendida utilización de esta técnica para eludir deberes feudales, ocultar al “verdadero titular” del suelo y sustraer bienes del alcance de acreedores llevo a Enrique VIII a abolir la institución (Statute of Uses 1535), pero en menos de un siglo, la creatividad de los abogados revivió esta práctica en la forma del moderno trust. |
III. Estructura y función del trust 3.1 Estructura funcional del trust El origen eminentemente pragmático y casuístico del trust derivó en que este no se desarrollara sobre la base de conceptos claros y consistentes. De hecho, en la doctrina de los países del common law suele afirmarse que no hay área del derecho en que haya tanta confusión sobre definiciones básicas como en el derecho de trusts.51 Una dificultad inicial identificada por la doctrina es que no existe un único concepto de trust, sino que una colección variable de instituciones que de una u otra manera son descritas, al menos en ocasiones, como “trusts”. Estos pueden tomar una multiplicidad de formas y estar compuestos por diferentes elementos, de modo que establecer un único concepto de trust que abarque todos los casos arriesga no dar ninguna indicación clara de lo que se quiere explicar.52 Por ello, en vez de intentar definirlo desde un comienzo, la doctrina angloamericana suele aproximarse al trust describiendo la operación53 de un caso paradigmático del mismo, típicamente un express trust, al que luego van adicionando o restando elementos de otros tipos de trust.54 Esta sección sigue una lógica similar. Un buen punto de partida para explicar el trust desde esta perspectiva es que en los sistemas jurídicos derivados del derecho inglés los derechos pueden tenerse “derechamente” (outright), esto es, en beneficio propio, o bien “en confianza” (on trust), esto es, para el beneficio de otro.55 La persona que tiene el derecho se denomina trustee y aquella en cuyo interés el derecho es tenido se llama beneficiary o beneficiario. De esta forma, en la explicación de Graham Virgo, el trust estaría compuesto de dos elementos: primero, una persona que tiene un derecho en favor del beneficiario y, segundo, el deber en equity de ese titular de ejercer ese derecho en favor del beneficiario.56 En el caso del express trust, esta situación tiene su origen en la voluntad del titular de un derecho o settlor de declararse a sí mismo como trustee de ese derecho en favor del beneficiary (self-declaration trust) o de transferirlo a un trustee para que éste los tenga en beneficio del beneficary (trust by transfer).57 Como resultado de una “infortunada convención histórica” el trustee es frecuentemente llamado “dueño legal” (en el sentido de dueño en common law) y el beneficiario “dueño equitativo” (en el sentido de dueño en equity) o “dueño beneficiario”.58 De ahí la imagen del trust como un caso de “doble propiedad” o “propiedad divida” que ha calado tan hondo entre los abogados de la tradición civil. El trustee puede administrar y disponer del derecho que tiene en trust, pero como lo tiene en interés del beneficiario, si ejerce ese derecho en forma negligente puede quedar responsable frente al beneficiario por infracción del trust.59 Sin embargo, ello no implica que el trustee no sea dueño de la trust property. Un punto que es frecuentemente pasado por alto en los análisis comparados, es que es de la esencia del trust que éste no altera la naturaleza del derecho que se tiene.60 Así, si bien el beneficiario de un trust tiene derecho a los beneficios del trust, regularmente éste no puede acceder a sus activos sino en los términos fijados por el settlor. El beneficiario puede sólo excepcionalmente acceder directamente a esos bienes por la vía de poner fin al trust bajo la regla de Saunders v Vautier.61 Bajo la misma lógica, el trustee también permanece como único dueño de la propiedad en trust frente a terceros, siendo (en principio) la única parte con derecho a ejercer las acciones reales asociadas a ella.62 Así, si un tercero extraño (X) daña la propiedad que el trustee (A) tiene en beneficio de B, está última no puede demandar a X. B únicamente puede dirigirse contra A por su deber de proteger la propiedad, por ejemplo, demandando de daños a X, en cuyo caso la indemnización obtenida será también tenida por A en trust para B.63 Esta característica del derecho del beneficiario es oscurecida por el lenguaje de la doble propiedad. En realidad, hay una sola parte con un título sobre el bien: el trustee.64 Las implicancias de esto serán desarrolladas en la sección siguiente. Sólo en circunstancias muy limitadas el beneficiario puede hacer valer su derecho directamente contra terceros. La primera, es cuando el trustee transfiere la propiedad en trust con infracción de las reglas del mismo.65 En este caso, la posición general es que el beneficiario tiene una acción directa contra el tercer adquirente, salvo que este haya adquirido de buena fe, en forma onerosa y sin conocimiento real o presunto del trust. Con todo, el efecto de esta acción es limitado: el tercero no asume los deberes del trustee, sino que únicamente es condenado restituir la propiedad a este o a la persona designada al efecto. Más aún, en muchos contextos, existen normas de derecho estatutario que permiten al comprador adquirir la propiedad libre derechos equitativos, incluso si la trust property ha sido transferida con infracción de las normas del trust.66 Por ejemplo, en Inglaterra, la institución del overreaching permite al comprador de un inmueble adquirir libre de cualquier interés en trust por la vía de hacer el pago del precio a dos trustees.67 El segundo escenario es la insolvencia del trustee. En este caso, los derechos que el deudor insolvente tiene en trust no pasan a la masa a liquidar para el pago de sus deudas.68 3.2 Función práctica del express trust La versatilidad del trust permite que este sea aplicado a una serie de objetivos prácticos. Conforme al método clásico del derecho comparado, entender el trust requeriría determinar cuáles son esas funciones y luego investigar qué instituciones cumplen ese mismo rol en un sistema civil. Según Hansmann y Mattei, el problema es que los estudios comparados se han concentrado tradicionalmente en entender los aspectos doctrinarios del trust por sobre dilucidar su función. En su visión, esto deriva de que la propia dogmática del common law ha asociado el trust a la creación y cumplimento de deberes fiduciarios, en circunstancias que su verdadera función sería facilitar la separación y “paquetización” de activos para poder afectarlos a distintos acreedores.69 La aproximación de este artículo a la función del trust es levemente diferente. En vez de enfocarse en la capacidad del trust de disociar los activos que el trustee tiene en trust de aquellos que éste tiene en beneficio propio, este artículo se concentra en una función más específica del express trust, consistente en permitir arreglos para gestionar riqueza por medio de un administrador que, a la vez, tiene la titularidad jurídica de los activos.70 Las motivaciones prácticas para separar beneficio económico, por un lado, de titularidad y administración por el otro, son muy variadas. Estas incluyen la gestión de fondos de pensiones, esquemas de inversión, beneficencia pública y cuidado de familiares vulnerables.71 Sin embargo, a veces también comprenden objetivos menos loables, como sustraer bienes del alcance de acreedores o esconder rentas de las autoridades tributarias.72 Lo determinante para este artículo es que el express trust permite separar la administración jurídica de un activo de la percepción económica de sus beneficios. La siguiente sección (IV) explica el aparato conceptual que posibilita esta escisión, para luego compararlo con la estructura dogmática de algunas instituciones que cumplen una función similar en Chile (secciones V y VI). |
IV. El problema de la naturaleza jurídica del trust. En el derecho angloamericano, la particular estructura del trust ha motivado desde muy antiguo un interminable debate sobre cómo explicarlo conceptualmente.73 El corazón de esta controversia suele estar en determinar si los derechos del beneficiario de un trust resultan mejor explicados como derechos personales o propietarios. En buena medida, esta discusión resulta de que el trust, en especial los derechos del beneficiario, no pueden ser categorizados cómodamente dentro de la división ortodoxa entre obligaciones y derechos reales. 4.1 La visión ortodoxa La doctrina inglesa suele caracterizar a los derechos reales por la vía de compararlos con derechos personales y demostrar que los primeros son capaces de imponer deberes a terceros dónde los segundos fracasan, típicamente en casos que involucran terceros adquirentes.74 Operando sobre la base de esa racionalidad, la denominada “aproximación ortodoxa”,75 estima que los derechos del beneficiario de un trust tendrían una naturaleza propietaria porque reúnen en sí mismos los dos “incidentes” más característicos de este tipo de derechos: primero, mientras existen, pueden (eventualmente) hacerse valer contra terceros que reciban la trust property o entren en contacto con ella y, segundo, en caso de insolvencia, dan prioridad al beneficiario para acceder a esos bienes por sobre quienes tengan la propiedad del trust en su posesión. Para la visión ortodoxa, ello es suficiente para estimar que el derecho del beneficiario es propietario y justifica describirlo como un “título equitativo” (equitable title) sobre la trust property.76 A la vez, esto explica el persistente uso del vocabulario de la propiedad (“equitable estate”, “equitable ownership”, etc.) para referirse a los derechos del beneficiario.77 Sin embargo, el uso de conceptos de propietarios no resulta enteramente compatible con la forma en que los derechos del beneficiario de un trust se comportan respecto de otros terceros, en especial, terceros extraños que interfieren con la trust property. Si los derechos del beneficiario de un trust son propietarios, ¿cómo es posible que no sean oponibles a estos terceros? Este dilema ha llevado a parte de la doctrina angloamericana a describir al trust como una institución jurídica situada en el borde entre el derecho de bienes y el derecho de obligaciones.78 Para la visión ortodoxa, los derechos del beneficiario no serían realmente un caso intermedio. Por ejemplo, Richard Nolan estima que es un error intentar someter los derechos del beneficiario de un trust a las categorías mutuamente excluyentes de derecho in personam y derecho in rem. Resaltando que, normalmente, el deber que el trust impone a terceros adquirentes se reduce a devolver la trust property al trustee cuando ésta fue transferida con infracción de las normas del trust (ver sección anterior), Nolan argumenta que los derechos del beneficiario son, en realidad, una combinación compleja de derechos in rem e in personam. En su visión, el beneficiario tendría primero, un derecho negativo de naturaleza propietaria consistente en el poder de excluir a todos los demás de los beneficios del trust y, segundo, un derecho positivo, que puede o no ser propietario, consistente en el poder de acceder a los beneficios de la trust property, típicamente, sólo a través del trustee.79 Conforme a los críticos de la tesis ortodoxa, el defecto más evidente de esta tesis es que no es capaz de explicar el caso en que la trust property consiste en un derecho incorporal. Por ejemplo, cuando el trustee tiene una cuenta bancaria en trust para el beneficiario, el primero no tiene derecho sobre cosa alguna, sino que sólo un crédito contra el banco; y hablar de un derecho de exclusión del beneficiario en un caso como este, no tendría mucho sentido.80 4.2 Relativización de la doctrina ortodoxa y teoría de los derechos persistentes Otras visiones han optado por relativizar la distinción ente derechos reales y personales. En Inglaterra, Graham Virgo ha planteado que los derechos del beneficiario tienen efectivamente una naturaleza propietaria, pero que se trataría de “derechos de propiedad modificados”, que serían más débiles y tendrían una naturaleza subsidiaria a los derechos legales.81 Por su parte, en Estados Unidos, Merrill y Smith ubican al trust en un continuo entre derechos in rem e in personam que denominan la “interfaz propiedad/contratos” (property/contract interface). En un polo del continuo se ubican los derechos reales “puros”, caracterizados por imponer un deber (típicamente de abstención) a un grupo numeroso e indeterminado de personas. En el otro polo se encuentran los derechos personales puros, esto es, derechos que únicamente imponen deberes a un número limitado de sujetos específicos. Como numerosidad y especificad son variables contingentes, la interfaz admitiría casos intermedios que Merrill y Smith explican usando la terminología Hohfeld.82 Uno de estos casos, que incluye al trust, son los derechos “cuasi multilaterales” (quasi-multital rights), esto es, derechos que imponen deberes a sujetos singulares, pero indefinidos al momento de su creación.83 Recientemente, algunas investigaciones teóricas y comparadas84 han ido más lejos, proponiendo un nuevo entendimiento conceptual de los derechos de propiedad reconocidos por el equity que explica la particular naturaleza del trust sin recurrir a la noción de la doble propiedad, de derechos de propiedad modificados ni a la lógica de un continuo. En particular, en Inglaterra, autores como Ben McFarlane y Robert Stevens han argumentado que los derechos de propiedad equitativos, incluyendo los derechos del beneficiario de un trust, debieran ser considerados como un tercer género de derechos, denominados “derechos persistentes” (persistent rights).85 Estos derechos serían fundamentalmente distintos tanto de los derechos reales (i.e., los derechos reales reconocidos por el common law) como de las obligaciones y, por tanto, trascienden la tradicional división entre derechos in rem e in personam. El punto esencial de este argumento es que los derechos equitativos no son derechos contra cosas -como los derechos reales- ni derechos contra personas -como las obligaciones-, sino que “derechos contra derechos”: cuando B tiene un derecho contra un derecho de A, prima facie, quienquiera que luego adquiera el derecho de A puede quedar sujeto a un deber para con B.86 En palabras de la High Court de Australia,87 los derechos equitativos resultan mejor descritos como intereses “impresos” (impressed upon) sobre un derecho de propiedad, que removidos del mismo (carved out).88 En esto, McFarlane y Stevens ven la clave para explicar por qué los derechos del beneficiario de un trust pueden llegar a vincular a un tercero adquirente (C), pero no a un tercero extraño (X). Cuando A tiene un derecho de propiedad en trust para B, este último no tiene un derecho en la cosa, sino que un derecho contra el derecho de A en la cosa. Como B no tiene un derecho en la cosa, B no puede excluir a los terceros extraños (X) de la misma, dependiendo críticamente de A para ello. Sin embargo, el derecho del beneficiario (B) contra el trustee (A) sí puede llegar a ser oponible contra quien adquiere el mismo derecho de A (esto es, C): en ese caso B tiene un derecho contra el derecho de C en la cosa.89 Durante la última década, la teoría de los derechos contra derechos ha sido ampliamente discutida en Inglaterra. Si bien sus críticos estiman que ella no logra explicar algunos elementos del trust, especialmente, el principio de que un trust no falla por falta de un trustee y que, al final de cuentas, tampoco hace realmente más fácil entender al trust, la teoría de los derechos contra derechos ha sido reconocida por su capacidad de explicar consistentemente los efectos del trust frente a terceros.90 Esa capacidad de explicar (parte) de la operación del trust sin recurrir a la metáfora de la doble propiedad provee de una aparato conceptual extremadamente útil para aproximarse a esta institución desde una perspectiva comparada.91 Ese es el propósito de las siguientes dos secciones. |
V. Equivalentes funcionales del trust en la tradición civil. 5.1 El trust y la tradición civil Del mismo modo que la naturaleza “anti-conceptualista” de la propiedad en el common law facilitó el desarrollo del trust por razones prácticas, la estructura altamente conceptual del derecho civil continental hace difícil acomodar la mecánica de esta institución dentro su tradición.92 En particular, el trust parece vulnerar elementos que constituyen verdaderos “tabúes” del derecho civil continental, especialmente, la teoría unitaria del dominio.93 Más allá de sus distintas formulaciones nacionales, esta concepción entiende que el dueño es siempre uno sólo (aunque sea en comunidad) y que su derecho es absoluto. Este dueño tiene siempre los más amplios poderes sobre la cosa, únicamente sujeto a los límites que establezca la ley o el derecho ajeno.94Conforme al principio de numerus clausus, su dominio sólo admite ser fragmentado por los derechos reales autorizados por la ley. La idea de que un dueño pleno pueda tener la cosa objeto de su propiedad en beneficio de un tercero parece un oxímoron para esta forma de entender la propiedad: si el trustee es dueño pleno, entonces tiene que poder ejercer todos los derechos “a su arbitrio”95 y el beneficiario no puede tener derecho real alguno. Por el contrario, si el beneficiario tiene un derecho de naturaleza propietaria en el trust, entonces el trustee no puede ser un dueño pleno.96 Por lo mismo, algunos autores agregan que el trust también sería incompatible con el principio civil de numerus clausus de los derechos reales.97 Sin embargo, esta visión no es precisa.98 Tal como se señaló anteriormente,99 en el modo de pensar del common law, el trustee es el único titular del bien en trust y puede ejercer sobre este su derecho del modo más completo y pleno posible. Como explica la teoría de derechos contra derechos, esto deriva de que los derechos del beneficiario no inciden en la cosa, sino que en la forma en que el trustee debe ejercer sus derechos en ella. Por ello, contrario a lo que suelen pensar muchos abogados de la tradición civil, incluyendo a Fueyo, Fuenzalida y Peñailillo, el trustee no es menos dueño que quien tiene un derecho en interés propio: el trust no da lugar a un caso de “doble propiedad” o de “propiedades concurrentes” entre un dueño “legal” y uno “equitativo”, si no que impone al dueño un deber respecto de cómo ejercer ese derecho. Por la misma razón, la creación de derechos tras la cortina del trust tampoco afecta el principio de numerus clausus. Tal como explica la teoría de los derechos contra derechos, debido a que los derechos del beneficiario nunca afectan a terceros extraños y sólo pueden llegar a tener efectos limitados y excepcionales respecto de algunos terceros adquirentes, el trust no da realmente lugar a derechos reales atípicos:100 las limitaciones que el trust le impone al trustee son internas y no afectan su posición frente a terceros. Dicho de otra forma, el trustee es dueño pleno “hacia afuera”, pero es dueño limitado “hacia adentro” porque el equity afecta su “conciencia”, no el bien tenido en trust. En última instancia ello deriva de la naturaleza suplementaria del equity: el derecho (equitativo) del beneficiario no es competitivo con el derecho (legal) del trustee, sino que derivativo del mismo (es un “derecho contra un derecho”). Por ello, el trustee sólo puede hacer valer su derecho contra terceros con un derecho sobre la trust property cuya conciencia este comprometida, como los terceros adquirentes con conocimiento del trust o los acreedores privados del trustee.101 5.2 Equivalentes funcionales clásicos del trust La ausencia de un sistema suplementario como el equity hace que la tradición civil tenga problemas para acomodar la estructura del trust. Sin embargo, ello no implica que sus países no experimenten los mismos problemas y los resuelvan por métodos funcionalmente equivalentes.102 Actualmente, existe consenso en que la mayor contribución funcional del express trust es proveer a las partes de un método para separar la titularidad económica de un activo de su administración, y que buena parte de ello puede lograrse mediante instituciones propias de la tradición civil como el mandato, la representación, la sociedad o el patrimonio de afectación.103 Sin embargo, para poder acercar al público latinoamericano al trust es necesario pasar de un análisis puramente funcional a uno conceptual. No basta con descubrir que un resultado análogo puede obtenerse por otra vía; lo crítico es determinar cómo se llega a ese resultado.104 Una aproximación de este tipo revela que ninguna de las mencionadas instituciones de la tradición civil tiene una estructura conceptual similar a la del trust. Un análisis detallado de cada una de estas instituciones excede las posibilidades de este artículo, pero su común denominador es que todas ellas dependen críticamente de la noción de patrimonio, la que es ajena al common law.105 En la tradición civil,106 incluyendo a Chile,107 el patrimonio es tradicionalmente concebido como un continente distinto de su contenido, compuesto por la totalidad de los derechos y obligaciones de una persona. Este constructo dogmático es lo que permite la operación del mandato con representación, la sociedad y de teorías que proponen el reconocimiento de patrimonios de afectación, y es crítico para la operación del derecho de prenda general de los acreedores.108 El mandato con representación se basa en la idea de que el mandante actúa directamente sobre el patrimonio del mandatario, obligando los bienes de este último y no los propios.109 En el mandato sin representación, a su vez, el mandatario actúa sobre su propio patrimonio y el mandante no tiene derecho alguno sobre los bienes contenidos en él hasta la rendición de cuentas110 y, por tanto, no tiene protección frente a los acreedores del mandatario ni derecho de persecución sobre sus bienes. Por su parte, la sociedad constituye (en todos los casos de relevancia práctica) una persona jurídica diferente de sus socios o accionistas que, como tal, también tiene un patrimonio separado que contiene sus propios derechos y obligaciones.111 En América Latina, la ruta más explorada para explicar el trust desde la perspectiva civil se basa en la doctrina de la separación de patrimonios. Los proponentes de la teoría del patrimonio de afectación buscan romper con la idea clásica112 de que una persona puede tener un sólo patrimonio que responde todas sus deudas, en favor de una visión que acepta que una misma persona pueda tener patrimonios separados cuyos activos responden de distintas deudas.113 Autores como el francés Pierre Lepaulle114 han visto en el patrimonio de afectación una manera de explicar el trust desde la perspectiva civil. Dicha visión ha tenido gran influencia en Latinoamérica, donde una serie de jurisdicciones se han servido de ella para crear instituciones que algunos autores han reputado como verdaderos casos de trust.115 Sin embargo, tal como señala Lionel Smith, el trust no puede explicarse desde esta perspectiva por la simple razón de que la naturaleza jurídica del trust sólo admite tener activos en trust, pero no pasivos.116 No obstante, a primera vista, el paralelo con el patrimonio de afectación resulta prometedor porque, al igual que en el caso del trust, los acreedores personales del deudor no pueden alcanzar los bienes que este tiene en su patrimonio separado. Sin embargo, no ocurre lo mismo con las obligaciones del trust. Por ejemplo, si el trustee incurre en deudas en relación con los activos que tiene en trust, los acreedores no tienen una acción contra el trustee, en cuanto tal, que sea realizable en los activos del trust. Sus acreedores por deudas adquiridas en el desempeño del trust tienen simplemente una acción contra el trustee, como persona, realizable en los activos que este tiene en interés propio. Esto no implica que el trustee tenga que responder finalmente con sus bienes propios, ya que puede pagar con los activos que tienen en trust o reembolsarse contra ellos. Sin embargo, el acreedor del trust no tiene acceso directo a ellos. En caso de que los bienes personales del trustee no sean suficientes para cubrir las deudas incurridas en razón del trust, el acreedor sólo puede forzar al trustee a usar esos activos para pagar la deuda, pero no puede acceder a ellos directamente.117 Por otro lado, el beneficiario tampoco tiene un derecho directo sobre los activos en trust. Su derecho sobre estos activos es derivativo y dependiente de los derechos del trustee. Lo que el beneficiario tiene es un derecho contra los derechos del trustee que, en última instancia, responde histórica y conceptualmente a la distorsión de una relación obligatoria operada por medio del equity que no puede explicarse en términos basados en la noción de patrimonio. Tanto el beneficiario del trust como sus acreedores solo pueden acceder a los activos del trust a través del trustee:118 los derechos en trust son una titularidad plena del trustee, pero tienen “impresos”119 sobre ellos el derecho del beneficiario y, por eso, son inmunes a los acreedores del trustee y, eventualmente, recuperables de terceros. |
VI. Casos especiales en Chile: fondos de pensiones y fondos de inversión En jurisdicciones de la tradición civil, instituciones clásicas como el mandato, la sociedad o el patrimonio de afectación no agotan las herramientas que el derecho contemporáneo pone a disposición de las partes para separar la administración y la titularidad económica de activos. Desde hace décadas, diferentes jurisdicciones civiles han adoptado reglas o aceptado prácticas que, en mayor o menor medida, permiten replicar estructuras patrimoniales similares al express trust.120 Según Nicolás Malumián, siguiendo la experiencia de los Estados Unidos, una serie de jurisdicciones latinoamericanas, entre las cuales no estaría Chile, han creado legislativamente un “fideicomiso” basado en la teoría de los patrimonios de afectación121 que sería un caso de trust propiamente tal.122 Si bien no ha seguido esa tendencia, Chile presenta otros casos análogos que deben ser considerados.123 Probablemente, los más interesantes en el desarrollo legislativo reciente son los fondos de pensiones creados por el DL 3.500 de 1980 y los fondos de inversión actualmente reguladas por la denominada Ley Única de Fondos o “LUF” (Ley 20.712). 6.1 Fondos de pensiones El DL 3.500 introdujo en Chile un sistema de pensiones basado en la capitalización de cotizaciones previsionales en fondos individuales gestionados por administradoras de fondos de pensiones o “AFPs” (Art. 1° DL 3.500). Un elemento central de este sistema es que “[c]ada Fondo de Pensiones es un patrimonio independiente y diverso del patrimonio de la Administradora, sin que ésta tenga dominio sobre aquello” (Art. 33 DL 3.500). Por lo tanto, si bien el DL 3.500 no señala expresamente que los afiliados tengan “propiedad” sobre los fondos de pensión, es generalmente aceptado que de sus normas “se infiere, con claridad meridiana, que (…) cada afiliado es dueño de los fondos que ingresen a su cuenta de capitalización individual y que el conjunto de éstos constituyen un patrimonio independiente y diferente del patrimonio de la sociedad administradora de esos fondos”.124 La propiedad que los afiliados tienen sobre los fondos tiene dos implicancias clave para la estructura del sistema de pensiones chileno: primero, separa claramente la titularidad jurídica de los fondos de su administración y, segundo, extiende la protección constitucional de la propiedad a los derechos de los afiliados sobre sus fondos. Este diseño fue parte de un entramado institucional mayor que buscaba proteger dicho sistema de reformas llevadas adelante por vía legislativa.125 Sin embargo, durante los últimos años el derecho de propiedad de los afiliados sobre los fondos ha sido la piedra angular de al menos dos intentos por desarticular el sistema de AFPs: la litigación de interés público del grupo denominado “No+AFPs” y las reformas constitucionales que autorizaron sucesivos retiros de los fondos de pensiones durante la crisis del Covid-19.126 Los aspectos técnicos relativos a la titularidad y radicación patrimonial de las inversiones de esos fondos son conceptualmente confusos. Al hablar de “patrimonios” el Art. 33 DL 3.500 parece sugerir que los fondos serían patrimonios de afectación,127 lo que es consistente con lo que dispone el Art. 35 DL 3.500 en el sentido de que valor de cada uno de los fondos de pensiones se expresa en “cuotas”. En esta visión, las inversiones estarían radicadas en los fondos de pensión como patrimonios de afectación y los afiliados serían titulares de “cuotas” sobre los mismos. Esto parece también consistente con el tratamiento tributario de las ganancias de los fondos.128 Sin embargo, ello no es consistente con el entendimiento de “patrimonio” que provee el propio DL 3.500, conforme al cual este es simplemente “la diferencia entre el valor de los activos totales y los pasivos exigibles” (Art. 98) ni con el vocabulario de los tribunales.129 Por su parte, el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones de la Superintendencia de Pensiones utiliza “el concepto de fondo o fondos para referirse indistintamente a los fondos mutuos, fondos de inversión rescatables, fondos de inversión no rescatables, nacionales y extranjeros, títulos representativos de índices financieros y, en general, a todo tipo de vehículos de inversión colectiva extranjeros en los que invierten los Fondos de Pensiones, independiente de su naturaleza jurídica”.130 En otras palabras, desde la perspectiva de la Superintendencia de Pensiones, “fondos” parece simplemente referirse a la sumatoria de los instrumentos en que las AFPs invierten las cotizaciones de sus afiliados, no a su continente. La jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional (TC) parece tener un entendimiento similar. En uno de los casos promovidos por el movimiento “No+AFPs”,131 dicho tribunal señaló que los recursos incorporados a la cuenta de capitalización individual del trabajador y su rentabilidad son de propiedad del afiliado ya que provienen de su remuneración.132 En opinión del tribunal, la circunstancia que dineros de propiedad del afiliado sean enterados en la cuenta que este mantiene en la respectiva AFP no altera la naturaleza de su vínculo con ellas. Consistente con esta lógica, el TC estima que los afilados son “dueños de los fondos previsionales acumulados”,133 no titulares de cuotas en un patrimonio de afectación. Esto plantea la pregunta sobre cómo ocurre la subrogación del dinero cotizado por instrumentos de inversión.134 Una posible forma de explicar ese fenómeno es el mandato con representación:135 la AFP actuaría directamente sobre la propiedad del afiliado como representante. Sin embargo, ello no es consistente con la práctica. En los hechos, al invertir el dinero aportado por los cotizantes, las AFP actúan “por los fondos” no “por los cotizantes” y los afiliados no perciben renta por el mayor valor en la enajenación de esos instrumentos.136 La debilidad conceptual de la relación entre afiliados y fondos ha jugado un rol importante en la erosión del sistema privado de pensiones chilenos. Si bien las razones de fondo que explican este fenómeno escapan al análisis jurídico, la deficitaria estructura conceptual del vínculo entre el afiliado y fondo ha jugado un rol determinante en cómo se ha desarrollado ese proceso. En última instancia, tanto la campaña de No+AFPs como los retiros se basan en presentar la concepción unitaria del dominio como incompatible con el sistema, tal como está diseñado: si el afiliado es dueño de los fondos, entonces tiene que poder usar, gozar y disponer con un grado de arbitrariedad relevante de los mismos. Este argumento no tendría cabida en sistemas que estructuran sus fondos de pensiones en base al trust: en estos casos, no cabe duda de que el trustee (el ente que administra los fondos) es el titular de los activos contenidos en el fondo, mientras que el beneficiario (el afiliado) tiene un derecho contra esos derechos, consistente en que éstos sean administrados separadamente y en su interés, conforme a los términos del trust. En ausencia de una estructura clara como esta, cuando la realidad puso presión sobre el sistema de AFPs, la cadena se cortó por su eslabón conceptualmente más débil: la relación entre afiliado y fondo.137 6.2 Fondos de inversión Los fondos de inversión actualmente regulados por la LUF ofrecen un contrapunto a lo que ha ocurrido en materia de pensiones. Si bien los fondos de inversión tampoco responden a la estructura conceptual del trust, estos descansan explícitamente en la noción de patrimonio de afectación (ver Art. 1° LUF). Los fondos creados bajo esta normativa constituyen patrimonios de afectación, sin personalidad jurídica que se forman por los aportes de los denominados partícipes. Su finalidad exclusiva es invertir en los instrumentos señalados por la misma ley, bajo administración de una sociedad anónima creada al efecto, pero que actúa por cuenta y riesgo de los aportantes.138 El propósito de la LUF y sus antecesoras es proveer a inversionistas de acceso a una gestión profesionalizada de capital.139 La forma en que la LUF logra este efecto es escindiendo completamente la titularidad de las inversiones de su administración. Las inversiones se radican en un patrimonio de afectación cuyas cuotas son propiedad de los partícipes. Debido a que dicho patrimonio no tiene personalidad jurídica, este opera en la vida del derecho mediante la sociedad administradora. A diferencia de otros casos de administración de patrimonios por cuenta de terceros,140 la tributación sobre las ganancias que obtenga el fondo no se devenga sino hasta que el aportante realiza un “rescate” o dispone de sus cuotas, esto es, hasta que el mayor valor se materializa en “su” patrimonio.141 La similitud funcional de los fondos de inversión creados bajo la LUF (y su antecesora, la Ley 18.815)142 con el express trust usado como vehículo de inversión es evidente. Primero, en ambos casos la administración de un derecho es entregada a una parte diferente de aquella que tiene derecho a percibir sus beneficios económicos. Segundo, en ambos casos esos derechos quedan fuera del alcance de los acreedores personales de la parte que los administra. Finalmente, en ninguno de los dos casos la parte interesada tiene derechos directos sobre los bienes administrados: el trustee no es un agente del beneficiario ni la sociedad administradora un representante de los partícipes. Sin embargo, el trust y los fondos de inversión tienen estructuras conceptuales diferentes. En su configuración actual, los fondos de inversión son dependientes de la aceptación de la doctrina de los patrimonios de afectación: a diferencia del trustee, quien administra los derechos en trust como titular pleno, la sociedad administradora no actúa a nombre propio, sino que por cuenta del fondo. Del mismo modo, a diferencia del beneficiario de un trust, quien dependiendo de cómo se entienda su interés, tiene un “derecho contra el derecho” del trustee o un derecho propietario en la cosa tenida en trust,143 el partícipe de un fondo de inversión tiene una cuota en un patrimonio de afectación. De esta forma, si el trust ha sido visto en el contexto angloamericano como una distorsión del derecho de obligaciones, la estructura de los fondos de inversión chilenos puede explicarse como una distorsión de la noción clásica de patrimonio. Un mayor desarrollo de las implicancias de lo anterior es urgente. |
VII. Comentarios finales. Al igual que otras jurisdicciones de la tradición civil, el derecho chileno no reconoce al trust angloamericano como tal y tampoco es capaz de admitir cómodamente sus elementos dentro de su estructura conceptual. En Chile, algunos autores han intentado explicar el trust mediante la metáfora de la doble propiedad y la doctrina de los patrimonios de afectación. Sin embargo, ambas rutas están condenadas al fracaso. En la medida que estas visiones no explican acertadamente la estructura conceptual del trust, ellas no advierten, primero, que el único dueño del derecho tenido en trust es el trustee y que la desafectación de la trust property de las obligaciones personales del trustee no está basada en la noción de separación de patrimonio. Más allá de sus defectos, la teoría de los derechos contra derechos tiene la virtud de explicar ambos puntos claramente. Si bien el derecho chileno no reconoce al trust, este cuenta con una batería de instituciones que permiten a los privados crear estructuras que son, al menos parcialmente, funcionalmente equivalentes al express trust. Algunas de ellas tienen larga data en la tradición civil, como el mandato o la sociedad. Otras son creaciones legislativas más recientes, como los fondos de pensiones y de inversión. ¿Significa esto que tener un entendimiento más acabado del trust sea irrelevante para la doctrina chilena? Para nada. Ya sea que se lo conciba como un derecho de naturaleza propietaria o como un caso de derechos contra derechos, es claro que el trust descansa en una estructura conceptual que es ajena al derecho chileno. A diferencia de los equivalentes funcionales disponibles en Chile, el trust no está basado en distinguir entre patrimonios, sino que es una distorsión del derecho de obligaciones. Entre otras cosas, esto obliga a reconsiderar si el “fideicomiso latinoamericano” es realmente un trust, como señala Malumián. Tener clara la diferencia conceptual entre estructuras de administración de intereses económicos ajenos basadas en la separación de patrimonios y aquellas que dependen de la creación de “derechos contra derechos” puede ser relevante tanto para la solución de casos concretos como para el desarrollo del derecho nacional. A este respecto, existen al menos dos preguntas prácticas que merecen ser estudiadas desde una perspectiva conceptual. La primera es de derecho internacional privado: en caso de un litigio ante un tribunal chileno, ¿quién es el dueño de los derechos tenidos en trust? La segunda, hasta ahora la única abordada en Chile, es impositiva:144 ¿quién tributa y por qué concepto en el caso de rentas provenientes de bienes tenidos en trust? Finalmente, un estudio más amplio del trust puede proveer de una experiencia relevante para el desarrollo legislativo del derecho chileno. La utilidad del trust no se reduce a ser un vehículo para la administración profesional de inversiones. En el common law el trust sirve para una variedad de propósitos, que van desde la protección de quien contribuye económicamente a la adquisición de un activo, pero que no tiene derechos legales sobre el mismo (constructive y resulting trust) a la prosecución de objetivos benéficos o de interés público (purpose trust). ¿Significa esto que el derecho chileno debiera adoptar el trust? Probablemente no. El trasplante irreflexivo de instituciones extranjeras ha resultado con frecuencia en una fuente de problemas.145 Sin embargo, entender el trust en forma más acabada puede ser útil para que el derecho chileno desarrolle sus propias soluciones a los mismos problemas. |
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Normas citadas / Legislation cited Chile: Código Civil DL 3.500 del 4 de noviembre de 1980, Establece nuevo sistema de pensiones; Ley 18.815, del 29 de julio de 1989, Regula Fondos de Inversión; Ley 20.712, del 7 de enero de 2014, Sobre Administración de fondos de terceros y carteras individuales; Ley 20.880, del 5 de enero de 2016, Sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses. Francia / France: Code civil des Français; Alemania / Germany: Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Inglaterra y Gales / England and Wales: Law of Property Act 1925; Tratados internacionales/ International Treatises: Convención Internacional de 1985 sobre derecho aplicable a los trusts y su reconocimiento. Casos citados / Jurisprudencia citada Australia: DKLR Holding Co. (No. 2) Pty Ltd v Commissioner of Stamp Duties (1982) 149 CLR 431 Chile: Tribunal Constitucional, 21 de junio, 2001, sentencia Rol Nº 334; Tribunal Constitucional, 14 de mayo 2020, sentencia Rol Nº 7442-2019. Inglaterra y Gales / England and Wales: Lord Compton´s Case (1568) 3 Leo 196; Earl of Worcester v Finch (1600) 4 Co Inst 85; Williams & Glyn’s Bank v Boland1981 AC 487; Leigh and Sillavan Ltd v Aliakmon Shipping Co Ltd (The Aliakmon) [1986] AC 785; MCC Proceeds Inc v Lehman Bros [1998] 4 All ER 675; Saunders v. Vautier (1841) 4 Beav. 115; (1841) Cr. & Ph. 240; Shell UK Ltd & ors v Total UK Ltd & ors [2010] EWCA Civ 180, [2011] QB 86. |
1Ver Pistor (2019), pp. 42-45, 81, 211, desde una perspectiva crítica. 2Braun (2017), p. 121. 3Para un resumen, ver Braun (2017). Para una panorámica contemporánea, Smith (edit), The Worlds of the Trust (2013). 4Para el caso de Chile, ver Garnham (2010), pp. 19-20. 5de Waal, ‘Trust Law’ (2012), p. 929; Braun (2017), pp. 121-122. 6Ver secciones III y IV. 7Graziadei (2017), p. 80. 8Ver sección II(a). Otra razón es la teoría de lo estates, ver ibid 74, 76-81; van Erp (2019), pp. 1045-1047; Uwe Kischel (2019), p. 306. 9Graziadei (2017), p. 88. Por ejemplo, Kischel (2019), p. 312. 10En sentido amplio, “common law” hace referencia a la tradición jurídica angloamericana. En sentido estricto, describe a una de las fuentes del derecho de esa tradición, esto es, el “derecho común del reino” que, por oposición a normativas y costumbres locales, aplicaba a todos los súbditos por igual. El common law en este sentido estricto se diferencia del derecho proveniente otras fuentes, como el derecho legislado y el equity, esto es, el derecho desarrollado o derivado de la jurisprudencia la Court of Chancery. Al respecto, ver sección II(a). En general, desde una perspectiva comparada, ver Kischel (2019), pp. 227-228. 11van Erp (2019), p. 1047. 12Fueyo (1961), p 13. 13Fuenzalida (1963), p. 24. 14Peñailillo (2019), Tercera Parte, Capítulo II, [10 C]. Para esta obra sólo he tenido acceso a la edición digital de Thomson Reuters, la que no incluye número de páginas. Por lo tanto, estoy indicando la sección relevante entre paréntesis cuadrados. 15Peñailillo (2019), Segunda Parte, Capítulo I, [56 e]. 16Braun (2017), p. 140; Swadling (2016). 17Ver Milo (2012), p. 734. 18van Erp (2019), p. 1047. En Chile, la teoría unitaria del dominio suele asociarse con la “abstracción” y “elasticidad” del dominio. Al respecto, ver Peñailillo (2019), Segunda Parte, Capítulo I , [52]. 19Ver secciones III y IV. 20Edelman (2013), p. 66. 21Matthews (2013), pp. 316-317. 22Smith (2008), p. 381 (traducción libre). 23Ver IV(b). 24Al respecto, ver Zweigert y Kötz (1998), pp. 32-47 y Michaels (2019). 25Para la aproximación de este trabajo a la función del trust, ver III(b). Sobre equivalentes funcionales del trust en general, ver Hansmann y Mattei (1998). 26Braun (2017), p. 136. Por ejemplo en Chile, Banfi (2019). 27Al respecto, ver McFarlane, ‘Equity’ (2021), pp. 551-552. 28Ver Malumián (2010) y (2013). 29Ver sección III(a). 30Otros casos, como los “imposed trust” (ver nota 57), prácticamente no han sido estudiados desde una perspectiva comparada. Braun (2017), p. 136. 31Por ejemplo, Fueyo (1961), p. 11, Fuenzalida (1963), p. 24, Peñailillo (2019), Tercera Parte, Capítulo II, [10 C] o Banfi (2019). 32Al respecto, ver Dagan y Samet (2022). 33Los países latinoamericanos no son parte de la Convención Internacional de 1985 sobre Derecho Aplicable a los Trusts y su Reconocimiento, ver https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=59 34Braun (2017), p. 137, exceptuando el trabajo de Malumián, mencionado más adelante. 35E.g., Fueyo (1961) o Fuenzalida (1963). 36Por ejemplo, el tratamiento del trust por Daniel Peñailillo tiene al menos dos elementos problemáticos. Primero, no advierte que la terminología del “dueño legal y el dueño equitativo” y de la “propiedad dual o desdoblada” son sólo metáforas (ver Peñailillo (2019), Segunda Parte, Capítulo I, [56 e] y Tercera Parte, Capítulo II, [10 C]), en circunstancias que, técnicamente, en el trust, hay un solo dueño: el trustee (ver secciones III y IV). Segundo, Peñailillo recurre a la idea de separación de patrimonios para explicar la posición del trustee vis a vis acreedores (Tercera Parte, Capítulo II, [10 C], lo que es también técnicamente impreciso: el common law no tiene una noción de patrimonio técnicamente igual a la del civil law (ver Sección V). 37Por ejemplo, Cristian Banfi, quien sigue de cerca la literatura inglesa contemporánea, particularmente a Virgo, no incurre en los errores de Peñailillo, pero tampoco da cuenta de sus problemas. Ver Banfi (2019). 38Por ejemplo, de Waal (2012), p. 927; Kischel (2019), p. 312. 39Swadling (2013), p. 210. 40Típicamente jurisdicciones mixtas, como Escocia. Ver Gretton (2000). 41McFarlane, ‘Equity’ (2021), p. 549, refiriendo a Maitland y Bentham. La historia puede consultarse en obras estándar, como Hackney (1987), pp. 15-20, 32-33 o Worthington (2006), Capítulo 1. 42Ver nota 10. 43En general, ver Agnew (2018). 44Por ejemplo, en Nueva York, ello ocurrió en 1820, en Inglaterra entre 1873-1875 y en Nueva Gales del Sur en 1972. 45Traducción libre. La metáfora es normalmente reconducida a la primera edición de Ashburner’s Principles of Equity (1902). 46Para una discusión clásica sobre fusión, ver Burrows (2002) y Worthington (2006), Capítulo 1 (a favor) y Smith (2017) y McFarlane y Mitchell (2015), pp. 9-12 (en contra). 47Por ejemplo, Smith (2017) y (2021). 48Al respecto, ver nota 63. 49Sobre la contribución del Equity al derecho inglés de bienes en general, ver Swadling (2013), p. 180. 50En Chile, el desarrollo histórico de los “usos” que precedieron al trust puede consultarse en Fuenzalida (1961), pp. 18-21 51Por ejemplo, Parkinson (2002), p. 657, refiriéndose a Australia e Inglaterra. 52Webb y Akkouh (2017), p. 1. En el mismo sentido, Virgo (2020), pp. 40 y ss. 53Por ejemplo, en Australia, Meagher y Gummow (1997), p. 3 54Por ejemplo, en Inglaterra, Webb y Akkouh (2017), pp. 1-2 y Capítulo 2. Otras obras estándar siguen una aproximación similar, pero describiendo el caso paradigmático como la “esencia” del trust. Por ejemplo, Virgo (2020), p. 39. 55Existen también otras que no viene al caso explicar, ver Webb y Akkouh (2017), p. 210. 56Virgo (2020), p. 40. He omitido las referencias de Virgo al purpose trust. Es importante destacar que el derecho tenido en trust no tiene que ser necesariamente un derecho de propiedad legal. Es posible tener tanto derechos personales y como derechos equitativos en trust. Este último caso da lugar a un sub-trust. Por simpleza, estoy centrándome en el caso más simple de los derechos de propiedad legales. 57En otros casos, como los denominados “imposed trust”, el trust no tiene su causa eficiente en la voluntad de un constituyente, sino que en la operación directa del derecho. Esta categoría está principalmente constituida por formas de proteger a quienes han invertido dinero en un bien que no han adquirido legalmente (esto es, conforme al common law, en sentido estricto). Por ejemplo, el vendedor de bienes muebles cuyo precio ya sido pagado pero cuyo título aún no ha sido transferido al comprador tiene esos bienes en trust para este último (The Aliakmon (1986)). Del mismo modo, cuando los dos cónyuges han contribuido económicamente en forma directa al precio de adquisición de un inmueble, pero sólo uno de ellos figura como titular en el registro inmobiliario, este último tiene la propiedad tanto en beneficio propio como del otro cónyuge (Williams & Glyn’s Bank v Boland(1981). 58Lawson y Rudden (2002), pp. 86-87, traducción libre. 59awson y Rudden (2002), pp. 86-87. 60A este repecto, ver Swadling (2013), p. 211. 61Saunders v. Vautier (1841) estableció que un beneficiario adulto, plenamente capaz y con un derecho absoluto puede poner fin al trust y quedarse con la propiedad, aún en contra de los términos establidos por el settlor. Esto implica que, en un fixed trust, esto es, cuando el trustee no tiene discreción para repartir los beneficios, el beneficiario sólo puede ponerle fin al trust si su derecho puede determinarse y liquidarse en forma completamente independiente de los derechos de los otros beneficiarios. En cualquier otro caso, incluyendo el discretionary trust, esto es, cuando el trustee tiene discreción para repartir los beneficios, este derecho sólo puede ser ejercido por la unanimidad de los beneficiarios, siempre que todos sean adultos y plenamente capaces. 62Matthews (2013), pp. 316-317. 63Ver Lord Compton´s Case (1568); Earl of Worcester v Finch (1600); The Aliakmon (1986); MCC Proceeds Inc v Lehman Bros (1998). En Inglaterra, esta racionalidad ha sido recientemente desafiada en Shell v Total (2010). Sin embargo, Shell has sido ampliamente criticado. Ver Edelman (2013); McFarlane et. al. (2021), p. 192. 64Swadling (2013), pp. 211-212. 65Si la propiedad es trasferida sin infracción del trust, opera la institución del overreaching. Ver nota 134. 66Swadling (2013), p. 213. 67ss. 2 y 27 Law of Property Act 1925. Para overreaching en general, ver nota 134. 68Swadling (2013), p. 214. 69Hansmann y Mattei (1998) 70Ver L. Smith (2008) y Matthews (2013). 71Swadling (2013), p. 214. 72Ver Pistor (2010), p 211; Dagan and Samet (2022), pp. 2-3. 73Hohfeld (1913), p. 16. 74V.gr. Bright (1998), p. 529; McFarlane et. al. (2021), pp. 151-153, 195-196. 75Patrick (2002), p. 657, describiendo esta aproximación. 76E.g, Webb y Akkouh (2017), pp. 22-24 77Al respecto, ver Patrick (2002), p. 657. 78E.g., Swadling (2013), p. 210. Otra corriente, históricamente asociada Frederick Maitland que no es abordada en este trabajo, argumenta que los derechos del beneficiario son esencialmente personales. 79Nolan (2006). 80McFarlane y Stevens (2010), p. 3. 81Virgo (2020), pp. 51-52. 82Ver Hohfeld (1913). 83Merrill y Smith (2001), pp. 774, 777, 785. 84Smith, ‘Trust and Patrimony’ (2008), p. 392. 85See McFarlane (2008a), pp. 23-25; McFarlane, (2008b); McFarlane y Stevens (2010). 86McFarlane and Stevens (2010), p. 1. 87Ver Douglas y McFarlane (2013), pp. 240-241. 88DKLR Holding (1982) (Brennan J.). 89McFarlane y Stevens (2010). 90Ver Webb y Akkouh (2017), p. 22 Virgo (2020) pp. 50-51 91Por ejemplo, Smith (2008). 92Matthews (2013), p. 313. 93Hansmann y Mattei, (1998), pp. 435, 441; Swadling (2016). 94Ver Art. 544 del Code Civil, Art. 582 del Código Civil chileno o § 903 BGB. 95Usando las palabras del Art. 582 del Código Civil chileno. 96Matthews (2013) 318-321. Al respecto, también puede verse Swadling (2016). 97En general, Sparkes (2012); en Latinoamérica, Malumián (2010), p. 145. 98Desde una perspectiva comparada, refiriéndose tanto a la teoría unitaria del dominio como al numerus clausus, Bolgár (1953). 99Ver III(a). 100Douglas y McFarlane (2013), pp. 240-241; McFarlane y Douglas (2022). 101Matthews (2013), pp. 316-318. 102Matthews (2013), p. 331. 103Hansmann and Mattei (1998). En general, ver Matthews (2013), pp. 336-337; Smith (2008). En Chile es tentador pensar que la propiedad fiduciaria establecida en los Arts. 733 a 767 del Código Civil cumple una función análoga al trust. Sin embargo, ese es incorrecto. La propiedad fiduciaria no se presta para separar administración de beneficio económico ya que, hasta el acaecimiento de la condición, el beneficiario no tiene realmente derecho alguno, sino una mera expectativa. Si la condición no se cumple, la propiedad se consolida en el fiduciario y, de lo contrario, se consolida enteramente en el beneficiario. En derecho comparado el punto ha sido hecho por Malumián (2010), p. 153. 104McFarlane (2013), p. 512. 105Smith (2008), p. 383, refiriéndose al patrimonio de afectación. Esto suele ser pasado por alto por autores que buscan explicar el trust desde los conceptos del derecho chileno. Por ejemplo, Fueyo (1961), p. 13 o Peñailillo (2019), Tercera Parte, Capítulo II, [10 C]. 106Gretton (2000) pp. 308-317; Smith (2008), pp. 383-384. 107Ducci (2010), p. 140. 108Para Chile, ver en general, Ducci (2010), pp. 144-148, 166-167. 109Ver Art. 1448 y 2151 Código Civil. 110Stitchkin (2008), pp. 433-436. 111Para el caso de Chile, ver Ducci (2010), pp. 166-177; Puelma (2011), pp. 98-101. 112Generalmente atribuida en Chile a Aubry y Rau. 113Figueroa (2008), pp. 97-98. 114Lepaulle (1931). 115Ver sección VI. 116Smith (2008), p. 394. 117Para toda esta explicación, ibid 386-388. 118Ibid 390-393, 395, 398. 119Usando las palabras de la High Court de Australia en DKLR Holding (1982). 120Por ejemplo, en Francia la “fiducia con fines de garantía”, Barriere (2013). 121Malumián (2010). 122Malumián (2013). Sobre propiedad fiduciaria en Chile, ver n 103. 123En su época, Fernando Fueyo trató el caso de las comisiones de confianza a cargo de los bancos (Fueyo, 1961) y, recientemente, Cristián Banfi ha analizado las implicancias de un correcto entendimiento del trust en la sucesión por causa de muerte (Banfi, 2019). 124Tribunal Constitucional, 21 junio de 2001, Rol Nº 334, considerando 5º. 125Al respecto, ver Larraín (2012). 126Para un resumen hasta 2020, Vargas (2020). 127Esta opción ha sido explorada en la tesis de grado de Fernández (2006). 128Los incrementos que experimenten las cuotas de los fondos de pensiones no constituyen renta. Art. 18, inc. 3º DL. 3.500. 129Ver abajo. 130Libro IV, Título IV, Letra A, disponible en https://www.spensiones.cl/portal/compendio/596/w3-propertyvalue-2658.html. 131Tribunal Constitucional, 14 de mayo 2020. 132Ver considerando 36º. 133Ver considerando 37º. 134En el caso del trust, esto ocurre gracias a la institución del overreaching, conforme a la cual, cuando el trustee dispone de la propiedad del trust conforme a sus reglas, el tercero adquirente adquiere libre de los derechos del beneficiario, los que se traspasan a aquello que es dado a cambio de esos derechos, típicamente, dinero. 135Esta opción ha sido explorada por la tesis de Fernández (2006), pp. 36-45. 136Ver n 141. 137Vargas (2020). 138Tejos (2021), p. 517. La ley que antecedió a la LUF conceptualizaba los fondos en términos similares, pero sin usar directamente el término de “patrimonio de afectación”, ver Art. 1 Ley 18.815. 139Villegas (2021), p. 80. 140Por ejemplo, el mandato de la Ley 20.880 141Los fondos no se consideran contribuyentes de impuesto de primera categoría (Art. 81 N° 1 LUF). 142Ver nota 138. 143Webb y Akkouh, quienes siguen la teoría ortodoxa, señalan explícitamente que el beneficiario no tiene un derecho en un fondo de activos cambiantes, porque éste puede eventualmente reclamar acceso directo a la cosa bajo la regla de Saunders v Vautier (1841) y perseguirla en especie de algunos terceros adquirentes. Webb y Akkouh (2017), p. 34. 144Por ejemplo, Garnham (2010); Leiva Villegas (2021). 145Ver Kahn-Freund (1974). |
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