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En 1900 entro vigor el Código Civil., de alemán o Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), obteniendo la ansiada unificación jurídica de alemana. Su redacción comenzó en año 1881 y considerándosele un proyecto de vanguardia para su época. Historia. El ejemplo de la codificación francesa produjo también en Alemania el deseo de tener un CC. (A pesar de la oposición de la escuela histórica del derecho de Savigny), que sistematizara y unificara las diferentes y heterogéneas leyes vigentes en el territorio alemán. Sin embargo, la realización de ese proyecto durante la confederación alemana era compleja debido a que no existía un órgano legislativo apropiado. Sin embargo, en año 1871, los varios estados alemanes se unificaron federalmente y formaron el Imperio Alemán. Al comienzo, la potestad legislativa sobre materias de derecho civil era ejercida por cada uno de los estados federados, y no por la federación o “Reich”. En el año 1873 se aprobó una enmienda constitucional (llamada "Lex Miquel-Lasker" - en referencia a sus autores, diputados Johannes von Miquel y Eduard Lasker) que transfería esta facultad a la federación. Se formaron entonces varias comisiones codificación que redactaron un solo texto, el cual se transformaría en una codificación civil para todo el Imperio, reemplazando la legislación de los estados. Un primer proyecto, en 1888, no contó con apoyo suficiente. Una segunda comisión de 22 miembros, compuesta tanto por juristas como por representantes de los empresarios así como de las principales corrientes ideológicas del momento, redactó un segundo proyecto. Así, después de décadas de trabajo, durante las cuales se recibieron las contribuciones de algunos de los mejores juristas de la época y se observó el trabajo realizado en codificaciones anteriores tales como la francesa, finalmente se aprobó el BGB por el parlamento del Reich en 1896. Entró en vigencia el 1 de enero de 1900 y constituye el principal estatuto de derecho civil de Alemania desde entonces. Escuela pandectística. La pandectística o pandectismo fue una doctrina jurídica europea posterior al humanismo jurídico y anterior a la codificación, que alcanza su apogeo en Alemania en el siglo XIX. La escuela pandestística trataba de analizar los textos del derecho romano siguiendo el método de la dogmática jurídica, es decir, buscando la extracción de principios, así como la deducción de conceptos nuevos, basados en la abstracción a partir de conceptos anteriores. El CC., de alemán esta inspirado y redactado por esta escuela jurídica. Modificaciones El código ha sido modificado varias veces desde su promulgación. Los cambios más importantes ocurrieron en 2002, cuando el derecho de obligaciones, uno de sus cinco libros, fue reformado profundamente. Además, la forma en que los tribunales construyen e interpretan las disposiciones del código ha evolucionado de diversas maneras a lo largo del tiempo, y continúa desarrollándose. Ello se debe al alto grado de abstracción en que está redactado el código. Recientemente el legislador ha intentado de incorporar leyes dispersas (descodificación) sobre materias de derecho privado, nuevamente en el código. Por ejemplo, la legislación sobre arrendamientos urbanos que se encontraba separada en la "Miethöhengesetz", ha sido incorporada de nuevo al código. Importancia. El código es la pieza central del sistema de derecho privado alemán. Las demás normas descansan en los principios de éste. De este modo en el código de comercio alemán sólo se encuentran reglas especiales acerca de las sociedades comerciales y sociedades limitadas, pues las reglas generales sobre sociedades contenidas en el código les son aplicables. El sistema del código es típico de la escuela pandectística del siglo XIX y ha encontrado críticas desde un comienzo por su falta de contenido "social". El legislador, junto a la aplicación histórica del código ha mejorado el sistema a lo largo de los años con el objeto de adaptar el código a este fin, con mayor o menor éxito. Recientemente la influencia del derecho comunitario de la unión europea ha sido bastante fuerte y varias modificaciones al código se deben a este hecho. Articulación. El código contiene cinco libros: parte general, derecho de obligaciones, derecho de bienes, derecho de familia, derecho sucesorio. Articulación del código civil. El código civil alemán esta divida en 5 libros que es el siguiente: Libro primero: La parte general (Allgemeiner Teil), que abarca los párrafos 1 a 240, comprende la regulación de elementos que tienen consecuencias en el resto de las partes del Derecho civil. : Las personas; Las cosas; El negocio jurídico; Los plazos; Prescripción; Trasgresiones jurídicas; Garantías; Libro segundo: El derecho de obligaciones (Recht der Schuldverhältnisse), que abarca los párrafos 241 a 853, y describe los diferentes contratos o las obligaciones en general, incluyendo el derecho aplicable a la responsabilidad personal. Libro tercero: El derecho de bienes ("Sachenrecht"), párrafos 854 a 1296, que regula la posesión, la propiedad y otros derechos reales, y los diferentes modos de adquirirlos. Libro cuarto: El derecho de familia ("Familienrecht"), párrafos 1297 a 1921, que dice relación con el matrimonio, la filiación y demás relaciones de familia. Libro quinto: El derecho de sucesores ("Erbrecht"), que gobierna la suerte de los bienes de las personas difuntas, incluyendo los requisitos y efectos del testamento (Transmisiones mortis causa). El principio de abstracción. Un elemento particularmente importante y distintivo en el sistema del código es el principio de abstracción (en la terminología jurídica alemana Abstraktionsprinzip, aunque la palabra no aparece en ningún sitio de la ley), el cual domina todo el código y es vital para el entender cómo el código trata las instituciones jurídicas, tales como los contratos. Este principio, que en materia de propiedad se expresa en la distinción titulo y modo, es seguido por otros códigos civiles de inspiración romana, tales como el español y el chileno. Un ejemplo puede aclarar esto: en el sistema del código la propiedad, como en la antigua roma, no se transfiere por el contrato de compraventa, como ocurre en la mayoría de los sistemas que siguieron al código civil francés. Por el contrario, el contrato de compraventa solamente obliga al vendedor a transferir la propiedad del objeto al comprador, mientras éste se obliga a pagar el precio pactado. El comprador no adquiere inmediatamente la propiedad en virtud del contrato así como el vendedor no adquiere el dinero. El parágrafo 433 (§ 433) del código explícitamente establece estas obligaciones de ambas partes. Entonces, el vendedor y el comprador han adquirido derechos (y acciones para exigirlos) recíprocos. La transferencia de propiedad se verifica por otro negocio jurídico, la tradición, que se regula en los parágrafos 929 y siguientes. Así, una sencilla venta de bienes muebles que se paga inmediatamente en efectivo, será para el código civil un conjunto de (al menos) tres negocios jurídicos distintos: el contrato de venta mismo que obligará al vendedor a transferir la propiedad a comprador, y a éste a pagar el precio; la tradición por la cual se transmite la propiedad al comprador y por la cual el vendedor cumple su obligación; y el pago que transfiere el dinero del comprador al vendedor y por el cual el comprador cumple con su obligación. Esto no quiere decir que los contratos en Alemania sean más complicados para las personas involucradas. Los contratos más cotidianos no son diferentes en su apariencia externa, respecto de otros sistemas jurídicos. Por ejemplo, si alguien compra un periódico en un kiosco sin siquiera decir una palabra al tendero, los tres negocios jurídicos mencionados se cumplirán por manifestación tácita de la voluntad. Aunque el principio de abstracción no es común en otros sistemas jurídicos y puede contradecir el sentido común del tráfico comercial, es indiscutido en el sistema jurídico alemán. La principal ventaja del principio de abstracción es su aptitud para proporcionar un sustento jurídico para casi cualquier transacción comercial sin importar cuán compleja sea. Un buen ejemplo es la venta con reserva de dominio. Si alguien compra un bien y paga el precio en cuotas, el sistema debe arbitrar dos intereses en conflicto: el comprador desea tener el bien comprado inmediatamente, mientras el vendedor quiere asegurar el pago íntegro de la compra. En virtud del principio de abstracción, el código otorga una respuesta simple: el contrato de compraventa obliga al comprador a pagar el precio íntegramente y exige al vendedor transferir el dominio de la cosa una vez recibida la última cuota del precio. Debido a que la constitución de las obligaciones y la transferencia efectiva del dominio operan en dos negocios jurídicos distintos resulta fácil asegurar los intereses de ambas partes. El vendedor mantiene el dominio de la cosa hasta que se haya pagado completamente el precio y el comprador obtiene la tenencia de la cosa comprada. Si falta a su obligación de pagar el precio el vendedor puede perseguir la cosa ejerciendo la acción de dominio. Critica. La crítica más sobresaliente es que este código utiliza un lenguaje muy técnico (jurídico.) y especifico y se vuelve inteligible para las personas sin cultura jurídica. El ilusorio deseo, típico del positivismo legalista, de pretender la regulación completa de la realidad social obligó a los redactores del CC., de alemán a utilizar formulaciones abstractas y teóricas; su carácter excesivamente dogmático y técnico lo dotaba de poca claridad y de difícil comprensión; su desconexión con la realidad social, que a fines de siglo estaba en plena crisis, hizo que quedara anticuado en la misma fecha de su entrada en vigor. «Con todos esos obstáculos e íntimas quiebras no podía la ley, como una campana de desigual metal, repicar anunciando una nueva era. La nación la recibió sin un gran interés. Más desproporcionadamente intenso fue su influjo fuera de las fronteras, pues, como trabajo de juristas, el Código civil era una obra maestra y entonces, por cierto, la última y la más moderna de la ciencia jurídica europea. Fue saludado como el Código más progresivo del mundo, y alcanzó en Europa, y, por tanto, en el mundo, casi el mismo abolengo que el Code civil, (francés) modelo hasta entonces de codificaciones. Tras él estaba el prestigio espiritual que la ciencia pandectística del siglo XII había adquirido. Si hasta entonces el Code civil había dominado, y no sólo en los países románicos, ahora el BGB se colocó de opositor afortunado ante los Estados que aún luchan por una codificación moderna» (Wieacker, o. c., 434 ss.) Influencia del código en otros países. En general, el CC., de alemán influyo en las codificaciones de numerosos países que configuraron su legislación civil durante el siglo XX, y también en las de otros países que habían seguido las líneas anteriormente trazadas por el CC., francés, llegando a tener repercusiones en la propia Francia, y incluso en Inglaterra. |
El Código Civil Alemán es la mayor codificación de derecho civil a finales del siglo XIX: la versión original del BGB contiene 2385 párrafos, sin contar los 218 artículos de la Ley Introductoria. Al compilar y adoptar el BGB, el legislador alemán abandonó el sistema institucional del Código Napoleónico: el código alemán se construyó de acuerdo con el sistema pandectas desarrollado por panderistas del siglo XIX y agrupando las normas de derecho civil en cuatro grandes instituciones: Derecho reales, obligación, matrimonio y derecho de familia y sucesiones; las normas comunes a todas las sub-ramas del derecho civil constituyen la parte común. La influencia de las pandectísticas se puede rastrear no solo en la estructura, sino en gran medida en el estilo y el contenido del BGB, que posteriormente dio, Konrad Zweigert y - Hein Kotz, dio razón para llamarlo “un triunfo de la ciencia alemana del derecho civil” (en particular, R. Kniper cita como ejemplo los párrafos 97, 177, 306 del BGB, cuyo texto corresponde casi completamente a la redacción del famoso “Textbook of Pandect Law” de Windsheid, así como la teoría de las reclamaciones de las relaciones propietario - el propietario, también adoptada por los codificadores de los trabajos de este científico). Seguir la tradición científico-jurídica, por un lado, tuvo un impacto positivo en el nivel legal y técnico del BGB, por otro lado, fue una de las razones de los reproches del código por conservadurismo en ciertas cuestiones: según para algunos científicos, el BGB “mira hacia atrás al siglo XIX” ( G. Wesenberg ), representa “el producto final del siglo XIX más que el comienzo del siglo XX” ( Radbruch ) Los autores del BGB también abandonaron el método de regulación casuística de casos y situaciones individuales: el código contiene normas jurídicas formuladas abstractamente de carácter general. El BGB está dirigido principalmente a profesionales del derecho, y no a ciudadanos comunes: su material se presenta en el lenguaje de conceptos abstractos, incomprensible para un no profesional. Ya después de la adopción del BGB, el científico de la época expresó sus temores: “el método de presentación adoptado en el Código Civil alemán puede dar lugar a grandes malentendidos. Sin duda, ante todo, que es inaccesible al entendimiento de la gente” . . Ciertas características del lenguaje jurídico se derivan del método de construcción de las normas. BGB: en lugar del estilo conciso y figurativo del Código napoleónico, el código alemán se centra en la precisión pedante y la integridad exhaustiva de las normas, lo que, sin embargo, a menudo se logra con la ayuda de un estilo clerical, una construcción extremadamente compleja e incluso engorrosa de , profusión de términos legales especiales, así como un gran número de referencias internas a otros artículos. Al mismo tiempo, la terminología y presentación del BGB está bien pensada: no es simple, pero sí muy lógica y precisa. La perfección jurídica del BGB es muy apreciada por los investigadores: “un experto experimentado que trabaja constantemente con el BGB acaba desarrollando un sentimiento de admiración por este código, ya que se le revela la belleza oculta de la precisión y el rigor del pensamiento” , “el lenguaje del BGB es probablemente el lenguaje más preciso y lógico en el que se han escrito códigos civiles” [97] , “Estoy convencido de que nunca antes se había invertido tanto poder intelectual de primera clase en un acto legislativo . Las acusaciones de pesadez y torpeza del BGB no tienen en cuenta las peculiaridades de la lengua alemana y las tradiciones del pandectismo alemán, cuyos representantes crearon una teoría general del derecho civil con un alto grado de desarrollo y detalle. Como señaló Franz Wiacker , “a pesar de las críticas a menudo irreflexivas… el lenguaje de la BGB es predominantemente claro, preciso y preciso, lo cual se ve perjudicado únicamente por la germanización de la terminología romana” . No hay definiciones de instituciones de derecho civil en el BGB: propiedad, contratos, etc. Por lo tanto, los compiladores del BGB reaccionaron a la abundancia de definiciones en el primer borrador del código, siguiendo así la antigua regla romana formulada por Lucius Yavolen Priscus. - “en derecho civil, toda definición es peligrosa , porque no basta con que no pueda ser refutada” ( latín Omnis definitio in iure civili periculosa est; parum est enim, ut non subverti posset , D .50.17.202). El legislador evita deliberadamente cualquier definición general y utiliza las descripciones como último recurso. En esto, se apoya en los científicos: “las definiciones suelen ser incorrectas por la dificultad de encontrar una expresión que pueda abarcar un determinado fenómeno en todas sus direcciones” Basándose en el concepto romano de bona fides , el BGB utilizó la técnica de los "conceptos jurídicos indefinidos" ( alemán: unbestimmte Rechtsbegriffe ) y las "cláusulas generales" ( alemán: Generalklausel ), introduciendo criterios morales en las normas jurídicas. Estos incluyen buenas costumbres ( alemán gute Sitten ), buena conciencia ( alemán Treu und Glauben ), abuso de la ley ( alemán Schikane ), costumbres de circulación civil ( alemán Verkehrssitte). Estos criterios están establecidos por las siguientes disposiciones de la Parte General: § 138 (“Es nula la transacción contraria a las buenas costumbres”), § 157 (“Los contratos deben interpretarse de buena fe, teniendo en cuenta las costumbres de la circulación civil”), § 226 (“No está permitido ejercer el derecho exclusivamente con el propósito de causar daño a otra persona”); estos términos se encuentran repetidamente en otros libros del BGB (por ejemplo, § 242, que recibió el fuerte título de "párrafo" en la literatura: "El deudor está obligado a cumplir la obligación de buena fe, teniendo en cuenta la costumbres de giro civil”). Se aplicó con especial frecuencia el § 138, que se convirtió en una barrera legal para todo tipo de usura y servidumbre .ofertas Habiendo incluido en la ley el derecho del tribunal a tomar decisiones sobre la base de las buenas costumbres y las buenas costumbres, los autores del BGB dieron un paso adelante en la técnica jurídica, siendo uno de los primeros en utilizar la llamada cláusula general de in el texto de la ley, que permite al ejecutor de la ley encontrar una solución justa en caso de un vacío en la regulación legal , guiado por conceptos de moralidad y honor. Las reglas de los §§ 138, 157, 226 y otras reglas del BGB basadas en ellas ampliaron el alcance de la discrecionalidad judicial, permitieron una interpretación más flexible de las situaciones jurídicas. De acuerdo con la práctica del Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania, el papel moderno de los conceptos jurídicos indefinidos es la interpretación de los derechos fundamentales tuvo un efecto indirecto en las relaciones de derecho privado ( alemán: mittelbare Drittwirkung der Grundrechte ). Contenidos del BGB Parte general En el primer libro del BGB, "La Parte General" (§§ 1-240), se establece ante todo el estatuto de las personas físicas y jurídicas . Otro grupo voluminoso de normas está dedicado a cuestiones relacionadas con las transacciones ( capacidad , expresión de voluntad, contrato, términos de una transacción, representación , etc.). Los restantes temas de la Parte General incluyen la doctrina de las cosas , los animales , los plazos y la prescripción de las acciones sobre el ejercicio de los derechos civiles. En la Parte General del BGB no existen normas sobre los principios generales de regulación de las relaciones jurídicas civiles o los principios de interpretación y aplicación de la legislación civil. La Parte General tenía por objeto destacar ciertas instituciones jurídicas comunes al derecho de propiedad, de sucesiones o de familia, así como al derecho civil en general, a fin de evitar repeticiones innecesarias en el texto del código. Las instituciones legales descritas en la Parte General se tomaron prestadas en gran medida de los pandectistas del siglo XIX El BGB distingue entre capacidad jurídica ( en alemán: Rechtsfahigkeit ), capacidad jurídica ( en alemán: Geschaftsfahigkeit) y responsabilidad extracontractual ( en alemán: Deliktsfahigkeit ) de las personas físicas. La capacidad jurídica , es decir, la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones civiles, la tiene toda persona desde el momento del nacimiento (§ 1 BGB). Con la edad, la capacidad jurídica se amplía, alcanzando su plenitud al alcanzar la mayoría de edad: una persona puede convertirse en titular de los derechos conyugales, parentales y de tutela. capacidad legal, es decir, la capacidad de adquirir derechos y obligaciones civiles por las propias acciones, llega al alcanzar la mayoría de edad, a la edad de 21 años. Un niño menor de 7 años se considera completamente incompetente. A la edad de 7 a 21 años, una persona tiene capacidad legal limitada: puede realizar transacciones, por regla general, solo con el consentimiento de un representante legal (padre, tutor). La delicadeza, es decir, la capacidad de una persona para asumir la responsabilidad civil por los daños causados por sus acciones ilícitas, no se reconoce a las personas menores de 7 años y se limita a un período de 7 a 18 años (§ 828 BGB) . La mayor atención en la Parte General se da a las personas jurídicas. El BGB identifica dos tipos principales de entidades legales: sociedades ( alemán: Vereine ) e instituciones ( alemán: Stiftungen ). Las sociedades persiguen un fin común determinado por los miembros de esta asociación de personas, cuentan con una estructura que asegure la unidad organizacional; su existencia no depende del cambio de personas que ingresan a la sociedad. Las sociedades pueden ser comerciales o no comerciales; las sociedades comerciales ( sociedades anónimas , sociedades de responsabilidad limitada ) persiguen el lucro, las sociedades sin ánimo de lucro persiguen objetivos políticos, científicos, sociales, benéficos y otros objetivos no relacionados con el lucro. Las instituciones son personas jurídicas creadas sobre la base de un acto unilateral de voluntad de una persona privada que firma el documento de fundación, que indica el propósito del establecimiento de la institución y los bienes destinados para este fin. Las instituciones educativas, bibliotecas, museos, hospitales, etc., funcionan bajo la forma de instituciones. A diferencia de las instituciones de derecho privado, las instituciones de derecho público son creadas por el Estado (instituciones financieras estatales, el banco central, etc.) Derecho de las obligaciones El derecho de las obligaciones se rige por las normas del segundo libro del BGB (§§ 241-853). Al anteponer la ley de las obligaciones a la ley de la propiedad y violar así el orden tradicional de las instituciones del derecho civil en las pandectísticas, los compiladores del BGB enfatizaron la creciente importancia de la circulación civil, cuyos intereses prevalecen sobre las instituciones de la propiedad y la posesión. El libro segundo contiene reglas generales sobre obligaciones (contenido , establecimiento, extinción, ejecución, etc.), así como reglas sobre contratos individuales de derecho civil (compraventa, permuta, préstamo , donación , arrendamiento , alquiler de local , empréstito , prestación de servicios ,contrato , contrato de corretaje , almacenamiento , etc.). Además, el libro contiene reglas sobre el enriquecimiento injusto y los llamados actos ilícitos - agravios . El contenido legal de muchos tipos de contratos está determinado por el Código de Comercio, en particular, las comisiones , expediciones , almacenaje , transporte ; también hay actos legislativos separados en el campo de los seguros y los derechos de autor. De acuerdo con las opiniones de los compiladores, el BGB carece de definiciones tanto de obligaciones como de contratos .. Reglas generales separadas están contenidas en el § 145 ("Una persona que ha ofrecido a otra persona celebrar un contrato está obligada por esta oferta, a menos que haya estipulado que la oferta no lo vincula") y § 241 ("En virtud de una obligación , el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación del deudor. El cumplimiento de una obligación también puede consistir en abstenerse de actuar"). El BGB no contiene una regla separada sobre la libertad de contrato (el derecho de las partes a celebrar cualquier contrato, incluidos los no previstos por la ley), sin embargo, el principio de libertad de contrato se menciona a menudo en los Motivos del proyecto BGB. y se lleva a cabo consistentemente en sus reglas. Las normas sobre la capacidad jurídica de las personas, sobre la forma escrita obligatoria de ciertos tipos de contratos, sobre la prohibición de celebrar contratos que violen los requisitos de la ley, sobre la prohibición de celebrar contratos que violen los requisitos de la ley, sobreinvalidez de transacciones individuales , etc. Se otorga un lugar importante en el BGB a la ley de responsabilidad civil (§§ 823-853). Como resultado de causar daño, surgen obligaciones extracontractuales - obligaciones de causar daño. El concepto de daño a la propiedad incluye tanto el daño directo como el lucro cesante. La norma del § 823 establece: “La persona que por acciones ilícitas, dolosas o negligentes, hubiere causado daño a la vida, a la integridad corporal o a la salud, usurpado la libertad, el derecho de propiedad u otro derecho de otra persona, está obligada a indemnizar a la víctima por las pérdidas sufridas como consecuencia de ello.” El principio de culpabilidad es un requisito previo para la responsabilidad.: "Una persona que, en un estado de inconsciencia o en un estado de trastorno mental mórbido, excluyendo una expresión consciente de la voluntad, causa daño a otra persona no es responsable de este daño" (§ 827). La responsabilidad objetiva independientemente de la culpa ("responsabilidad por el peligro", alemán Gefährdungshaftung ) está prevista por leyes separadas que rigen las relaciones en el campo de la industria y el transporte , el tráfico por carretera , el transporte aéreo , la energía nuclear , la calidad del producto, la ecología. y otros El BGB prevé elementos separados de delitos civiles: la difusión de información difamatoria que pone en peligro el bienestar financiero (§ 824), la violación de los deberes oficiales por parte de un funcionario (§ 839), etc. El 1 de enero de 2002 entró en vigor la Ley de Modernización de la Ley de Obligaciones , que introdujo cambios significativos en el BGB y fue el resultado de una reforma iniciada allá por 1978 por iniciativa del Ministro de Justicia Hans- Jochen Vogel. Se revisaron significativamente las normas sobre prescripción, incumplimiento y cumplimiento indebido de obligaciones, contratos individuales (compraventa y contratos de trabajo). Numerosas leyes especiales también se han integrado en el BGB, que anteriormente regulaba la relación de obligaciones legales junto con el BGB ( Ley sobre términos y condiciones generales de transacciones, legislación sobre la protección de los derechos del consumidor), e incluye una serie de nuevas instituciones desarrolladas por la jurisprudencia (incumplimiento positivo de una obligación contractual, culpa en la celebración de un contrato y después de la celebración de un contrato, la doctrina de la desaparición de la base de la transacción, la extinción de la obligaciones legales en curso por buenas razones, una no autogarantía) Derecho de la propiedad El tercer libro del BGB "Derecho propio" (§§ 854-1296) regula los derechos sobre las cosas muebles e inmuebles. El lugar principal en la ley de propiedad del BGB lo ocupa el derecho de propiedad ; además de ello, el sistema de derechos de propiedad incluye la posesión y los llamados derechos sobre cosas ajenas -prenda , servidumbres , usufructo y algunos otros. El objeto de los derechos de propiedad es la propiedad, principalmente los elementos materiales (cosas). Según el § 90 del BGB, solo los objetos materiales se reconocen como cosas; la doctrina y la práctica se refieren a la categoría de bienes y objetos intangibles - valores , patentes , etc. . La norma general del BGB que caracteriza el derecho de propiedad es el § 903, según el cual “el dueño de una cosa puede, si no lo impide la ley o los derechos de terceros, disponer de la cosa a su discreción y eliminar cualquier interferencia .” Así, el código distinguía dos poderes principales del propietario: positivo - disponer de la cosa a su propia discreción y negativo - impedir que otras personas influyan en ella. Esta caracterización de los derechos de propiedad (dominio extensivo sobre una cosa y la exclusividad de este dominio) es de origen tradicional romano. Sin embargo, el amplio poder legal del propietario tiene ciertas limitaciones. En particular, el propietario de un animal, al ejercer sus poderes, debe tener en cuenta las disposiciones especiales para la protección de los animales (§ 903). Como institución independiente, el BGB gobierna la posesión ( alemán: Besitz ), prestándole una atención considerable. El diseño de la posesión alemana difiere significativamente de la romana y la francesa. Según las enseñanzas de los juristas romanos, los elementos principales de la posesión ( latín posesio ) eran corpus (dominio real sobre una cosa) y animus (intención, voluntad de poseer una cosa); esta construcción se caracteriza por la distinción entre posesión y tenencia ( lat. detentio), heredado por el Código Napoleónico (art. 2228). El BGB rechazó la construcción volitiva romana y estableció que “la posesión de una cosa se adquiere alcanzando el poder efectivo sobre la cosa” (§ 854). En consecuencia, la regla del § 856 decía: "La posesión cesa si el propietario renuncia al poder real sobre la cosa o la pierde de otro modo". Habiendo eliminado el elemento volitivo, el legislador alemán amplió dramáticamente el alcance de la propiedad: ciertas categorías de personas incapacitadas (por ejemplo, niños) y una serie de personas que poseen cosas sobre una base contractual (inquilinos, acreedores prendarios, custodios, etc.) se convirtieron en dueños Habiendo reconocido como propietario, además del propietario, a una persona que posee temporalmente una cosa sobre la base de obligaciones, el legislador “duplicó” la posesión al crear una estructura especial de posesión directa e indirecta: como dice el § 868, “si una persona es dueña de una cosa en calidad de usufructuario, prendario, arrendatario, custodio o en virtud de otra relación jurídica análoga en virtud de la cual tiene el derecho o la obligación respecto de otra persona de poseer temporalmente una cosa determinada, entonces este último es también propietario (posesión indirecta)”. Al eliminar el elemento volitivo romano de la posesión, el BGB amplió significativamente el alcance de la protección posesoria: en particular, según el § 858, una persona que priva al propietario de su posesión contra la voluntad de este último o le impide ejercer la posesión actúa ilegalmente (arbitrariedad prohibida), salvo en los casos en que la ley permita tal privación u obstrucción en virtud del cual tiene derecho u obligación respecto de otra persona a poseer temporalmente una cosa determinada, entonces esta última es también propietaria (posesión indirecta). Al eliminar el elemento volitivo romano de la posesión, el BGB amplió significativamente el alcance de la protección posesoria: en particular, según el § 858, una persona que priva al propietario de su posesión contra la voluntad de este último o le impide ejercer la posesión actúa ilegalmente (arbitrariedad prohibida), salvo en los casos en que la ley permita tal privación u obstrucción en virtud del cual tiene derecho u obligación respecto de otra persona a poseer temporalmente una cosa determinada, entonces esta última es también propietaria (posesión indirecta). Al eliminar el elemento volitivo romano de la posesión, el BGB amplió significativamente el alcance de la protección posesoria: en particular, según el § 858, una persona que priva al propietario de su posesión contra la voluntad de este último o le impide ejercer la posesión actúa ilegalmente (arbitrariedad prohibida), salvo en los casos en que la ley permita tal privación u obstrucción. Derecho de familia. El cuarto libro de la BGB "Derecho de familia" (§§ 1297-1921) inicialmente reflejó los rasgos patriarcales-conservadores de la regulación del matrimonio y la familia, característicos de la forma de vida de finales del siglo XIX. La edad máxima para contraer matrimonio para los hombres se fijó en 21 años (§ 1303). En el § 1354, se consagró directamente el principio de la supremacía del marido en los asuntos familiares: "Se deja al marido decidir todas las cuestiones relativas a la vida matrimonial conjunta, en particular, elige el lugar de residencia". Se permitió el divorcio en un número limitado de casos: con abandono malicioso de un cónyuge (§ 1567), violación grave de los deberes maritales (§ 1568), usurpación de la vida de un cónyuge (§ 1566), enfermedad mental de un cónyuge por más de tres años (§ 1569); no se permitía la disolución del matrimonio únicamente sobre la base del mutuo consentimiento de los cónyuges. tribunal de guardianes , que tenía el poder de privar al padre del derecho a la custodia del niño en caso de abuso. A los hijos ilegítimos se les otorgó el estatus legal de hijos legítimos sólo en relación con la madre y sus parientes (§ 1705), en cuanto al padre, la versión original del § 1589 establecía que "el hijo ilegítimo y su padre no son reconocidos como parientes". con todas las consecuencias jurídicas que de ello se deriven". A un hijo ilegítimo se le concedía sólo un derecho limitado en relación con su padre: exigir alimentos hasta la edad de 16 años (§ 1708), y el monto de los alimentos tenía que corresponder al estatus social de la madre. Posteriormente, las normas del libro cuarto sufrieron una importante revisión. Ya la Constitución de Weimar de 1919 proclamó el principio de igualdad de los cónyuges (artículo 119) y el derecho de los hijos ilegítimos a las mismas condiciones de desarrollo que los hijos nacidos dentro del matrimonio (artículo 121). La Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949 consolidó el principio de igualdad entre hombres y mujeres (inciso 2, artículo 3) y el 31 de marzo de 1953 derogó todas las leyes que lo contradecían (inciso 1, artículo 117). En 1957 entró en vigor la Ley de Igualdad de Derechos entre Hombres y Mujeres de, entre otras cosas, establecer que los bienes adquiridos en común durante el matrimonio están sujetos a una justa división entre los cónyuges. La ley de 1974 estableció la edad común para contraer matrimonio entre hombres y mujeres en 18 años, eliminando el derecho de los padres a consentir el matrimonio de sus hijos. La ley de 1969 igualó los derechos de los hijos ilegítimos y los nacidos dentro del matrimonio; Se derogó el § 1589 y se estableció el derecho de los hijos a recibir pensión alimenticia y herencia sobre la base del reconocimiento de la consanguinidad con el padre. En 1976 se llevó a cabo una gran reforma del derecho matrimonial y familiar de : se aprobó un modelo de matrimonio basado en la sociedad, y no en la subordinación; el principio de patria potestad ha sido sustituido por el de patria potestad; se modificaron el régimen jurídico de los bienes de los cónyuges, etc. . En el § 1353 del BGB, se establecen los principios fundamentales de la unión matrimonial : “El matrimonio es para toda la vida. Los cónyuges están obligados entre sí a llevar una vida matrimonial conjunta. Los cónyuges administran el hogar de mutuo acuerdo (§ 1356), están mutuamente obligados por su trabajo y bienes a mantener adecuadamente a la familia (§ 1360). La base para la disolución de un matrimonio es su desintegración, es decir, la destrucción irreparable de las relaciones entre los cónyuges; el matrimonio se pone fin por decisión de los tribunales especiales de familia. Los cónyuges tienen derecho a elegir el régimen de propiedad adecuado para ellos, contractual o previsto por la ley. El BGB también contiene normas sobre los deberes de los padres, la adopción , la tutela y la tutela . Además del BGB, varios aspectos del derecho de familia se ven afectados por leyes como la Ley sobre el matrimonio (1938), la Ley sobre el estado civil (1937), la Ley sobre la ausencia desconocida (1939), la Ley de Adopción (1976), la Ley de Reforma del Derecho del Matrimonio y la Familia de (1976) y el Código Social . Ley de sucesiones La principal fuente del derecho de sucesiones es el quinto libro de la BGB (§§ 1922-2385). Se cree que la ley de sucesiones de Alemania, a pesar de tomar prestados una serie de principios e instituciones de la ley romana, está fuertemente asociada con la ley tradicional de los alemanes. Se caracteriza por los siguientes principios básicos :
Hay dos tipos de herencia: la herencia por testamento y la herencia por ley. Las disposiciones testamentarias pueden ejecutarse ya sea como expresión unilateral de voluntad en forma de testamento escrito a mano, o como testamento conjunto de los cónyuges, o como acuerdo de herencia. Un testamento escrito a mano es firmado solo por el testador; para asegurar la autenticidad, es posible un testamento público, hecho por declaración escrita u oral ante notario (§ 2232). Para un testamento conjunto, basta con que sea firmado por ambos cónyuges. El contrato de herencia (§§ 2274-2302) tiene las características de un testamento y un contrato: en virtud de este contrato, el testador puede nombrar un heredero, así como establecer renuncias testamentarias y otras asignaciones de deberes, al mismo tiempo, las disposiciones testamentarias bajo el contrato no pueden ser revocadas por el testador. Los hijos y padres del testador, si no están nombrados en el testamento, tienen derecho a reclamar una parte obligatoria de la herencia, igual a la mitad del valor de la parte de la herencia según la ley. En la regulación de la herencia según la ley, el BGB fijó el antiguo sistema alemán de parentesco. Parentesco es un grupo de parientes descendientes de un antepasado común (incluido él mismo). De acuerdo con este principio, los herederos según la ley de la primera etapa son los descendientes directos del testador (§ 1924), los herederos según la ley de la segunda etapa son los padres del testador y sus descendientes directos (§ 1925), los herederos según la ley de la tercera etapa son los abuelos del testador y sus descendientes directos (§ 1926), los herederos según la ley del cuarto orden son los bisabuelos y bisabuelas del testador y sus descendientes directos descendientes (§ 1928), etc. Dentro de la parentela heredera, no todos los parientes reciben inmediatamente la herencia, sino sólo los miembros más antiguos de la parentela (por ejemplo, en el caso de llamar a la herencia de la segunda parentela, sólo los padres de el testador recibe la herencia por partes iguales, con exclusión de los hermanos y hermanas del testador). El cónyuge supérstite no está incluido en ninguna de las parentelas y es heredero legal privilegiado, con derecho a una parte de la herencia de la cuarta parte a la mitad, dependiendo de la presencia de otros herederos. Este sistema se basó en el deseo del legislador de crear tal orden de herencia en el que la propiedad privada permanecería en manos privadas y estaría protegida de ser aplastada. |
Hacia los orígenes del derecho civil europeo. Algunas observaciones sobre las relaciones entre pandectística alemana y doctrina civilista italiana en materia de negocio jurídico*
Filippo Ranieri.
1 de diciembre de 2014.
Para citar el artículo: F. Ranieri. "Hacia los orígenes del derecho civil europeo. Algunas observaciones sobre las relaciones entre pandectística alemana y doctrina civilista italiana en materia de negocio jurídico", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 28, enero-junio de 2015, pp. 13-43. DOI: 10.18601/01234366.n28.02
Resumen
La historia del derecho civil italiano del último siglo estuvo marcada por un acontecimiento de gran relevancia: la sustitución de la influencia francesa por la alemana. sin embargo, esta influencia ha disminuido desde hace algunas décadas. Hoy en día es marcado el interés que la cultura italiana muestra por el modelo angloamericano. A pesar de ello, el estudio de este capítulo fundamental de la reciente historia del derecho privado europeo, al cual podemos denominar "pandectística italiana", podría facilitar la comprensión de ciertos caracteres estructurales del derecho civil italiano y mantener en vida la conciencia de un aspecto de la cultura iusprivatista que Italia comparte con Alemania y otros países europeos.
Sumario
1. Introducción. 2. Los primeros contactos y traducciones de obras alemanas de derecho romano. 3. Ambivalencias de la labor de traducción y recepción de la pandectística alemana en Italia. 4. Categorías dogmáticas alemanas, código civil italiano vigente y estrategias argumentativas de la doctrina civilista italiana. 5. La recepción de la teoría del negocio jurídico. 6. Doctrina civilista italiana y derecho alemán: una relación ambivalente. 7. Función de una reflexión histórica sobre el tema.
1. Introducción
Aún no se dispone de un amplio estudio monográfico sobre las relaciones entre la ciencia del derecho civil italiano y alemán de los últimos cien años. Se trata de un capítulo fundamental de la historia reciente del derecho privado europeo, así como de la doctrina civilista italiana, que entre finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX vivió una creciente sustitución de la influencia del derecho francés en favor de la dogmática jurídica alemana1. Desde hace por lo menos dos décadas esta tendencia cultural de la ciencia del derecho civil italiano se ha agotado en gran medida. Actualmente, el modelo angloamericano parece monopolizar el interés de los juristas italianos. La distancia histórica ofrece espacios para una reflexión libre de prejuicios. Se presenta entonces la oportunidad de reflexionar sobre las razones históricas, las modalidades y las consecuencias de este capítulo ya culminado de la recepción europea de la ciencia jurídica pandectística. Se trata de un capítulo fundamental de la historia comparada del derecho privado europeo de los últimos dos siglos, que en gran parte está aún por escribirse. La descripción de las condiciones histórico-culturales bajo las cuales las categorías jurídicas de los pandectistas, por ejemplo el Rechtsgeschàft, la Willenserklàrung o la Vollmacht, fueron recogidas de la literatura dogmática alemana e introducidas por la literatura jurídica italiana hacia finales del siglo XIX, nos dará la oportunidad de reflexionar en esta sede sobre la continuidad, discontinuidad, las claridades y ambivalencias que han caracterizado y caracterizan hasta nuestros días las relaciones de los juristas italianos con la ciencia civilista alemana.
2. Los primeros contactos y traducciones de obras alemanas de derecho romano.
Como es sabido, hasta mediados del siglo XIX, en la época de los Estados italianos pre-unitarios, la cultura jurídica italiana estuvo orientada casi exclusivamente por el modelo del derecho francés, específicamente por el modelo de las codificaciones napoleónicas. El código civil francés tenía vigencia directa o indirectamente en casi la totalidad de la península, con excepción del Reino Lombardo-Véneto donde estaba vigente desde 1814 el abgb austríaco2 (Allge-meines bürgerliches Gesetzbuch). Los códigos franceses introducidos en tiempos de Napoleón habían sido abrogados luego de la Restauración en casi todos los Estados pre-unitarios; sin embargo, en las décadas posteriores, los territorios italianos introdujeron códigos, sobre todo codificaciones civiles y comerciales, que correspondían principalmente al modelo del Code civil y del Code de commerce, y representaban, en parte, una traducción literal de estos. Incluso en los dos territorios en los que todavía estaba vigente el derecho romano común de los siglos XVII y XVIII, es decir en el Gran Ducado de Toscana y en el Estado Pontificio, el derecho francés mantuvo una influencia notable en una serie de leyes especiales de derecho privado3. El rol del código civil francés como modelo de los códigos civiles pre-unitarios explica al mismo tiempo la fuerte influencia de la literatura jurídica francesa en la Italia de aquellas décadas. Casi todas las obras importantes de los comentaristas franceses de la época, incluso los grandes repertorios y las grandes recopilaciones de jurisprudencia, fueron traducidas al italiano a partir de las primeras décadas del siglo XIX4. En cada uno de los Estados pre-unitarios, los comentaristas de las leyes, la literatura jurídica y la práctica judicial se referían, por tanto, continua y directamente al derecho francés aplicado de la época5. A mediados del siglo XIX, cuando se llevaba a cabo la unificación política, que además también tuvo lugar bajo la significativa influencia francesa, se puede entonces hablar concretamente de una vigencia "mediata" del derecho francés, en especial del derecho privado francés, en el derecho aplicado del nuevo reino.
Sin embargo, precisamente en aquellos años se evidencian los primeros signos de una reorientación profunda de la cultura jurídica italiana, que comienza a descubrir la doctrina romanista alemana contemporánea. En un primer momento, este desarrollo fue condicionado por dos factores históricos esenciales: por un lado, la prolongada vigencia formal del derecho romano común, sobre todo en el Gran Ducado de Toscana y en el Estado Pontificio, a lo que se hizo referencia anteriormente; por el otro, la influencia de la ciencia jurídica europea en las universidades alemanas de la época6.
En otra ocasión tuve oportunidad de delinear los comienzos de estos primeros contactos científicos entre romanistas alemanes e italianos7. No es casualidad que fuesen los profesores toscanos de derecho romano8 los primeros juristas italianos que ya en los años cuarenta del siglo XIX mantuvieran contacto epistolar y científico con el estudioso de derecho alemán más famoso de la época, Friedrich Carl von Savigny, profesor de Derecho Romano en Berlín. Entre estos recordamos los nombres de Pietro Capei, Federico Del Rosso y sobre todo Pietro Conticini, todos por aquel entonces docentes en las universidades toscanas de Pisa y Siena. El propio Conticini frecuentó las universidades de Heidelberg y Berlín en los años treinta del siglo XIX y siguió los cursos de Savigny en Berlín en el semestre invernal 1835/1836; fue también uno de los primeros en traducir al italiano los textos de Savigny. En efecto, las primeras traducciones italianas de las obras romanistas alemanas de aquel entonces se remontan a mediados del siglo XIX. Conticini tradujo al italiano el Besitz (La posesión) de Savigny sobre la base de la sexta edición alemana de 1839. Una primera traducción completa del System des heutigen romischen Rechts fue publicada por Moschitti en Nápoles en 1847. En los mismos años, Turchiarulo se puso al frente de una edición italiana de las Institutionen de Puchta. Con estas traducciones se dio inicio a un nuevo capítulo de la literatura jurídica italiana: en la segunda mitad del siglo XIX aparece en idioma italiano la mayor parte de los textos más importantes de la padectística alemana de la época9. Quienes se dieron a la tarea fueron principalmente jóvenes romanistas italianos, algunos de los cuales, como Filippo Serahni, frecuentaron y se doctoraron en universidades alemanas10. Serahni tradujo, por ejemplo, el manual de pandectas de Arndts11; el de Dernburg fue traducido al italiano por Cicala; en 1886, Vittorio Scialoja realizó una nueva traducción italiana del System de Savigny; el manual de derecho civil francés de Zachariae y Crome fue importado a Italia por Ludovico Barassi. La monumental traducción al italiano del manual sobre las pandectas de Bernhard Windscheid, a finales del siglo XIX, representa la culminación y en cierto sentido también el fin de la literatura pandectística en lengua italiana. Los dos curadores, los romanistas italianos Carlo Fadda y Paolo Emilio Bensa, le agregaron amplias notas y comentarios12. Con dichas notas, la traducción italiana suscitó además el interés de la literatura jurídica alemana de la época, e incluso se la tuvo en cuenta en la novena y última edición del manual de Windscheid al cuidado de Theodor Kipp. Así las cosas, se puede constatar efectivamente que hacia finales del siglo XIX la doctrina romanista italiana se encuentra en gran parte integrada en la pandectística alemana13.
Sin embargo, por aquel entonces el derecho romano común no era considerado fuente subsidiaria del derecho en la península italiana, como en cambio sí ocurría en la mayor parte de los territorios alemanes de la época. Solo en el Gran Ducado de Toscana y, parcialmente, en el Estado Pontificio, las fuentes del más antiguo ius commune seguían vigentes, por lo menos formalmente. En 1865 el nuevo Estado italiano promulga un nuevo código civil influenciado esencialmente por el modelo del "código albertino" de 1837 y, por ende, inspirado en gran medida en el Code civil napoleónico. Por consiguiente, también en las décadas posteriores a la unificación estatal, los comentadores del nuevo código y la práctica judicial del nuevo reino se orientaban aún por el derecho francés. De esta forma, se hace evidente el problema central de la ciencia jurídica italiana de la época: ¿cómo justificar el uso de las doctrinas de los pandectistas alemanes contemporáneos, si ellas no tenían correspondencia directa alguna con las normas del código civil vigente? No solo muchas instituciones jurídicas del derecho francés ya habían abandonado las soluciones de las fuentes justinianeas, sino que, sobre todo, el lenguaje, la sistemática y el bagaje conceptual de la pandectística alemana realmente representaban un cuerpo extraño en relación con el lenguaje, las soluciones y las categorías jurídicas del derecho vigente en aquel entonces. El análisis de las estrategias argumentativas con las cuales esta joven generación de profesores universitarios italianos buscó superar una tal aporía y justificar, de este modo, el uso de la literatura contemporánea en lengua alemana, es un capítulo importante y digno de reflexión en la historia de la recepción de modelos jurídicos extranjeros en Europa14.
3. Ambivalencias de la labor de traducción y recepción de la pandectística alemana en Italia.
Como hemos recordado anteriormente, la primera generación de romanistas italianos en tomar contacto con la literatura de la escuela histórico-jurídica alemana provenía de territorios en los que perduraba la práctica del derecho romano común, como por ejemplo en el Gran Ducado de Toscana. Allí, hasta mediados de siglo XIX, la literatura jurídica y la jurisprudencia de las Rote15 todavía hacían referencia a la práctica italiana del derecho común de los siglos XVII y XVIII. Un análisis más atento de la literatura jurídica toscana de aquellos años evidencia, no obstante, la ambivalencia de este primer encuentro italiano con la pandectística alemana. Bien vistas las cosas, en un primer momento Savigny y sus contemporáneos fueron comprendidos y considerados solamente como autoridad ulterior en la literatura tradicional del derecho romano común. No se percataron de inmediato de la ruptura con la tradición, tal como fue representada por la escuela histórica alemana. Es verdad que algunas doctrinas romanistas de Savigny -por ejemplo, el significado de la iusta causa traditionis como presupuesto de la adquisición de la propiedad según las fuentes justinianeas, o la persona jurídica entendida como figura técnico-dogmática- fueron citadas y adoptadas. Sin embargo, en ocasiones se tiene la impresión de que inicialmente estas fueron observadas solo en relación con la tradición del derecho romano común anterior; por consiguiente, sin reconocer verdaderamente el carácter revolucionario de la construcción conceptual savigniana16. Ello se predica, principalmente, de las doctrinas de la parte general, en lo relativo, por ejemplo, a las figuras jurídicas de la Willenserklàrung y del Rechtsgeschàft. Una lectura y análisis textual preciso de la primera traducción italiana del System de Savigny confirma dicha impresión. Esto vale fundamentalmente en el caso de evidentes malentendidos o errores en la traducción de los nuevos conceptos jurídicos. Recordemos aquí brevemente cómo uno de los aspectos revolucionarios de la nueva cultura jurídico civilista de la pandectística alemana fue, precisamente, además de la introducción de un estilo argumentativo lógico deductivo, la creación de todo un lenguaje técnico de-finitorio completamente innovador en relación al lenguaje jurídico tradicional17.
Parece que los primeros traductores italianos no fueron verdaderamente conscientes de este aspecto peculiar de la pandectística alemana18. En efecto, si fuera de las observaciones generales de dichos autores, se lee atentamente su exposición del derecho material, con frecuencia se tiene la impresión de que en realidad ellos no siempre acogieron, consciente y coherentemente, la verdadera novedad creativa del System savigniano. Sobre todo, no llegaron a comprender muy a menudo la peculiar novedad en la construcción dogmática de la materia, la selección creativa intencional de Savigny en el ámbito de los fragmentos del Digesto y su uso de las fuentes según su importancia y utilidad para la construcción de las reglas dogmáticas en el nuevo sistema. Las traducciones defectuosas19 del título System des heutigen romischen Rechts son síntoma de la falsa interpretación de la obra savigniana. "Derecho romano" no es, por ejemplo, el heutiges romisches Rechts savigniano; ante todo, con su obra, Savigny no había pretendido en lo absoluto dar una nueva exposición del derecho romano justinianeo, sino más bien aspirado a presentar una teoría general del derecho civil moderno. Savigny, en el System no es tanto un historiador, sino más bien un verdadero teórico del derecho. En un principio, también las nuevas construcciones dogmáticas desarrolladas por Savigny fueron en gran medida erróneamente interpretadas. Esto se puede apreciar claramente, por ejemplo, en el empleo de la doctrina savigniana de la justa causa traditionis20. Al parecer Del Rosso conocía ya las argumentaciones de Savigny. "La causa de la tradición -escribe- reside en el traspaso de la propiedad; [...] es necesario que aparezca el motivo que induce al propietario a transferir el dominio. Este motivo es la causa de la tradición"21. Savigny es citado explícitamente, pero no se hace referencia alguna a su peculiar construcción dogmática, según la cual la tradición de la posesión, como ocurre en el cumplimiento del contrato de compraventa o de otro contrato dirigido a la transferencia de la propiedad, no es solo un mero acto concreto de ejecución, sino que consiste en un verdadero y propio contrato "real" en el sentido de dinglicher Vertrag22. En realidad, la idea de ver la justa causa traditionis como expresión de la voluntad dirigida a la transferencia de la propiedad no era una idea original de Savigny; existían ya algunos precedentes en Donellus23, quien a su vez es citado expresamente por Del Rosso24. Al respecto, Savigny no ofrece al jurista toscano ningún modelo de construcción dogmática nuevo, sino solo una autoridad científica adicional conforme a la tradición. La literatura italiana posterior también continuó refiriendo dicha interpretación equívoca de la noción de la justa causa traditionis, sin mencionar y comprender su conexión con la doctrina del dingliches Rechtsgeschàft y de la Verfügung25. Será solo a fines de siglo que Vittorio Scialoja, en su traducción del System, evidenciará expresamente que "la denominación contrato real puede generar confusión [...] los contratos reales, de los que se está hablando -prosigue correctamente Scialoja- son tales porque se refieren directamente a los derechos reales que se constituyen, transmiten, modifican o extinguen"26. Aquí se reconoce la precisión definitoria de un nuevo lenguaje conceptual de derivación pandectística que es digna de la literatura alemana contemporánea. Así, hemos llegado a un segundo capítulo de las relaciones en el siglo XIX entre la ciencia del derecho civil alemana e italiana.
4. Categorías dogmáticas alemanas, código civil italiano vigente y estrategias argumentativas de la doctrina civilista italiana.
Solo algunas décadas más tarde, civilistas italianos empiezan a ocuparse de la antinomia entre el código civil vigente de orientación francesa y las doctrinas y el lenguaje jurídico de la ciencia pandectística alemana tomada como modelo. A este punto, no solo los romanistas sino también los civilistas habían comenzado a interesarse en esta nueva orientación de los estudios jurídicos. En una primera fase, los juristas italianos habían buscado en la obra de Savigny únicamente una presentación adicional de las fuentes históricas del derecho romano justinianeo, pero ahora -de manera coherente con la civilística alemana contemporánea-veían también en ella una teoría general del derecho civil moderno. "Hoy en día puede hablarse con fundamento -escribe, por ejemplo, Carlo Filippo Ga-BBA en 1859- de un derecho privado general de las naciones civilizadas, el cual consta de una gran cantidad de instituciones reguladas, en todas partes, desde el mismo punto de vista"27. En la doctrina civilista italiana la categoría de un "derecho civil común moderno, es decir, romano actual" solo emerge algunos años después. En efecto, hacia fines del siglo XIX, Vittorio Scialoja puede declarar programáticamente en el prefacio a la nueva traducción del System savigniano: "el libro de Savigny es esencialmente un tratado de derecho civil [...] nosotros tenemos nuestros códigos de derecho privado, los cuales contienen también una gran parte de derecho privado romano; por lo tanto, también es necesario para nosotros examinar qué parte del derecho romano está aún vigente, no de manera formal, sino sustancial"28. A finales de siglo, en las universidades italianas toda una nueva generación de jóvenes civilistas comienza a ocuparse en detalle de las doctrinas alemanas contemporáneas sobre la parte general del derecho civil29. La recepción y la asimilación del conceptualismo alemán de la época es integral: las categorías jurídicas, las instituciones en particular, la exposición de los problemas y las soluciones detalladas son desarrolladas coherentemente siguiendo el planteamiento de los textos pandectistas30. Asimismo, en el lenguaje técnico jurídico, las nuevas obras italianas se distancian del lenguaje del código civil vigente, influenciado en gran medida por el vocabulario jurídico francés. En el lenguaje jurídico italiano aparecen entonces algunos neologismos como "negocio jurídico", traducción de Rechtsgeschàft, "acto jurídico", traducción de Rechtsakt, "declaración de voluntad" como traducción de Willenserklàrung, "poder" como traducción de Vollmacht, etc. Así las cosas, el uso de las construcciones conceptuales de la pandectística contemporánea conduce también a una amplia renovación del lenguaje técnico jurídico de los civilistas italianos31.
En este punto, sin embargo, resulta imposible ignorar las contradicciones con el derecho positivo vigente. La estrategia argumentativa sobre el particular es singular y digna de reflexión. Tal contraste es superado con una creciente y sistemática desaprobación científica del código nacional. Al legislador nacional se le recriminaba especialmente un subdesarrollo científico e imprecisiones técnico-jurídicas. Por ejemplo, es característico el modo en el que Giuseppe Messina identifica y resuelve dicho problema en su monografía sobre la promesa unilateral de deuda: "no queda más -escribe en 1899- que lamentar una vez más, que por el hecho de seguir el modelo de las leyes francesas, nuestros legisladores han despedazado la tradición patria del instituto"32. La justificación para una argumentación tal reside en la convicción, radicada en los civilistas italianos de la época, consistente en que la tradición jurídica nacional debe ser buscada en el derecho romano y no en los códigos napoleónicos. La práctica del derecho romano común aún vigente en los últimos territorios italianos hasta mediados del siglo XIX, no tenía en realidad casi nada en común con la ciencia romanista alemana contemporánea; sin embargo, la referencia al derecho romano permite a esta nueva generación de romanistas y civilistas encontrar una base para fundamentar la idea de una tradición autónoma del "derecho civil italiano" y para legitimar, de paso, el uso del modelo de la literatura romanista alemana contem-poránea33. Por ello, la nueva construcción conceptual pandectista es vista como un requisito y un presupuesto jurídico pre-positivo. El derecho nacional viene allí subsumido y confrontado. Las argumentaciones del anteriormente citado Messina son significativas: "el silencio de la ley -continúa- no basta para excluir la eficacia de una forma de obligación cuando esta no resulte en antinomia con los principios generales deducidos del derecho positivo. Por ello, antes de negar o afirmar la validez de nuestro negocio, de conformidad con la legislación italiana, es necesario estudiarlo en su objeto y en sus límites, determinando sus elementos esenciales y consustanciales, los principios que informan su contenido y la posición que asume en el sistema del derecho privado"34.
5. La recepción de la teoría del negocio jurídico.
La doctrina del negocio jurídico asume una posición central en este nuevo bagaje jurídico-conceptual. Las categorías pandectistas de acto jurídico, negocio jurídico, declaración de voluntad, etc. son ampliamente discutidas en la literatura italiana de aquellos años. Así, en 1898 Ludovico Barassi puede escribir en su monografía sobre la ratificación del acto anulable: "la teoría del negocio jurídico, que ya se ha convertido en el baluarte, el punto de partida de cualquier tratamiento de índole dogmática en el campo del derecho civil, ha traído una contribución notable a la parte del derecho que corresponde a los vicios de los actos jurídicos. Incluso, podemos decir que una exposición de las nulidades posiblemente completa y guiada por fines científicos, tiene como presupuesto indispensable la noción de declaración de voluntad, tal como Savigny observó por primera vez en su clásico Sistema del derecho romano"35. Otros autores observan con mayor claridad la distancia entre los conceptos de origen pandectista y las disposiciones legislativas nacionales36. "El concepto de negocio jurídico -escribe Nicola Coviello a inicios del siglo XX - no se encuentra en nuestras leyes, y es totalmente desconocido en la práctica; en las leyes se habla de contratos, de testamento [.]. Solo la doctrina alemana, teniendo en consideración las características comunes que presentan diversos hechos jurídicos voluntarios, ha elaborado este concepto para así estudiar cuáles son las reglas comunes a dichos hechos, y construir su teoría general. Sin embargo, debemos confesar -continúa nuestro autor- que, no obstante los diversos estudios, el concepto de negocio jurídico es muy controvertido [.] incluso para determinar su compresión"37.
El análisis específico de un aspecto particular de la teoría del negocio jurídico nos puede ayudar aquí a hacer evidente la ambivalencia de estas estrategias argumentativas. El problema de la representación negocial y su estudio en la doctrina civilista italiana de aquel entonces vale como testimonio ejemplar del contraste entre el derecho vigente y la nueva elaboración pandectista de una parte general del derecho civil italiano. Ni el más antiguo derecho común, ni el Code civil, como tampoco el código civil italiano de 1865, conocían una disciplina jurídica autónoma del derecho de la representación voluntaria. En la perspectiva del derecho romano común anterior, así como en la de los códigos antiguos, la representación no era más que una de las posibles consecuencias jurídicas de algunos contratos, como por ejemplo el mandato38. Solo a mediados del siglo XIX la pandectística alemana, con la doctrina de Paul Laband, desarrolló la categoría jurídica de un poder de representación autónomo, el denominado poder39, o Vollmacht, en la terminología técnica de la pandectística40. Esta, según la nueva teoría, se debe considerar de manera totalmente autónoma y separada de la relación jurídica interna que regula la relación de gestión entre representante y representado. Desde el escrito de Laband en la Zeitschrift für Handels-recht de 1866, la doctrina alemana no volvió a cuestionar la naturaleza jurídica autónoma del poder y la atribución del poder de representación en el ámbito de la doctrina del negocio jurídico. ¿Cómo fue recibida dicha categoría por los autores italianos de la época? En 1900 se publica en Alemania la monografía de Johann Hupka Die Vollmacht, la cual aún hoy es clásica en la materia. Diez años más tarde, Angelo Nattini publica en Italia una extensa monografía con el título: La dottrina generale della procura. La rappresentanza (La doctrina general del poder. La representación). Es significativo que el autor se ocupe desde el principio del problema de la "justificación lógica de la investigación, dirigida a esclarecer la naturaleza autónoma, en sí misma considerada, del poder". "Lo que mayormente obstaculizó -escribe nuestro autor- el reconocimiento de la autonomía, de la individualidad del poder, fue la confusión pertinaz entre representación y mandato"41. Y allí cita significativamente la antigua literatura jurídica francesa e italiana con el comentario despectivo: "en pocas palabras, cuánta inexactitud [.] [P]or lo demás, la doctrina no brilla por haber analizado sutilmente la diferencia de los conceptos de poder y mandato, a lo que contribuyó en gran medida el Código Napoleón"42. Según el autor, la alternativa científica reside en la nueva construcción dogmático-conceptual. "La ciencia jurídica alemana -constata Nattini-, en aquel gran proceso de revisión que realizó en el siglo pasado, anatomizando las relaciones que nos interesan, llegó a individualizar los conceptos de representación y de mandato, y el código civil del imperio respondía a las exigencias doctrinales consagrando parágrafos distintos a la representación en general, al poder y al mandato"43. Luego de una exhaustiva presentación de las doctrinas pandectistas desde Laband hasta Hupka, Nattini concluye su exposición con la ejemplar observación: "Llegados a este punto y consideradas como inconsistentes las críticas dirigidas al concepto del carácter autónomo del poder, pasamos a examinar si este puede sostenerse respecto al código civil italiano"44. He aquí, de manera ejemplar, la estructura típica de la argumentación a través de la cual la nueva doctrina alemana hace su ingreso en el derecho civil italiano de la época. Algunos años más tarde la recepción será total: Coviello, en su clásico manual, observa que no se debe "confundir el acto de otorgamiento de poder de representación con la relación jurídica que constituye su lado interno"45. La ley es científicamente imprecisa, agrega Coviello: "Si las reglas propias del otorgamiento de dicho poder se encuentran dispuestas en la ley respecto del mandato, y si la doctrina común considera el mandato y el otorgamiento de la representación como equivalentes, esto se explica solo porque el mandato es el negocio jurídico que con mayor frecuencia contiene aquel otorgamiento; pero no es que sea el único"46. Este ejemplo también hace comprensible la función de la recepción de la literatura alemana en la ciencia civilista italiana de aquellos años: en efecto, el mundo conceptual de la pandectística, justificado por una referencia legitimadora a la presunta tradición nacional del derecho romano, ofrece a los civilistas italianos un marco teórico para una doctrina general del derecho privado que permita la emancipación de las soluciones legales de la codificación vigente, abriendo el camino a la modernización del derecho privado nacional.
En dicha labor, los civilistas italianos no estaban solos. La suerte europea de la literatura pandectista en la segunda mitad del siglo XIX -piénsese en la doctrina civilista austríaca, suiza, escandinava, española y portuguesa, solo por poner algunos ejemplos- se basaba esencialmente en dicho fundamento47. En un contexto tal se comprende también la decadencia de la influencia de la cultura del derecho civil francés, no solo en Italia, sino en la mayor parte de los países europeos de la época. Ya hace algunos años, la Association Henri Capitant dedicó una de sus últimas conferencias precisamente a la problemática de la circulation du modèle juridique français48. Es esclarecedora la observación del civilista y compa-ratista italiano Rodolfo Sacco en su conferencia final de síntesis como clausura de este encuentro: "El verdadero rival del modelo francés en Europa -escribe Sacco- no es ni un código ni un legislador: la Alemania del siglo XIX no estaba sometida a un solo legislador. La unidad del derecho no existe sino en el dominio de la ciencia. Esta ciencia considera como su labor principal la elaboración de conceptos rigurosos"49. Según Sacco, el problema central reside en la introducción de un estilo argumentativo conceptual en la cultura del derecho privado de Europa continental. "Este método (método conceptual, dogmático o sistemático) -continúa Sacco- encanta a los espíritus en Alemania, y fuera de Alemania. Hacia mediados del siglo XIX conquista Austria [...] conquista igualmente Italia y de Italia se difunde a España. Dondequiera que el método dogmático arribe, la influencia de la doctrina francesa se esfuma. Las categorías jurídicas, el sistema, la lógica del jurista se renuevan"50. Aquí encontramos el verdadero contexto histórico de nuestro problema. El desarrollo de una ciencia dogmática y abstracta del derecho privado por parte de los romanistas en las universidades alemanas del siglo XIX expresaba un estilo científico y una cultura argumentativa radicalmente contrapuesta al estilo argumentativo con el que habían sido entendidos y aplicados hasta entonces el anterior derecho romano común y, por lo tanto, de conformidad con el ancien droit, también el código napoleónico. En ello reside el motivo esencial del triunfo de la pandectística alemana en Italia, así como en la Península Ibérica51 y en los demás sistemas jurídicos continentales52.
6. Doctrina civilista italiana y derecho alemán: una relación ambivalente.
De esta forma se evidencia al mismo tiempo el carácter ambivalente que subyace a esta recepción de la literatura jurídica alemana en la literatura iusprivatista italiana de aquella época. De un análisis más profundo resulta efectivamente que la ciencia civilista de aquel entonces recibe no tanto el derecho alemán vigente, sino más bien el método conceptual de la pandectística alemana, sobre todo de la literatura romanista alemana de la segunda mitad del siglo XIX, por tanto, anterior a la codificación de 1900. Se recibe, principal y casi exclusivamente, el método lógico definitorio de la pandectística tardía. También se podría decir, de manera un tanto exagerada, que el modelo de la así llamada jurisprudencia de conceptos o Begriffsjurisprudenz se realizó a plenitud precisamente en esta recepción extranjera. De manera casi análoga a los primeros traductores de las obras de Savigny a mediados de siglo XIX, los civilistas italianos de una generación posterior también malentienden su contacto con la literatura alemana. Los mejores civilistas y romanistas alemanes de la época no consideraban en absoluto que su tarea consistiese exclusivamente en la elaboración de construcciones dogmáticas y lógico-deductivas. Bernhard Windscheid, Otto Lenel, Heinrich Dernburg -por citar aquí únicamente algunos nombres célebres de esta generación de civilistas y romanistas- tuvieron una visión mucho más amplia y plena, inclusive de los aspectos prácticos del trabajo del civilista. Un análisis preciso y atento de sus escritos revelaría, por ejemplo, la atención por ellos prestada a la aplicación jurisprudencial del derecho romano común53. Sin embargo, todo esto no fue percibido en Italia. Los autores italianos de la época, por ejemplo, no atendieron a los textos de la pandectística alemana, ni la práctica jurisprudencial de derecho romano común, ni el posterior análisis de la jurisprudencia del Rei-chsgericht, así como tampoco al debate, tanto científico como político, sobre la nueva codificación.
Vale la pena detenerse un instante sobre la distancia cronológica relativa al modelo recibido. Cuando la joven doctrina iusprivatista italiana se ocupa de los problemas del negocio jurídico, de la declaración de voluntad, del poder y de otros temas de la parte general del derecho civil, y valoriza las obras de la pandectística alemana, en Alemania ya había comenzado una nueva era metodológica. Debemos recordar aquí cómo es que luego de la entrada en vigencia del bgb, la civilística alemana de inicios del siglo pasado empieza a ocuparse, en un primer momento, del nuevo código en una perspectiva casi exegética y, al mismo tiempo, a criticar la inspiración dogmático-conceptual. La literatura pandectística anterior comienza a ser objeto de duras críticas. Las obras de los exponentes de la escuela del "derecho libre" y los primeros esbozos de la "jurisprudencia de intereses" -tanto en la doctrina civilista como en la primera jurisprudencia del Reichsgericht sobre el nuevo código- dan fe, elocuentemente, de esta nueva orientación metodológica cargada de consecuencias para la ciencia civilista alemana del siglo XX . Es significativo que en aquella época en Italia no se tuviera conocimiento de este hecho54. Un análisis de las obras de la nueva generación contemporánea de jóvenes civilistas italianos y un examen sistemático de las obras alemanas allí citadas, muestran que se tomaban principalmente en consideración los textos de la pandectística y de la literatura civilista alemana del periodo anterior a la codificación. Es indicativo que casi no se haga referencia a las obras posteriores a 1900, como por ejemplo a las famosas monografías de Staub sobre la positive Vertragsverletzung o de Riezler sobre el Venire contra fac-tum proprium. El mismo desinterés se revela de manera más marcada respecto a la jurisprudencia contemporánea del Reichsgericht.
Este carácter unilateral en el uso de la literatura alemana se refuerza incluso en los años siguientes. En efecto, la tendencia hacia una recepción selectiva de la doctrina civilista alemana caracteriza aún con mayor intensidad la producción iusprivatista italiana de la primera posguerra. Los autores alemanes de los años veinte y treinta, en especial los exponentes de la jurisprudencia de intereses como Martin Wolf, Philip Heck o Rudolf Müler-Erzbach, prácticamente no son mencionados en las obras italianas contemporáneas. Ello se predica también de la práctica judicial. La imponente jurisprudencia del Reichsgericht, en particular el desarrollo de las instituciones jurisprudenciales de la positive Vertragsverletzung (violación positiva del contrato), del Wegfall der Geschàftsgrundlage (desaparición de la base negocial), de la responsabilidad por culpa in contrahendo, de la aplicación equitativa del principio de buena fe con base en la cláusula general del § 242 bgb, que caracterizan de manera esencial el derecho alemán de los años veinte en adelante, pasaron totalmente desapercibidos en Italia. El desinterés por la práctica jurisprudencial y el derecho alemán aplicado evidencia más bien un fenómeno que perdura, en parte, hoy día.
Precisamente, estos datos confirman la sospecha consistente en que el objeto de la recepción literaria y científica por parte de los civilistas italianos de aquella época no era tanto el derecho alemán, sino más bien el método conceptual y dogmático de los romanistas alemanes del siglo XIX. Con esta generación de "neopandectistas" -como los denomina un atento observador italiano, Rodolfo Sacco- se da inicio también a un desarrollo científico y jurídico-cultural que se mantendrá como una característica particular del derecho italiano de la primera mitad del siglo pasado. La distancia entre la literatura jurídica universitaria, por un lado, y la literatura práctico-jurídica que emerge del derecho aplicado, por el otro, conduce a un aislamiento de la cultura jurídico-conceptual cultivada en las universidades y a una brecha creciente entre universidad y práctica judicial. Los juristas más atentos de aquella época se dieron cuenta de inmediato de los riesgos inmanentes en este interés unilateral por la doctrina civilista de lengua alemana. Es significativa la crítica de un jurista como Pacifici Mazzoni, ligado todavía parcialmente a la antigua tradición de impronta francesa, que en 1929, en una reflexión retrospectiva de las últimas décadas, observaba críticamente que la jurisprudencia ya no fuera citada en las obras recientes: "el estudio de los alemanes -escribe- es de erudición [.] y es realizado con propósito de cultura científica, [...] el estudio de los franceses, exégesis del derecho [...] como fue instituido por el legislador, y se viene desarrollando progresivamente con un propósito de aplicación en la práctica de la vida"55. Ya en 1911, el mismo Vitto-rio Scialoja, en un discurso pronunciado para la inauguración de las nuevas instalaciones del círculo jurídico de Roma, había advertido casi proféticamente sobre semejantes riesgos56. La cultura jurídica italiana se había hecho promotora de un proceso de asimilación de lo mejor que la pandectística había producido. Pero esta obra de asimilación "importantísima y decisiva" para nuestro progreso científico, entonces corría el riesgo de hacerse excesiva. Por aquella época, Scialoja tenía palabras severas contra las tendencias de la doctrina de aquella época. "Hemos llegado a un punto -escribe Scialoja57- en el que el carácter que se da al estudio teórico del derecho no sirve para otra cosa que para llevar este estudio a una esfera nebulosa". El derecho es a la vez ciencia y arte. Los teóricos debían escribir libros que fuesen claros, preguntándose en primer lugar qué efectos producirían sus formulaciones en el mundo de las relaciones prácticas. Por otro lado -advierte Scialoja-, la cultura forense habría seguido considerando a la producción doctrinal como "un dios oculto". Sin embargo, la doctrina iuscivilista italiana se movió en la dirección contraria. Las obras de los privatistas italianos de los años veinte, treinta y cuarenta ignoran ampliamente la práctica judicial y el derecho aplicado. En el centro del interés científico y del esfuerzo intelectual de los autores de esta generación (recordemos -solo por citar a algunos entre los más conocidos- a Allara, Betti, Carnelutti) se encuentra todavía la construcción conceptual de las instituciones jurídicas y, en especial, de la doctrina del "negocio jurídico". No obstante, en el entretanto se había perdido de vista incluso el contacto con el bagaje conceptual de la pandectística alemana del siglo XIX58. En restrospectiva, Rodolfo Sacco ha identificado en ello, con justo título, una escuela italiana neosistemática y neopandectista, con construcciones jurídicas, lingüísticas y conceptuales en gran medida absolutamente nuevas y autónomas en relación con el modelo alemán59, del que solo aplicaba su método lógico-conceptual.
La abstracción y la orientación puramente teórica de dichas obras no podían sino aparejar el completo alejamiento de la cultura jurídica universitaria de la práctica judicial. Se trata de un desarrollo que acompañó y condicionó -a pesar de insignes excepciones, como las de Gorla, Rotondi o Ascarelli- el derecho privado italiano de la posguerra hasta inicios de los años sesenta. En ello reside un carácter estructural de la cultura civilista italiana, que se verifica en parte actualmente, cuando privilegia, en ocasiones de manera excesiva, problemas constructivos y definitorios. Un análisis histórico desapasionado muestra que de la herencia de esta generación de civilistas neopandectistas queda en realidad poco. Es significativo que la jurisprudencia de aquel tiempo prácticamente no fuese influenciada por dicha orientación científica. Luego de más de medio siglo de interés por la teoría del negocio jurídico y por la doctrina alemana sobre la parte general, el legislador italiano de 1942 rechaza de manera significativa la introducción de una parte general en el nuevo código civil. Se omitieron allí intencionalmente reglas generales sobre la doctrina del negocio jurídico, siguiendo el modelo del código suizo de las obligaciones. No obstante, en continuidad histórica con el estilo científico precedente, la doctrina civilista italiana de los años cincuenta y sesenta continuaba haciendo referencia a aquella teoría60.
7. Función de una reflexión histórica sobre el tema.
Esta época pandectística y jurídico-conceptual de la ciencia del derecho civil italiano ya forma parte del pasado. Una nueva generación de civilistas -parte de la literatura de los años sesenta, sobre todo gracias a Gino Gorla, y a más tardar a partir de los años setenta-, se distancia de la tendencia teórica y abstracta seguida en el pasado. El creciente interés por la jurisprudencia, por el trasfondo ideológico y político de las normas de derecho civil, por los ordenamientos jurídicos extranjeros, en particular por el derecho angloamericano, son claros indicios de esta nueva tendencia metodológica del derecho privado. En la actualidad, la pan-dectística alemana ha sido en gran medida olvidada en Italia. Desde hace tiempo los juristas italianos abandonaron su respeto reverencial por el modelo alemán. Influencias del derecho comunitario y, sobre todo, del derecho angloamericano se encuentran ahora en primer plano. Sin embargo, la memoria histórica de esta época de la "pandectística italiana" podría facilitar la comprensión de ciertas características estructurales del derecho civil italiano y mantener viva la conciencia de un aspecto de la cultura iuscivilista que Italia comparte con Alemania y otros países europeos.
Notas
1 La literatura sobre la historia de la ciencia italiana del derecho privado de los últimos dos siglos y sobre la influencia de los modelos francés y alemán es notable; a continuación una primera bibliografía cronológica: Notice sur l'enseignement du Droit dans les Universités d'Italie, Bibliotehè-que du Jurisconsulte et du Publiciste, por M.M. Birnbaum, Warnkõning, Liège, I, 1826, pp. 371-379; F.C. von Savigny, Über den juristischen Unterricht in Italien, Zeitschrift für geschichtli-che Rechtswissenschaft, 6, 1828, pp. 201-228, y Vermischte rechtswissenschaftlichen Leistungen der italienischen Schriftsteller, Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes, 28, 1856, p. 153 ss.; A. Rocco, La scienza del diritto privato in Italia negli ultimi cinquant'anni, Riv. dir. comm., 1911, y Studi di diritto commerciale edaltriscritti giuridici, I (Roma 1933), p. 3 ss.; G. Rotondi, Letteratura civilistica francese ed italiana, Scritti giuridici, III, Studi varii di diritto romano ed attuale (Milán 1922), pp. 498-539; A.B. Schwarz, Einflüsse deutscher Zivilistik im Auslande, Symbolae Friburgenses in honorem O. Lenel (Leipzig 1931), pp. 425482, en especial, sobre la recepción pandectística en Italia, pp. 450-451; G. Pacchioni, Deutsche und Italienische Romanisten im 19. Jahrhundert. Zwei Gastvorlesungen (Leipzig 1935 - reimpresión Frankfurt del Meno 1970); A. Asquini, Il diritto commerciale italiano nel secolo decorso (1839-1939), Riv. dir. comm., 1939, I, p. 447 ss.; F. Ferra (sen.), Un secolo di vita del dirito civile (1839-1939), Scritti giuridici, III (Milán 1954), p. 273 ss.; M. Rotondi, Die italienischen Rechtswissenschaft der letzten hundert Jahre, Rabels Zeitschrift, 1966, p. 104 ss.; G. Tarello, La scuola dell'aesegesi" e la sua diffusioone in Italia, Scritti per il xl della morte di P.E. Bensa, Collana delle annali delle fac. giu. di Genova, 19 (Milán 1969), N. Irti, Sull'opera di Francesco Filomusi Guelfi, Diritto e giuris-prudenza, 1969, p. 10 ss.; A. De Cupis, Il diritto civile nella sua fase attuale, Riv. dir. comm., 1970, I, p. 421 ss.; F. Wieacker, Dalla storia del diritto alla teoria dell'interpretazione (ilpensiero filosofico-giuridico di E. Betti), Riv. dir. civ., 1970, I, p. 300 ss.; N. Irti, Francesco Filomusi Guelfi e la crisi della scuola esegetica in Italia, Riv. dir. civ., 1971, I, p. 379 ss.; G. Crifò, Appunti sull'insegnamento maceratese di Emilio Betti, Annali facoltà di giurisprudenza Macerata, XXX; N. Irti, Problemi di metodo nel pensiero di Francesco Ferrara, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 1972, p. 229 ss.; M. Rotondi, Cento anni di scienza del diritto in Italia, Studi in onore di Carlo Emilio Ferri (Milán 1972), pp. 449-516; N. Irti, Criteriper una storia delle metodologie nel diritto prrivato italiano, Jus, Rivista di scienze giuridiche, 1974, p. 335 ss.; M. Sesta, Profili di giuristi italiani contemporanei: Antonio Cicu ed il diritto di famiglia, Materiali per una storia della cultura giuridica, 1976, pp. 417-499; G. Tarello, Quattro buooni giuristi per una cattiva azione, Studi in onore di Riccardo Orestano, y Materiali per una storia della cultura giuridica, 1977, p. 147 ss.; R. Guastini, Due studi sulla dottrina della interpretazione nei giuristi italiani del primo novecento, ibid., pp. 115-143; M. Orlano, F. Cosentini, Un contributo alla storia del socialismo giuridico, ibid., pp. 37-64; F. Ranieri, Le traduzioni e le annotazioni di opere giuridiche straniere nel sec. XIX come mezzo di penetrazione e di influenza delle dottrine, La formazione storica del diritto moderno in Europa, III (Florencia 1977), pp. 1487-1504; M. Sesta, Il diritto di famiglia tra le due guerre e la dottrina di Antonio Cicu, como introducción a A. Cicu, Il diritto di famiglia. Teoria generale (Reimpresión en la colección Momenti del pensiero giuridico moderno. Testi scelti al cuidado de P. Rescigno, 2) (Boloña 1978); Emilio Betti e la scienza giuridica del novecento, Quaderni fiorentini, 1978; T. Carnacini, Il centenario della nascita di Francesco Carnelutti, Riv. trim. Dir. proc., 1979; F. Ranieri, Savigny's Einfluss auf die zeitgenossische italienische Rechtswissenschaft, Ius Commune, 1979, pp. 192-219; G.S. Pene Vidardi, Cultura giuridica, Torino città viva. Da capitale a metropoli. 1880-1980 (Turín 1980), pp. 839-855; Cinquanta anni di esperienza giuridica in Italia (Atti del Convegno Messina-Taormina 3/8-11-1981) (Milán 1982); W. Brauneder, Von der moralischen Person des ABGB zur juristischen Person der Privatrechtswissenschaft, Quaderni fioren-tini, 1982-1983, p. 256 ss. Por lo que respecta a la ciencia del derecho civil italiano sobre el abgb, cfr., p. 264 y, en especial, detalladamente p. 272 ss. y p. 304-308; L. Moscati, Da Savigny al Piemonte. Cultura storico-giuridica subalpina tra la restaurazione e l'unità (Quaderni di Clio 3) (Roma 1984); P. Grossi, Stile florentino. Gli studi giuridici nella Firenze italiana (1859-1950). Per la storia del pensiero giuridico moderno, 23 (Milán 1986); B. Libonati-L. Farenga-U. More-ra-G. L. Brancadoro, La Rivista di diritto commerciale (1903-1922), Quaderni fiorentini, p. 198, p. 343 ss.; A. Proto Pisani, Materiali per uno studio dei contributi procesual-civilistici della Rivista di diritto commerciale (1903-1923), ibid., p. 375 ss.; V Denti-M. TiRurro, La rivista di dirittoproces-suale civile, ibid., p. 631 ss., en especial pp. 655-656 sobre la recepción de la literatura pandectís-tica; B. Veneziani, La Rivista di diritto commerciale e la dottrina giuslavoralista delle origini, ibid., p. 441 ss.; G. Furgiuele, La Rivista di diritto civile dal 1909 al 1931, ibid., p. 519 ss.; U. Santarelli, Un illustre (e apppartato) foglio giuridico. La Rivista di dirittoprivato (1931-1944), ibid., p. 665 ss.; M.T. Napoli, La cultura giuridica europea in Italia. Repertorio delle opere tradotte nel secolo XIX. Ten-denze e centri della attività scientifica, I-M (Nápoles 1987); P. Grossi, La scienza del diritto privato. Una rivista-progetto nella Firenze di fine secolo. 1893-1896 (Milán 1988); A. Mazzacane, La «ra-zionalità logico-metodologica» della pandettistica, Nuovi moti per la formazione del diritto (Padua 1988), en especial pp. 283-297; Deutsche Rechtswissenschaft und Staatslehre im Spiegel der italienis-chen Rechtskultur wàhrend der zweiten Hàlfte des 19. Jh. (Schriften zur Europáischen Rechts- und Verfassungsgeschichte 1) al cuidado de R. Schulze (Berlín 1990) y aquí con las contribuciones de P. Beneduce, «Germanisme. La terrible accusation». Fremde Lehrsysteme und Argumentations-weisen in der italienischen Privatrechtswissenschaft wàhrend der zweiten Hàlfte des 19. Jh., p. 100 ss. y A. Mazzcane, Die Rechtskultur in Deutschland und Italien nach der nationalen Einigung; P. Bern-EDUCE, La volontà civilistica. Giuristi e scienze social in Italia tra '800 e '900 (Nápoles 1990); A. Mazzacane, I giuristi e la crisi dello stato liberale in Italia fra Otto e Novecento (Nápoles); A. Maz-zacane-P. Schiera, Enciclopedia e sapere scientifico. Il diritto e le scienze nell'Enciclopedia giuridica italiana (Annali dell'Istituto storico italo-germanico. Quaderni 29) (Boloña 1990); P. Grossi, Interpretazione ed esegesi. Anno 1890: Polacco versus Simoncelli, Riv. dir. civ., 1989, I, p. 197 ss., y Studi in memoria de G. Tarello (Milán 1990), vol. I, pp. 283-319; A. Guarneri, LLinterlocutore del giurista nell'esperienza italiana degli ultimi due secoli, Il Quadrimestre. Riv. dir. privato, 1990, pp. 473-497; N. 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Grossi (Madrid 1995), p. 397 ss.; P. Cappellini, Der Wille zur Wahrheit. Qualche ipotesiprelimi-nare su «storia della verità» e origini dell'ermeneutica giuridica liberal-borghese, ibid., p. 67 ss.; E. D'Amico, Agostino Reale e la civilista lombarda nell'età della Restaurazione, Studi di storia del di-ritto, II (Milán 1999).
2 Sobre la presencia de la cultura jurídica francesa en la literatura civilista del Lombardo-Véneto, véase D'Amico, Agostino Reale e la civilista lombarda nell'età della Restaurazione, cit.
3 En general, sobre este capítulo de la historia del derecho italiano, ver F. Ranieri, Handbuch der Quellen und Literatur der neueren Europàischen Privatrechtsgeschichte, al cuidado de H. Coing, III, Das 19. Jahrhundert (Múnich 1982), Parte 1.*, pp. 177-396; Parte 2.a, pp. 2331-2401.
4 En especial ver Ranieri, Le traduzioni e le annotazioni di opere giuridiche straniere nel sec. XIX come mezzo dipenetrazione e di influenza delle dottrine, cit.; Napoli, La cultura giuridica europea in Italia. Repertorio delle opere tradotte nel secolo XIX. Tendenze e centri della attività scientifica, cit., con una amplia bibliografía. Para un análisis de las recopilaciones de jurisprudencia italiana de la época y, en especial, de las grandes empresas de traducción de los repertorios franceses contemporáneos, véase F. Ranieri, Gedruckte Quellen der Rechtsprechung in Europa. 1800-1945 (Rechtsprechung, Materialien und Studien, 3). I-II (Frankfurt del Meno 1992), y aquí en especial F. Ranieri-B. Dõlemeyer, Italien, i, p. 489 ss., sobre las traducciones pp. 498-501.
5 Amplias indicaciones sobre el punto en F. Ranieri, Rezeption und Assimilation auslàndischer Re-chtsprechung dargestellt am Beispiel des europàischen Einflusses der franzosischen Judikatur im 19. Jh., Ius Commune, 1977, p. 202 ss.
6 Sobre este importante trasfondo sociológico-cultural ver M. Moretti, Università tedesche ed università italiane, Società e Storia, 1989, pp. 196 y 202; P. Schiera, Il laboratorio borghese. Scienza e política nella Germania dellOttocento, Annali dell'Istituto storico italo-germanico, 5 (Boloña 1987); en general P. Bourdieu, Les conditions sociales de la circulation internationale des idées, Ro-manische Zeit für Literaturgeschichte, 14 (1990), Heft 1/2; sobre el prestigio de la ciencia universitaria alemana en la Italia de fines de siglo véase en especial la investigación ejemplar de O. WeiS, Das deutsche Modell. Zu Grundlagen und Grenzen der Bezugnahme auf die deutsche Wis-senchaft in Italien in den letzten Jahrzehten des 19. Jahrhunderts, Die deutsche und die italienische Rechtskultur, al cuidado de Mazzacane y Schulze, cit., pp. 71-137, que infortunadamente no se extiende al ámbito de la ciencia jurídica. Sobre los contactos contemporáneos de juristas franceses con el mundo jurídico alemán, véase O. Motte, Savigny et la France (Berna 1983), y el trabajo fundamental de A. Bürge, Das franzosische Privatrecht im 19. Jahrhundert. Zwischen Tradition und Pandektenwissenschaft, Liberalismus und Etatismus (Frankfurt del Meno 1991).
7 Cfr. Ranieri, Savigny's Einfluss auf die zeitgenossische italienische Rechtswissenschaft, cit., con indicaciones adicionales.
8 Sobre la cultura jurídica toscana de la época, véase F. Colao, Progetti di codificazione civile nella Toscana della Restaurazione (Boloña 1999).
9 Al respecto, con una amplia documentación, Ranieri, Le traduzioni e le annotazioni di opere giuridiche straniere nel sec. XIX come mezzo di penetrazione e di influenza delle dottrine, cit., e Id., Savigny's Einfluss auf die zeitgenossische italienische Rechtswissenschaft, cit. A parte de la bibliografía de Napoli, La cultura giuridica europea in Italia. Repertorio delle opere tradotte nel secolo XIX. Tenden-ze e centri della attività scientifica, cit. Véase también Moscati, Da Savigny al Piemonte. Cultura storico-giuridica subalpina tra la restaurazione e l'unità, cit., en especial pp. 140 ss., "Traducciones, estudios, encuentros para la recepción de Savigny". Sobre las traducciones en italiano de la literatura pandectística de idioma alemán, véase M. Talamanca, Un secolo di 'Bullettino', Bullettino dell'Istituto di diritto romano, vol. 91, 1998, p. IX ss., en esp. pp. XC-XCIV.
10 Fundamental al respecto, F. Serahni, Del metodo degli studi giuridici in generale e del diritto romano inparticolare, Opere minori al cuidado de E. Serahni (Módena 1901), pp. 206 ss.; sobre el tema véase Beneduce, La volontà civilistica. Giuristi e scienze social in Italia tra '800 e '900, cit., en esp. p. 30 ss.
11 Trattato dellepandette (Boloña 1872-1875), I-III.
12 Diritto delle pandette (Turín 1887-1901), vol. I-VI.
13 Véanse, por ejemplo, las recensiones críticas de B. Windscheid, Kritische Vierteljahresschrift, 10, 1868, p. 607 ss.; ibid., 12, 1870, p. 152 ss., y p. 476 ss., sobre la producción romanista italiana contemporánea.
14 Al respecto, no comparto lo que escribe A. Mazzacane, Die italienische und die deutsche Rechtskul-tur im 19. Jahrhundert: Wege des Austausches, en Die deutsche und die italienische Rechtskultur, al cuidado de Mazzacane y Schulze, cit., p. 139 ss., en esp. pp. 139-140: "es ist wichtiger denn je, von der alten Vorliebe, der juristischen Dogmatik und dem Bereich der Universitàt den Vorrang zu geben, Abschied zu nehmen [...]. Dies betrifft vor allem die Fehleinschàtzung, dafi sich die italienische Rechtskultur in der gesamten Zeit vor der Einigung auf einem niedrigen Niveau befunden habe. Sie sei von obskure Praktikern beherrscht, franzosischen Modellen unterworfen und im Grunde genommen taub für andere europàische Erfahrungen gewesen. Immer weniger überzeugend scheint darüberhin-aus die Auffassung, dafi die entscheidende Wende nach der Einigung anzusetzen sei" (se mantiene la ortografía original del texto traducido). Mazzacane se sobrepasa en su crítica a ciertas recons-tracciones históricas de la cultura jurídica italiana del siglo XIX; ciertamente en este campo el estudio no se puede limitar a los aspectos meramente técnico-jurídicos, descuidando por lo tanto el trasfondo cultural y social de la época, que seguramente conoció aspectos diversos y diferenciados que no deben ser entendidos unilateralmente en un cuadro unitario. No obstante, ello no significa que en un gran diseño sociológico-cultural se puedan dejar de lado o ignorar los aspectos técnicos del derecho civil de la época. Por lo demás, constatar la predominancia indiscutida del modelo francés no solo en Italia, sino además en una parte importante de la Europa de mediados del siglo, no significa hacer un juicio de valor sobre el estado de la cultura jurídica italiana pre-unitaria. Reenviamos a nuestras observaciones críticas en la recensión en Ius Commune, 1997, pp. 469-473, en esp. pp. 471-472.
15 Nota del trad.: Las Rote fueron los tribunales que surgieron en el siglo XVI especialmente en el Estado Pontificio y en otras regiones de Italia, como es el caso del Gran Ducado de Toscana. Aún hoy en día se denomina Tribunale della Rota Romana al tribunal de apelación de la Santa Sede.
16 Indicaciones particulares en Ranieri, Savigny's Einflufi auf die zeitgenossische italienische Rechtswis-senschaft, es especial p. 214 ss.
17 Savigny vio de manera profética el problema. Ejemplares sus observaciones en Vom Beruf un-serer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, reproducido en J. Stern, Thibaut und Savigny. Ein programmatischer Rechtsstreit auf Grund ihrer Schriften (Darmstadt 1959), en esp. p. 124: ״Es darf aber auch nicht übersehen werden, dafi eine grofie, vielleicht unübersteigliche Schwierig-keit in der gegenwàrtigen Stufe der deutschen Sprache lag, welche überhaupt nicht juristisch, und am wenigsten für Gesetzgebung ausgebildet ist; wie sehr dadurch die lebendige Darstellung individueller Rechtsverhàltnisse erschwert, ja unmoglich gemacht wird, kann jeder finden, der irgend einen eigenen Versuch der Art, z. B. eine Uebersetzung aus der Pandekten, unternehmen will" (se conserva la ortografía del texto traducido).
18 Para una excepción véase Moscati, Da Savigny al Piemonte. Cultura storico-giuridica subalpina tra la Restaurazione e l'Unità, cit., pp. 150-151, sobre Gaspare Gorresio -un erudito piamontés- y su traducción del savigniano Verhàltnis, que no se puede traducir simplemente como relación, porque, como explica Gorresio, dicha palabra no logra comprender a plenitud todo el sentido del vocablo savigniano, que explica con mayor eficacia "aquella relación de deberes y derechos que tenían los colonos frente al patrón y al poder"; "pero, ¿qué idioma -agrega Gorresio- no tiene en sí mismo ciertos modos suyos, ciertas voces suyas, que inútilmente se tratarían de traducir a otro idioma con igual fuerza y eficacia?".
19 Sobre la insuficiencia lingüística de las primeras traducciones del System, cfr. V Scialoja, Pre-fazione generale del traduttore, cit., VI-XVII, con numerosos ejemplos. En especial, sobre esta problemática, Ranieri, Savigny's Einflufi auf die zeitgenossische italienische Rechtswissenschaft, cit., en especial p. 217 ss.
20 Al respecto, ver en especial F. Ranieri, Die Lehre der abstrakten Übereignung in der deutschen Zivilrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhunderts, al cuiado de Coing-Wilhelm, II (Frankfurt del Meno 1977), pp. 90-111.
21 F. Del Rosso, Saggio di diritto romano privato attuale, II (Pisa 1844), pp. 72-73.
22 F. Del Rosso, Saggio di diritto romano privato attuale, V (Pisa 1844), pp. 132-133; VI (Pisa 1844), pp. 82-85.
23 Véase al respecto W. Felgentraeger, Friedrich Carl V. Savigny Einflufi auf die Übereignungslehre (Leipzig 1927), en especial p. 38.
24 Cfr. F. Del Rosso, Saggio di diritto romano privato attuale, cit., VI (Pisa 1844), p. 85.
25 Cfr. F. Serahni, Elementi di diritto romano, II (Pavía 1858), pp. 171-172: "La justa causa traditionis no significa más que la intención de las partes de transmitir y adquirir la propiedad"; Id., Conci-liazione della legge 36. Dig. de acquirendo rerum dominio (XLL, L) colla legge 18. Dig. de rebus creditis (XN, 1), Archivio giuridico, 1868, pp. 51-52; A. Doveri, Istituzioni di diritto romano2,I (Florencia 1866), § pp. 513-515; G. Ronga, Elementi di diritto romano, i (Turín 1871), § 73, p. 239; B. D'Ondes Rao, Della tradizione per diritto romano, IL Circolo giuridico. Rivista di legislazione e di giurisprudenza, 1877, p. 294 ss.
26 V Scialoja, Sistema di diritto romano attuale (Turín 1896), vol. III, pp. 410-411, en nota al pie.
27 C. F. Gabba, Gazzetta dei Tribunali (Milán 1859), I.
28 Scialoja, Prefazione generale del traduttore, cit., pp. XXX-XXXI.
29 Sobre los contactos, p. ej., entre Rudolf yon Jhering y los jóvenes civilistas italianos de aquella época, véase C. VAno, Il Grand Tour del giurista. Spunti per una riflessione sull'Italia di Rudolf von Jhering, Index. Quaderni camerti di studi romanistici, 23. 1995, p. 193 ss.
30 Para una síntesis sobre el tema, véase S. Schipani, Sull'insegnamento delle Istituzioni di diritto romano in Italia, Il nuovo modello di Gaio nella formazione del giurista (Milán 1983), p. 139 ss., ahora también en La codificazione del diritto romano comune (Turín 1999), p. 225 ss., en esp. p. 246 ss.; Beneduce, La volontà civilistica. Giuristi e scienze social in Italia tra '800 e '900, cit., en esp. pp. 30-54; en especial, son dignas de resaltar, por comprender la doctrina iuscivilista italiana de fin del siglo XIX, las discusiones entre Gianturco y Pacihci Mazzoni sobre la necesidad de elaborar también en el derecho civil italiano una teoría de la parte general: véase E. Gianturco, Gli studi di diritto civile e la questione del metodo in Italia, Il Filangieri, 1881, como también en Opere, i (Roma 1947), p. 7 ss., donde se hace referencia expresa a las obras de Josef Unger y Carl Anton Zachariae. Al respecto, véase P. Beneduce, Il «giusto» metodo di Emanuele Gianturco. Manuali e generi letterari alle origini della «scienza italiana», L'esperienza giuridica di Emanuele Gianturco, al cuidado de A. Mazzacane (Nápoles 1987), en esp. pp. 297-364, con amplias indicaciones de fuentes y literatura.
31 Sobre la enseñanza del derecho romano y del derecho civil en la Italia de fines de siglo XIX véase, con precisas indicaciones de fuentes y bibliografía sobre programas y libros de texto, Schipani, Sull'insegnamento delle Istituzioni di diritto romano in Italia, cit., pp. 228-252.
32 G. Messina, La promessa di ricompensa al pubblico (Agrigento 1899), p. 59.
33 Véase la afirmación introductoria, debida sin duda alguna a la pluma del director Filippo Serahni, en la presentación de la rúbrica Il diritto romano nella giurisprudenza, Archivio giuridico, vol. 34. 1885, p. 312, para quien "el estudio del derecho romano debe tener por objetivo, esencialmente, sentar las bases para una escuela seria de derecho civil italiano".
34 G. Messina, ibid., p. 14.
35 L. Barassi, Teoria della ratifica delcontratto annullabile (Milán 1898), Introducción.
36 De último véase P. Grossi, Itinerari dell'assolutismo giuridico. Saldezze ed incrinature nelle "parti generali"di Chironi, Coviello e Ferrara, Quaderni Fiorentini, 27. 1998, p. 169 ss.
37 N. Coviello, Manuale di diritto civile italiano. Parte generale3, revisada por L. Coviello (Milán 1924), p. 317. En la literatura italiana de aquel entonces véase, p. ej., V Scialoja, Negozi giu-ridici. Lezioni (Roma 1907); A. Giovene, Dell'effkacia del negozio rispetto ai terzi (Napoli 1911). Respecto a la obra de Vittorio Scialoja sobre la teoría del negocio jurídico véase, en especial, Beneduce, La volontà civilistica, cit., aquí p. 183 ss., "Voluntad y responsabilidad en Vittorio Scialoja".
38 Para un marco histórico del problema y para ulteriores indicaciones de literatura véase H. Coing, Europàisches Privatrecht, II (Múnich 1989), pp. 455-458; R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition (Cape Town 1990), en esp. pp. 56-58.
39 Fundamental al respecto, W. Müller-Freienfels, Die Abstraktion der Vollmachtserteilung im 19. Jahrhundert, Wissenchaft und Kodifi Kation, cit., al cuidado de H. Coing-W. Wilhelm, p. 144 ss.
40 Téngase presente que con Vollmacht se indica con precisión el poder representativo en el sentido de Vertretungsmacht. El acto jurídico de atribución del poder representativo, también calificado en ocasiones como Vollmacht, es indicado con mayor precisión como Bevollmàchtigung. Véanse actualmente los §§ 164 ss. bgb. Los civilistas italianos de aquel entonces utilizaban indiferentemente el término "procura" (poder) en los dos significados técnicos anteriormente indicados.
41 A. Nattini, La dottrina generale della procura. La rappresentanza (Milán 1910), pp. 8-9.
42 A. Nattini, La dottrina generale della procura. La rappresentanza, cit.
43 Ibíd.
44 Ibid., p. 22.
45 Coviello, Manuale di diritto civile italiano. Parte generale3, cit., p. 400 ss.
46 Ibid., p. 402.
47 Véase al respecto, con amplias indicaciones bibliográficas, H. Coing, Europàisches Privatrecht, II, 19. Jahrhundert (München 1989), en especial pp. 55-56; U. Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid. Erkundungen auf den Feldern der sogenannten Begriffsjurisprudenz, Ius Commune 38 (Frankfurt del Meno 1989), en especial p. 185; finalmente F. Ranieri, Franzosisches Recht und franzosische Rechtskultur in der deutschen Zivilrechtswissenschaft heute: Eine unwiderrufliche Entfremdung?, Eine deutsch-franzõsische Rechtswissenschaft: Ertráge und Perspektiven eines unterentwickelten Kulturaustausches, al cuidado de E. Heych-Beaud (Baden-Baden 1999), pp. 183-196. Para un marco general de la importancia de la pandectística para el derecho continental del contrato, véase F. Ranieri, Europàisches Obligationenrecht. Lehr- und Textbuch (Viena 1999), pp. 6-9; p. 25 ss.
48 La circulation du modèle juridique français (Travaux de l'Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française) (París 1994).
49 Cfr. R. Sacco, Rapport de synthèse, La circulation du modèle juridique français, cit., en especial p. 11.
50 R. Sacco, ibid., p. 11; similar la afirmación de C. Witz, Rapport introductif, La circulation du modèle juridique français, cit., en especial p. 305: "En la mayor parte de los países ocupados, la influencia del modelo francés disminuyó inexorablemente con el pasar de las décadas".
51 Para la recepción de la pandectística alemana en la Península Ibérica -frecuentemente tras los pasos de la literatura italiana contemporánea- ver, p. ej., L. Sanche Seral, Traducción del alemán y notas de J. Hupka, La representación voluntaria en los negocios jurídicos (Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, xiii) (Madrid 1930), en especial pp. 35-36, sobre la relación con el derecho español. Para la literatura jurídica portuguesa, ver P. Mota Pinto, Declaração tacita e comportamento concludente (Coímbra 1995), en especial pp. 10-14, con amplias indicaciones históricas; finalmente, en general, E. Jayme, G. Moreira (1S61-1922) und die deutsche Pandektistik, Auf dem Wege zu einem gemeineuropáischen Privatrecht. 100 Jahre bgb und die lusophonen Lánder, al cuidado de E. Jayme-H. P. Mansel (Baden-Baden 1997), p. 63 ss.
52 Esto es válido también -aunque de manera limitada- para el propio mundo jurídico francés. Véanse al respecto las dos célebres monografías de R. Saleilles, De la déclaration de volonté. Contribution à l'étude de l'acte juridique dans le Code civil allemand (Art. 116 à 144) (París 1901) y Étude sur la théorie générale de l'obligation d'après le premier projet de code civil pour l'empire d'Allemagne2 (París 1901). Sobre esta recepción en idioma francés véase B. Gast, Der Allgemeine Teil und das Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches im Urteil von Raymond Saleilles (1855-1912), Rechtshistorischer Reihe, 212 (Frankfurt del Meno - Berlín 2000); F. Bellivier, Brinz et la réception de sa théorie du patrimoine en France, La science juridique francaise et la science juridique allemande de 1870 à 1918. Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, N.S., 1, 1997, p. 165 ss.
53 Reenvío aquí al preciso análisis de Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid. Erkundungen auf den Fel-dern der sogenannten Begriffsjurisprudenz, cit., quien ofrece una convincente y total revisión de ciertos malentendidos historiográficos sobre la materia.
54 Igualmente, es significativo que los civilistas italianos hasta la actualidad no hayan comprendido todavía verdaderamente este malentendido histórico; al respecto, la extensa literatura italiana sobre el reciente centenario del bgb resulta digna de reflexión: A. Masi, Il mondo giuridico italiano e lappromulgazione del bgb, Riv. dir. comm., 1996, I, p. 1063 ss.; A. Mantello, "Ilpiùperfetto codice civile moderno". A proposito di bgb, diritto romano e questione sociale in Italia, ibid., 1996, I, p. 1091 ss., como también en Studia e Documenta historiae et juris, 62, 1996, pp. 401-409; G. Cian, Il Bgb e la civilistica italiana. Attualità e ragioni di un confronto, Riv. dir. civ., I, 1996, p. 683 ss.; G. Gabrielli, Riflessi del diritto delle obbligazioni tedesco sul diritto italiano, Eur. dir. priv., 1998, p. 811 ss. Agudamente hace alusión al problema Schipani, Sull'insegnamento delle Istituzioni di diritto romano in Italia, cit., pp. 262-263, que sobre la presencia prolongada de la tradición pandectística en el derecho civil italiano observa, citando a Ricardo Orestano: "la mayor conservación del discurso pandectista en Italia, respecto a Alemania, (depende) del haber desembocado Alemania en 1900 en el bgb, lo cual empalideció la imagen de sus padres, mientras que en Italia el nuevo código es recién de 1942. La interesante idea -continúa Schipani- debe ser profundizada, [...] el rol de la cultura jurídica de orientación pandectista siempre ha sido diferente en los dos países".
55 E. Pacifici Mazzoni, Introduzzione alle Istituzioni di diritto civile italiano5 (Turín 1929), en especial p. XXII. Respecto a dichos críticos, véase Furgiuele, La Rivista di diritto civile dal 1909 al 1931, cit., en especial pp. 538-540.
56 Véase V Scialoja, Dirittoppratico e diritto teorico, Riv. dir. comm., 1911, p. 941 ss.; Cfr. al respecto la reconstrucción histórica de Beneduce, La volontà civilistica. Giuristi e scienze social in Italia tra '800 e '900, cit., pp. 56 ss.
57 Véase Scialoja, ibid., pp. 941-942.
58 Al respecto, véase el análisis agudo y bien documentado de Guarnieri, LLinterlocutore del giurista nell'esperienza italiana degli ultimi due secoli, cit., 473-497, en especial sobre la literatura civilista italiana de los años treinta y cuarenta.
59 Cfr. R. Sacco, Modèles français et modèles allemands dans le droit civil italien, Rev. intern. de droit comparé, 1976, p. 225 ss., en especial pp. 231-232; Id., Introduzione al diritto comparato3 (Turín 1989), en especial pp. 274-275.
60 Véase en cambio en la literatura, como últimos epígonos de la antigua tradición dogmático-pandectística, L. Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano (Nápoles 1961); F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile8 (Nápoles 1964), en especial Cap. IV, § 2, "El negocio jurídico" (y aquí literatura contemporánea adicional); para una crítica, véase en la más reciente doctrina italiana, fundamentalmente, P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato1 (Milán 1973), pp. 145-146; finalmente sobre ello, y sobre la necesidad de una emancipación de esta antigua tradición, ampliamente C. Castronovo, Legittimmazione, discorso giuridico, diritto privato, Jus, 1985, pp. 430-468, en especial pp. 443-445, con más indicaciones; por último, para un amplio marco histórico comparativo sobre el desarrollo de la doctrina del contrato en el derecho italiano y sobre la influencia de la doctrina del negocio jurídico hasta la actualidad, véase G. Alpa, Icontratti in generale. Introduzione alla nuova giurisprudenza (Turín 1990), pp. 316-348.
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