474.-La Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia II a.-

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NOTAS * El presente texto es una traducción —con modificaciones acordadas con el autor— del artículo original de Simon Whittaker, "Precedent in English Law: A View from the Citadel" (2006) 5 European Review of Private Law pp. 705-746 © Kluwer Law International, Países Bajos. Simon Whittaker es profesor de Derecho Comparado Europeo, Facultad de Derecho, Universidad de Oxford; Fellow y Tutor en Derecho, St. John's College, Oxford. El autor expresa su más sincera gratitud al profesor Banfi por la reflexión y el cuidado puestos en esta traducción. El autor agradece asimismo al profesor Sergio Cámara Lapuente, de la Universidad de La Rioja, España, por sus útiles sugerencias a la presente traducción. ** Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile (1994). Magíster en Derecho Privado, Universidad de Chile (2000); LL.M., Universidad de Cambridge (2002); Profesor de Derecho Civil, Universidad de Chile. El traductor agradece al profesor Whittaker y al profesor Ewoud Hondius, editor de European Review of Private Law, para traducir y publicar este importante artículo en la Revista Chilena de Derecho, así como también el interés de esta última en su difusión. Asimismo agradece, además, al profesor Sergio Cámara Lapuente por sus valiosas observaciones durante la elaboración de este trabajo. El traductor asume la responsabilidad por los errores u omisiones que este texto pueda contener. *** Los siguientes términos han sido traducidos según se indica a continuación: House of Lords como "Cámara de los Lores"; Lordships como "lores"; tort como "ilícito"; law of tort como "responsabilidad extracontractual"; tort of negligence como "ilícito de negligencia"; equity como "equidad"; privity of contract como "efectivo relativo de los contratos"; undue influence como "influencia indebida"; economic duress como "coacción económica"; conversion como "apropiación ilícita". En abono de la claridad, se ha preferido conservar en su idioma original correspondiente —esto es, inglés, francés o alemán—, expresiones tales como Lord, Common Law, estoppel, High Court, Privy Council, consideration, LJ (Lord Justice), Conseil dEtat, Cour de cassation, Code, droit commun, Treu und Glauben, etc. El término consideration se entiende como el requisito establecido por el Derecho inglés para distinguir entre las convenciones consideradas gratuitas (y que, en principio, son inexigibles como contratos) y las de carácter oneroso (y que, por ende, pueden hacerse cumplir como contratos). A lo largo del artículo se emplean las abreviaturas "UE" y "CE" que corresponden a "Unión Europea" y "Comunidad Europea", respectivamente. En fin, se ha respetado la forma oficial y correcta de citar la jurisprudencia inglesa. 1 Leeds City Council v. Price (2006) UKHL 10 párr. 42 (Transcripción Lexis). Una de las críticas más mordaces de Jeremy Bentham acerca del carácter tolerante de la tradición del Common Law hacia el error se aprecia en su obra A Fragment on Government (1776) (disponible en extenso en: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/avalon.htm), la cual censuró los Commentaries on the Law of England de Sir William Blackstone. 2 Kleinwort Benson Ltd. v. Lincoln City Council (1999) 2 AC 349, p. 358. 3  Vg. MACCORMICK y SUMMERS (1997) cap. 1, en relación al Common Law en general, aunque cuidan de matizar la aparente escisión entre el Common Law y el Derecho Civil. A lo largo de este trabajo me referiré al Derecho "inglés", que es el término clásico utilizado para describir el Derecho de Inglaterra y Gales. No comentaré el Derecho de Escocia ni el de otras zonas del Reino Unido, en donde el Derecho inglés no rige. 4  BLACKSTONE (1765-1769) p. 69. Esta denominación fue empleada por John. P. Dawson en su gran obra histórica y comparada que trata del rol de los jueces, The Oracles of the Law: DAWSON (1968). 5   The Case of Proclamations (1610) 12 Co Rep 74, p. 76 ("El Rey no tiene prerrogativa, excepto aquella que el Derecho de la tierra le concede"). 6  WADE y FORSYTH (2004) pp. 17-19. 7  Bell (2000) pp. 28-29. 8  Bell (2000) p. 29. 9  Se ha indicado, por ejemplo, que los jueces ingleses fueron particularmente conservadores en su aproximación al Derecho administrativo durante el siglo veinte hasta los años sesenta, porque esta área "recayó en un estado impotente marcado por el descuido de los principios y una interpretación verbal literal de los cheques en blanco con que el Parlamento colmó a los Ministros": WADE y FORSYTH (2004) p. 16. 10  Por ejemplo, los tribunales ingleses en general han sido mucho menos propensos a modificar el Derecho de los contratos que el de la responsabilidad civil extracontractual. 11  Vg. la extensión del principio ("en equidad") del estoppel a la obligación de aceptar una suma menor como pago total de una deuda: Central London Property Trust Ltd. v. High Trees House Ltd. (1947) KB 130; D & CBuilders v. Rees (1965) 3 All ER 837. 12  Vg. el "error en equidad" usado por Lord Denning en Solle v. Butcher (1950) 1 KB 671, pero que con posterioridad la Corte de Apelaciones estimó en Great Peace Shipping Ltd. v. Tsavliris Salvage (International) Ltd. (2002) EWCA Civ 1407; (2003) QB 679, que contradecía la sentencia de la Cámara de los Lores en Bell v. Lever Bros (1932) AC 161. Un ejemplo ulterior puede descubrirse en la doctrina del "incumplimiento fundamental" referida infra 3.4, p. 32, circa n. 182. 13  Véase, vg., Shogun Finance Ltd. v. Hudson (2003) UKHL 62; (2004) 1 AC 919, infra 3.1, pp. 18-24, circa n. 89 a n.122. 14  Las contribuciones más insignes pertenecen a HART (1961) cap. 7; y DWORKIN (1977) cap. 4 ("Casos Difíciles"). Para una introducción general de la doctrina del precedente, véase CROSS y HARRIS (1990). 15  Infra I, pp. 5-13. 16  Infra 2, pp. 13-18. 17  Infra 3, pp. 18-35. 18  Infra 4, pp. 35-40. 19  Una reciente y supuesta excepción puede verse en las Normas Procesales Civiles de 1998, las que se autodenominan "un nuevo código procesal cuyo objeto primordial es permitir al tribunal tratar los casos en forma imparcial" (regla 1.1. (1)). 20 Así, por ejemplo, en el Derecho francés las normas que regulan los contratos en general {le droit commun contractuel) pueden ser restringidas o complementadas mediante reglas especiales que gobiernan los contratos comerciales en el Code du commerce o que reglamentan los contratos de consumo en el Code de la consummation. 21  Así, por ejemplo, en el Derecho francés la norma general que regula la responsabilidad por el "hecho de una cosa" está contemplada en el Art. 1384 inc. 1 ° del Code (el cual, por casi un siglo, ha sido interpretado muy creativamente por los autores y los tribunales), pero este precepto es corregido y complementado por normas especiales contenidas en la ley N° 85-677, de 5 de julio de 1985, aplicada a situaciones en que vehículos motorizados están involucrados en la producción del daño, reglas que permanecen fuera del Code. 22  LAWSON (1953) p. 56, confirmado en TUNC (1986). 23 Art. 1184 inc.Io del Code. Véase al respecto: LAWSON y MARKESINIS (1982) pp. 97-99. 24  § 242 BGB. Véase al respecto (en inglés): WHITTAKER y ZlMMERMANN (2000) pp. 18-31. 25  Evidentemente, en algunas jurisdicciones se discute si la doctrina o la jurisprudencia pueden ser consideradas propiamente como "fuentes" del Derecho. La postura tradicional en Francia ha sido negar a la jurisprudencia el rótulo de "fuente" jurídica, aunque simultáneamente confirmar su relevancia práctica: vg. CARBONNIER (1990) p. 247 ("La jurisprudence n'est pas une veritable source du droit civil"); BELL et al. (1998) pp. 25-38. 26  Aquí, incluso, esta afirmación debe ser matizada, especialmente sobre la relación entre diversos intentos del legislador por derogar o de otro modo evitar la revisión judicial del acto administrativo: véase CRAIG (2003) Cap. 24. 27  Más polémico es sostener que la ley es la fuente jurídica suprema en el Reino Unido, dado su carácter de miembro de la UE. En efecto, aunque los tribunales ingleses han aceptado el principio de la supremacía del Derecho de la UE (véase infra 4.1, pp. 35-36), este en la práctica puede ser conciliado a nivel formal con el principio de la soberanía del Parlamento del Reino Unido, indicándose la Ley sobre las Comunidades Europeas de 1972 como el soporte legal del Derecho de la UE en el Reino Unido. El estatus jurídico del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos en el Derecho nacional del Reino Unido es más complejo: véase infra 4.2, pp. 38-41. 28  El juego de palabras puede no ser totalmente impertinente, ya que el uso original de la terminología del "common" law tuvo un significado muy similar a la noción francesa le droit commun. En efecto, los juristas ingleses emplearon el Common Law en la época de Eduardo I para describir el Derecho en general, cotejado con "lo que sea particular, extraordinario, especial", tal como una ley, una prerrogativa real o una costumbre local: POLLOCK y MAITLAND (1968) p. 177, con una introducción de S.F.C. Milsom. 29  La Corona no puede modificar el Common Law por sí sola: The Prince's Case (1606) 8 Co Rep 13 b, 19b. Por otra parte, el Common Law efectivamente reconoció que las compañías constituidas por la Corona podían dictar leyes de inferior jerarquía ("estatutos") para el fomento de sus objetivos, incluso para quienes no eran socios en las mismas. Véase WHITTAKER (2001) pp. 108-116. 30  Nicholas (1989) pp. 166 y 178. 31   Ejemplos de elaboración de normas en una área no legislada o regulada por el Common Law pueden hallarse en la regulación de los mercados, tal como los antiguos servicios públicos o los servicios financieros. 32  Vg. Ley sobre Responsabilidad de los Ocupantes de 1957, art. 1: "Las normas establecidas en los dos artículos siguientes tendrán efecto, en lugar de las normas del Common Law...". 33  Vg. Ley sobre Protección del Consumidor de 1987, Parte I (dando efecto en el Reino Unido a la Directiva 85/374/CEE sobre responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos), la que complementa las acciones del Common Law por el ilícito de negligencia y la responsabilidad por incumplimiento contractual. Cf. Ley sobre Locales Defectuosos de 1972, art. 1 (añadiendo un nuevo recurso respecto de la construcción de viviendas), la que complementa la acción fundada en el incumplimiento contractual o en el ilícito de negligencia. Empero, la promulgación de la ley de 1972 llevó a la Cámara de los Lores a restringir el desarrollo del ilícito de negligencia en esta materia: infra 3.4, p. 33, circa n. 188. 34 Vg. Ley sobre Falsa Representación de 1967, art. 1, que derogó dos limitaciones ("barreras") que el Common Law contenía en materia de rescisión por dolo que induce a contratar. 35 Ley sobre Falsa Representación de 1967, art. 2(1): "Cuando una persona ha celebrado un contrato luego de una falsa representación provocada por la otra parte y a consecuencia de ello sufre perjuicio, entonces, si la persona que incurrió en la falsa representación debiese responder por los daños respectivos si la hubiese causado fraudulentamente, responderá igualmente aunque la falsa representación no haya sido provocada en forma fraudulenta, a menos que pruebe que tenía un motivo razonable para creer, y que efectivamente creyó, a la época de la celebración del contrato, en la efectividad de los hechos representados". La "ficción del fraude" está contenida en las letras cursivas. El carácter de ilicitud extracontractual de los daños fue aceptada por la Corte de Apelaciones en Royscott Trust Ltd. v. Rogerson (1991) 2 QB 297. 36 Al respecto, el contraste principal existe entre la Ley sobre Consumidores de Crédito de 1974, art. 8(2) (que define el "contrato de consumo de crédito" como un "contrato de crédito individual" cuyo monto no excede veinticinco mil libras esterlinas) y la Ley sobre Cláusulas Contractuales Abusivas de 1977, art. 12 ("negociando como consumidor"). 37 Nicholas (1989) p. 190. 38  Infra 3.2, pp. 25-27, circa n. 129 a n. 147. 39  Esto puede percibirse, en particular, en la manera en que el fideicomiso "implícito" y el "estoppel de propiedad" han sido autorizados para eludir las normas del Derecho inmobiliario, especialmente aquellas sobre la solemnidad de la transacción: véanse, en particular, Hodgson v. Marks (1971) Ch. 89; Yaxley v. Gotts (2000) Ch. 162. 40  El ejemplo clásico de una forma de palabras que a primera vista pareciera ser tratada como si poseyese toda la fuerza excepto la legislativa, es el pasaje en Rylands v. Fletcher (1865-1866) L.R. 1 Ex. 265, p. 279, confirmado en (1868) LR 3 HL 330, pp. 338-339, pero sus diversos elementos han sido interpretados de un modo que reduce mucho de la fuerza de las palabras tal como estas son realmente expuestas: véanse especialmente Cambridge Water Co. v. Eastern Counties Leather pic (1994) 2 AC 264, pp. 297-300; Transco pic v. Stockport MBC (2003) UKHL 61 (2004), 2 AC 1. 41  Ejemplos adecuados pueden apreciarse en Royal Bank of Scotland v. Etridge (N° 2) (2001) UKHL 44 (2002), 2 AC 773 en relación a las normas sobre influencia indebida en el contrato (aunque los lores discreparon sutilmente en sus puntos de vista) y en el discurso de Lord Hoffmann en Lnvestors Compensation Scheme Ltd. v. West Bromwich Building Society (1998) 1 WLR 896, p. 912, sobre los principios para la interpretación de los contratos. 42  Cf. infra 3.3, pp. 30-32, circa n. 169 a n. 177, respecto del principio del efecto relativo de los contratos. 43  Infra 3.3, p. 30, circa n. 170. 44  Cross y Harris (1990) pp. 24-25. 45   Originalmente estas fueron cinco, denominadas Queen Bench Division, Chancery Division, Common Pleas Division, Exchequer Division y Divorce and Admiralty Division: Ley sobre Judicatura de la Corte Suprema de 1873, arts. 3-5. 46   En el nivel inferior de la High Court, los tribunales locales de menor cuantía y los Tribunales de Condado poseen una competencia amplia aunque limitada en asuntos civiles. 47 Ley sobre Judicatura de la Corte Suprema de 1873, arts. 4 y 6. La Corte de Apelaciones en lo Penal solo fue instituida en 1907: Ley sobre Corte de Apelaciones en lo Penal de 1907. Aunque la jurisdicción de la Cámara de los Lores es antigua, los requisitos para la apelación fueron establecidos por la Ley sobre Jurisdicción de Apelación de 1876. Desde entonces únicamente jueces ("Lores de Apelación en lo Ordinario") han conocido de apelaciones. 49 Tribunal Laboral; Tribunal de Apelación Laboral. 50  Sobre el particular, véase BELL (2001) Cap. 2. 51  Ley sobre Reforma Constitucional de 2005, Parte III. 52  Cf. infra 4.2, pp. 39-41, circa n. 213 an. 221. 53  Ley sobre Escocia de 1998, art. 98, anexo 6; Ley sobre Gobierno de Gales de 1998, art. 109, anexo 8; similarmente, Ley sobre Irlanda del Norte de 1998, art. 79, anexo 10. Técnicamente, los jueces concurren como miembros del Comité Judicial del Privy Council, establecido por la Ley sobre Comité Judicial de 1833. Una vez que entre en vigencia la Ley sobre Reforma Constitucional de 2005, los "casos de delegación" serán resueltos por la nueva Corte Suprema del Reino Unido. 54  Bell (2000) pp. 34-48. 55  En/rao v. National Coal Board (1957) 2 WLR 760, p. 766 Denning LJ señaló: "(e)n el sistema de juicios que hemos desarrollado en este país, el juez concurre a oír y resolver las cuestiones promovidas por las partes, y no a dirigir una investigación o examen en representación de la sociedad en general, como sucede, creemos, en algunos otros países. Sin embargo, incluso en Inglaterra el juez no es un simple arbitro que responde la pregunta "¿Cómo ocurrió eso?". Su misión es, sobre todo, encontrar la verdad y hacer justicia de acuerdo al Derecho; y en su búsqueda diaria, el jurista desempeña un rol honorable y necesario. ¿No fue Lord Eldon L.C. quien dijo, en un pasaje notable, que 'la verdad mejor se descubre por medio de afirmaciones convincentes a ambos lados de la cuestión'?". Para una discusión ulterior sobre las implicancias de esta distribución de funciones, véase WHITTAKER (2005) pp. 205-214. 56  Holdsworth (1926) pp. 264 y 328. 57  Esta separación de roles no ha sido alterada por los cambios conceptuales hacia un "estilo más geren-cial", introducidos por las Normas Procesales Civiles, aunque estas reglas incentivan a los tribunales a reducir los asuntos en disputa entre las partes: véase WHITTAKER (2005) pp. 206-207. 58  Cross y Harris (1990) pp. 148-152. 59 Esto aparece claramente en el discurso de Lord Goff de Chieveley en Spring v. Guardian Assurance Pic. (1995) 2 AC 296, p. 316. En su opinión, en los hechos la fuente del deber de cuidado del demandado descansa en el principio de asunción de responsabilidad derivado de Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. (1964) AC 465, pero a él preocupaba que este principio no había constituido el fundamento de la demanda deducida ante el Comité de Apelación. Lord Goff señaló que normalmente habría invitado a las partes a presentar alegaciones sobre este punto, pero aunque no lo había hecho (en el interés de mantener bajos los costos pues los demás miembros del Comité aceptaron el resultado), él se sentía habilitado para manifestar su juicio sobre cómo debía darse aplicación a este principio, aunque añadiendo que: "deseo enfatizar que la opinión que expresaré en este fallo ha sido formada sin el beneficio del argumento de los abogados, de modo que en tal medida debe ser considerada de autoridad limitada". El rol del jurado, aunque bajo amenaza, sigue siendo decisivo en los juicios criminales. El Derecho administrativo inglés evolucionó en torno a un procedimiento especial (órdenes judiciales prerrogativas) en donde los jurados no jugaban papel alguno. Una restricción posterior afectó los casos iniciados ante la Chancery Division de la High Court (especialmente sobre derechos de propiedad o fideicomisos), en los que el jurado nuevamente carecía y carece de toda función. 61  Véase, por ejemplo, respecto de las sentencias sobre "negligencia", infra n. 66 y n. 67. 62  Simpson (1975); Ibbetson (1999) pp. 222-223. 63  Hyde v. Wrench (1840) 3 Beav. 334 (no en el contexto de jurado de juicios). 64  Felthouse v. Bindley (1862) 11 CBNS 869. 65 Adams v. Lindsell (1818) 1 B. & Aid. 681. 66  Ibbetson (1999) pp. 190-193; Whittaker (2005) pp. 189-190. 67 Whittaker (2005) pp. 192 y ss. 68 Véase CROSS y HARRIS (1990) Cap. III, quienes explican algunos de estos matices. 69  Cf. la definición en BELL (2000) n. 7, pp. 28-29: "(un) precedente es una declaración sobre un punto de Derecho establecida en una sentencia judicial como la justificación del resultado que se alcanza en ese caso". Véase además: CROSS y HARRIS (1990) Cap. II. 70  Cf. Cross y Harris (1990) pp. 41-42. 71  Para una discusión completa, véase CROSS y HARRIS (1990) cap. III. 72  CROSS y HARRIS (1990) p. 96. Una excepción a esta postura se produce cuando un caso anterior es fallado per incuriam, según ha sido explicado supra 1.3, p. 12, circa n. 58. Un juez de la High Court no está obligado por las resoluciones de otros magistrados del mismo tribunal, pero "salvo que esté convencido de que el fallo es erróneo, (él) lo seguiría como un asunto de deferencia judicial": Huddersfield Police Authority v. Watson (1947) KB 842, p. 848, citado por CROSS y HARRIS (1990) p. 122. Estos autores (pp. 97-98) explican las diferencias entre la fuerza obligatoria de la ratio de un juicio anterior y los límites de la doctrina res judicata, por la cual las partes de un litigio previo están impedidas (por un "problema de estoppel') de reanudar la discusión de la sentencia pronunciada en ese pleito. "Las diferencias fundamentales conciernen a la jerarquía judicial y la extensión de quienes son afectados. Únicamente rationes decidendi emanadas de tribunales superiores crean precedentes vinculantes, pero estos tienen aplicación sobre todos los que están incluidos en su ámbito. Una 'demanda de estoppel' o un 'incidente de estoppel' solo puede ser alegado por las partes directamente afectadas por el fallo anterior, pero este determina sus derechos aunque haya sido dictado por un funcionario con competencia reducida". Cf. la actitud de algunos iusprivatistas franceses quienes emplean el efecto limitado de la chose jugée, previsto en los artículos 1350 y 1351 del CODE, como argumento en contra de la fuerza obligatoria más amplia de la jurisprudence: CARBONNIER (1990) p. 248, considera que el principio de l'autorité relative de la chose jugée opera en contra de las sentencias que crean normas de Derecho: "'le jugement na d'autorité, de force juridique, qu'entre les personnes qui ont été parties aux pro ees, il nest pas opposable aux tiers". 73  Particularmente, la High Court. 74  Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. (1946) AC 163, p. 169; Farrell v. Alexander (1977) AC 59, pp. 92 y 105. 75   Declaración de Práctica (Precedente Judicial) (1966) 1 WLR 1234. Lord Bingham de Cornhill ha declarado recientemente que "la infrecuencia con que la Cámara (de los Lores) ha ejercido su libertad para desviarse de sus propias sentencias pone de relieve la importancia que ella atribuye al principio (del precedente)": Leeds City Council v. Price cit. n. 1, párr. 42. HARRIS (2002) postula que la Cámara de los Lores debiera sentirse más libre para revocar sus "resoluciones erróneas" pretéritas, incluso si no puede apelar a hechos distinguibles, cambios en la sociedad, alteraciones en los principios jurídicos pertinentes, per incuriam o aducir que el fallo anterior ha devenido impracticable. Este autor expone una serie de aspectos que, en su concepto, los jueces de apelación de la Cámara de los Lores debieran tomar en cuenta al decidir si van a actuar de la forma antes indicada, agregando que no debieran preferir la mantención de "precedentes erróneos" en los intereses de la certeza jurídica (los "valores del stare decisis") sino que debieran anularlos en aras de la justicia. Así definido, el tipo de caso aludido por Harris es inusual, porque los diversos elementos a que puede echarse mano rara vez faltan (con un leve ajuste o imaginación de los lores). Sin embargo, en mi opinión, los jueces de apelación de la Cámara de los Lores probablemente deciden la clase de pleitos que preocupa a Harris en forma ad hoc, sopesando los méritos sustantivos del cambio contra sus deméritos tomados en su conjunto y teniendo en cuenta los argumentos prácticos y constitucionales a favor y en contra de la modificación judicial contrastada con la legislativa. Para este fin, es inútil adoptar una presunción a favor de la anulación de una sentencia anterior "errónea" o de su confirmación en los intereses de la certeza jurídica. 76  CROSS y HARRIS (1990) p. 98, tomando prestada la famosa expresión de HART (1961) p. 86. 77  Un ejemplo aquí puede identificarse en el caso de las sentencias dictadas por Lord Goff de Chieveley sobre enriquecimiento sin causa, en su condición de autor (junto al profesor Gareth Jones) de la obra fundamental en esta materia en el Derecho inglés, Goff and Jones on Restitution, publicada inicialmente como The Law of Restitution en GOFF y JONES (1966). 78  Vg. Llonrho pie v. Fahed (N° 4) (1994) 1 All ER 870, p. 879 (fallado por la High Court y la Corte Suprema de Australia). 79  Este sigue siendo el caso para un grupo de países pequeños de la Commonwealth. 80  Cross y Harris (1990) pp. 23-24. 81  Vg. sentencia del Privy Council en Pao On v. Lau Liu Long (1980) AC 614 (sobre las doctrinas de la consideration y de la coacción económica en el Derecho de los contratos), cuyo enfoque acerca de una dimensión de la doctrina de la consideration fue seguida por la Corte de Apelaciones inglesa en vez del antiguo precedente inglés en Stilk v. Myrick (1809) 2 Camp. 317: infra 3.3, p. 28, circa n. 150 a n. 157. 82  (1971) 3 All ER 801. 83  (1986) AC 41, p. 58 (énfasis agregado). 84  (1996) AC 624 85  I.e. Murphy v. BrentwoodDistrict Council (1991) 1 AC 398. 86  (1996) AC 624, p. 635 (por Lord Bridge). 87  Lord Lloyd de Berwick consideró en tal sentido las resoluciones del Privy Council en Hart v. O'Connor (1985) AC 1000 y las observaciones de Lord Scarman en Tai Hing Cotton Mill Ltd. v. Liu Chong Hing Bank Ltd. (1986) AC 80, p. 108. 88  (1996) AC 624, p. 640. Cf. Hart v. O'Connor (1985) AC 1000, p. 1027 (donde el Privy Council y los tribunales neozelandeses discreparon en un aspecto de la norma sobre capacidad contractual). 89 (2003) UKHL 62; (2004) 1 AC 919. 90  Lord Phillips: infra p. 21, circa n. 98 a n. 104. 91  (2003) UKHL62párr. 1. 92  Phillips v. Brooks Ltd. (1919) 2 KB 243; Lewis v. Averay (1972) 1 QB 198. Incluso aquí, la minoría tuvo que desechar la sentencia de la Corte de Apelaciones en Lngram v. Little (1961) 1 QB 31, donde terceros inocentes (dos ancianas) hicieron cuanto pudieron por verificar la identidad de un embaucador antes de celebrar la transacción. 93  (2003) UKHL62,párr. 18. 94  Cundy v. Lindsay (1878) 3 App.Cas 459 HL(E). 95  Aquí hubo una diferencia aparente pues Lord Millett consideró que "algo había que decir para que la presunción deviniese concluyente": (2003) UKHL 62 p. 67. 96  (2003) UKHL 62 párr. 36 (Lord Nicholls); (2003) UKHL 62 párrs. 83, 108-110 (Lord Millett). 97  (2003) UKHL párr. 84 por Lord Millett. 98 (2003) UKHL párr. 125, por Lord Phillips. "(2003) UKHL párr. 170. 100  (2003) UKHL refiriéndose a una "presunción fuerte" para estos efectos. 101  (2003) UKHL 102  (2003) UKHL párr. 170. 103  (2003) UKHLpárrs. 169-170. 104  (2003) UKHLpárrs. 178-179. 105  (2003) UKHL párr. 180. 106  (1961) 1 QB31. 107  (1972) 1 QB 198. 108  (2003) UKHL 62 párr. 47. Véase también párr. 55. 109  (2003) UKHL párr. 55. 110  (2003) UKHL párr. 42. 111  (2003) UKHL párr. 42. 112  (2003) UKHL párrs. 43-44. 113  (2003) UKHL párr. 49. 114  (2003) UKHL párr. 50. 115  Él sí lo mencionó, pero indirectamente: (2003) UKHL párr. 182. 116  (2003) UKHL párr. 182. 117  (2003) UKHL. 118  (2003) UKHLpárr. 188. 119  (2003) UKHLpárr. 191. 120  Supra n. 95, n. 100 y n. 117. 121  Supra, pp. 20-23, circa n. 92 a n. 121. 122  Supra, pp. 21-22, circa n. 105 a n. 106. 123  En la discusión siguiente me referiré a "principio" en la forma más bien ambigua en que es utilizada por los jueces ingleses y juristas en general, vale decir, como una proposición de Derecho que es suficientemente extensa y de singular importancia. Cf. DWORKIN (1977), quien define especialmente los "principios jurídicos" y los considera centrales en su teoría de la adjudicación. Así, los "(a)rgumentos de principio justifican una decisión política mediante la demostración de que la sentencia respeta o garantiza algún derecho individual o grupal", a diferencia de los "(a)rgumentos de política (que) justifican una decisión política mediante la demostración de que la sentencia fomenta o protege algún objetivo colectivo de la comunidad en su conjunto" (p. 82). Dworkin luego sostiene que las "decisiones judiciales en casos civiles, incluso en casos difíciles... esencialmente son y deben ser generadas por principios y no por política" (p. 84). 124   En mi opinión, esto ha disminuido considerablemente desde la época en que escribió el profesor Lawson. 125  LAWSON (1997) pp. 90, 96-97, inicialmente una conferencia ofrecida en 1942. 126   (1999) 2 AC pp. 357, 363 y, especialmente, p. 373 (por Lord Goff). Este principio había sido reconocido con antelación por la Cámara de los Lores en Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 AC 548, pp. 558, 568 y 580 (que además reconoció la defensa general de cambio de posición). 127  Suisse Atlantique Société d'Armement Maritime SA v. N.V. Rotter dams che Kolen Céntrale (1967) 1 AC 361; Photo Production Ltd. v. Securicor Transport Ltd. (1980) AC 827, p. 848. 128  Davis Contractors Ltd. v. Fareham UDC (1956) AC 696, p. 716 (por Viscount Simonds); p. 729 (por Lord Radcliffe). 129  "La regla de que usted debe amar a su vecino deviene en el derecho en que usted no debe dañar a su vecino; y la pregunta del jurista ¿quién es mi vecino? tiene una respuesta restringida. Usted debe adoptar un cuidado razonable para evitar actos u omisiones que razonablemente puede prever dañarían a su vecino. ¿Quién es, entonces, jurídicamente mi vecino? La respuesta parece ser personas que son afectadas tan próxima y directamente por mi acto que debiera razonablemente haber contemplado serían afectadas al dirigir mi pensamiento a los actos u omisiones correspondientes" ((1932) AC 562, p. 580). 130  (1932) AC 562, p. 577. 131  Vg. Rimmer v. Liverpool City Council (1985) QB 1 que de hecho fue más allá, pues la Corte de Apelaciones distinguió un fallo anterior de la Cámara de los Lores en Cavalier v. Pope (1906) AC 428 que había resuelto que un terrateniente no tenía un deber de cuidado en el ilícito de negligencia hacia sus arrendatarios, lo que no impedía que este fuese responsable como constructor y diseñador de las instalaciones atendido el vigor del "principio del vecino", de este modo permitiendo que la regla establecida en Cavalier v. Pópese mantuviese "estrechamente confinada": (1985) QB 1, p. 9. 132  La postura actual se aprecia por lo general en el examen "triple" de Lord Bridge en Caparo Industries pie v. Dickman (1990) 2 AC 605, pp. 617-618, cuyo tercer elemento es la muy abierta cuestión de si es "equitativo, justo y razonable" atribuir responsabilidad por negligencia en el caso concreto. 133   Otros ejemplos pueden hallarse en el "amplio principio de asunción de responsabilidad" en Hedley Byrne v. Heller, interpretado por Lord Goff en Henderson v. Merrett Syndicates Ltd. (1995) 2 AC 145, y en el principio "común" de conocimiento presunto aplicado extraordinariamente, en el contexto de fiadores no comerciales, en Barclays Bank pic v. O'Brien (1994) 1 AC 180 y en Royal Bank of Scotland v. Etridge (No. 2) (2001) UKHL 14; (2002) 1 WLR 1397. 134  De hecho, los avances más significativos en este ámbito han sido la publicación de trabajos académicos, primero GOFF y JONES (1966) y, posteriormente, la obra del fallecido profesor Peter Birks, An Introduction to the Law of Restitution: BIRKS (1985). 135  (1999) 2 AC 349. 136   (1999) 2 AC pp. 357, 363 y, especialmente, p. 373 (por Lord Goff). Este principio había sido reconocido con antelación por la Cámara de los Lores en Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 AC 548, pp. 558, 568 y 580 (que además reconoció la defensa general de cambio de posición). 137  (1999) 2 AC 349, p. 357 (así explicado por la minoría). 138  (1999) 2 AC p. 358 (por Lord Browne-Wilkinson). 139  (1999) 2 AC p. 358 (por Lord Browne-Wilkinson). 140  (1999) 2 AC pp. 359-360. La retroactividad del proceso judicial de creación jurídica fue una de las razones que condujo a su rechazo por DWORKIN (1977) pp. 84-85. 141  Para explicaciones de su evolución, véase CRAIG (2003) Caps. 18-19. 142 Associated Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corpn. (1948) 1 KB 223, pp. 228-230. 143 Associated Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corpn. (1948) 1 KB 223, p. 230. 144  CRAIG (2003) p. 612. 145  CRAIG (2003) Cap. \%pássim. 146  Sobre esto, CRAIG (2003) Cap. 19. La sentencia señera fue pronunciada por la Corte de Apelaciones en R v. North and East Devon Health Authority Ex p. Coughlan (2001) QB 213, la que originó abundante jurisprudencia. 147  FORSYTH (1988), especialmente pp. 241-244. 148 Sobre las normas generales que reglamentan el requisito de la consideration en el Derecho inglés, véase Treitel (2003) Cap. 3. 149 Esto puede notarse en el claro recuento del Derecho en esta materia en GUEST (1989) párrs. 197-198 (por Treitel), no obstante que Chitty aceptó que este Derecho es "difícil de conciliar por razones de principio y política con las diversas normas ahora establecidas en las que el deber surge de un contrato con un tercero' (par. 198). En un párrafo posterior (párr. 202), Chitty remarcó que el principal fallo reciente sobre este último aspecto es el dictado en Pao On v. Lau Liu Long (1980) AC 614 (sentencia del Privy Council). 150  (1809) 2 Camp. 317. 151  Williamsv. Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd. (1991) 1 QB 1. 152  Pao On v. Lau Liu Long (1980) AC 614; (1991) 1 QB 1. 153  Con quien concordaron Purchas LJ y Russell LJ. 154  Purchas LJ y Russell LJ p. 18. 155  Purchas LJ y Russell LJ pp. 14-15, donde Glidewell LJ consideró las observaciones de Lord Scarman ((1980) AC 614, pp. 634-635) como "de aplicación general". 156  (1980) AC 614 pp. 13-14. 157  (1980) AC 614 p. 16. 158  (1995) 1 WLR 474 (si bien la resolución fue dictada en 1993). 159  (1884) 9 App.Cas. 605, especialmente p. 622 (por Lord Blackburn); (1995) 1 WLR 474, p. 479. 160  (1995) 1 WLR 474 p. 480. 161  (1995) 1 WLR 474 pp. 480-481. 162  (1995) 1 WLR 474 p. 481. 163  por ejemplo, ¿qué elementos constituyeron concretamente el "beneficio práctico"? McKendrick identifica cinco factores, tres de los cuales estima controversiales: MCKENDRICK (2007) pp. 98-100. 164  Gribbon v. Lutton (2001) EWCA Civ. 81. 165 Simon Container Machinery Ltd. v. Emba Machinery A.B (1998) 2 Lloyd's Rep. 429. 166 South Caribbean Trading Ltd. v. Trafigura Beheer BV (2004) EWHC 2676 párr. 108; (2005) 1 Lloyd's Rep. 128. 167  El estoppel no fue aplicado en los hechos de Re Selectmove porque a la promesa le faltaba la autoridad del órgano público en cuya representación se alegó había sido hecha y que, en las circunstancias, no resultaba inicuo mantenerla: (1995) 1 WLR 474, 481. 168   Central London Property Trust Ltd. v. High Trees House Ltd. (1947) KB 130; D & C Builders v. Rees (1965) 3 All ER 837. 169  Tweddle v. Atkinson (1861) 1 B & S 393; Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd. v. Selfridge & Co. Ltd. (1915) AC 847. Otro ejemplo de esta clase de excepción puede identificarse en A.-G. v. Blake (2001) 1 AC 268, en que la Cámara de los Lores aceptó que, si bien en general las demandas de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual se fundaban normalmente en el daño causado al actor más que en una ganancia obtenida por el demandado, en situaciones "excepcionales" (tal como la planteada en ese caso, a saber una demanda por las utilidades que arrojó la publicación de un libro infringiéndose la obligación asumida por su autor —como un espía que se convirtió en traidor— de no revelar información confidencial) un tribunal podía decretar que se practicara una "cuenta de las ganancias" obtenidas por el contratante incumplidor a expensas del demandante, dando aplicación al principio de restitución (el que prohibe el enriquecimiento injusto). 170 Vg. Woodar Lnvestment Development Ltd. v. Wimpey Construction Ltd. (1980) 1 WLR 277, p. 301 (Lord Scarman); p. 291 (Lord Salmon, en su voto disidente, declaró que, sin la intervención del legislador, la Cámara de los Lores habría reconsiderado el punto). 171   La Comisión Jurídica agrupó convenientemente estas excusas en su informe "Privity of Contract: Contracts for the Benefit of Third Parties" (1996) Law Com N° 242, párrs. 2.8-2.51. 172  (1996) Law Com N° 242, párr. 3.6. 173  Tweddle v. Atkinson (1861) 1 B & S 393; Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd. v. Selfridge & Co. Ltd. (1915) AC 847 (Cámara de los Lores). 174  (1915) AC 847, pp. 852-854. 175  Zweigert y Kotz (1987) p. 156. 176  Zweigert y Kotz (1987) p. 171. 177 En particular, STEVENS (2004). 178  Supra 1.1, p. 9, circa n. 42 a n. 43. 179  Dworkin (1977) pp. 84-85. 180   Thornton v. Shoe Lane Parking Ltd. (1971) 2 QB 163; aplicado en Lnterfoto Picture Library Ltd. v. Stiletto Visual Programmes Ltd. (1989) QB 433, p. 438. La postura establecida es que este enfoque no opera en relación a instrumentos suscritos en los que la misma firma satisface el requisito de conocimiento de los términos: L'Estrange v. F. Graucob Ltd. (1934) 2 KB 394. 181  Vg. Hollier v. Rambler Motors Ltd. (1972) 2 QB 71 (la cláusula que estipulaba que el reparador no era "responsable del daño causado a los automóviles del cliente a consecuencia de un incendio en el local" no era lo suficientemente clara como para excluir la responsabilidad por culpa). Empero, se ha declarado que, tras la institución de controles abiertos por la Ley sobre Cláusulas Contractuales Abusivas de 1977, los tribunales deben evitar introducir distorsiones en la lengua inglesa: Photo Production Ltd. v. Securicor Transport Ltd. (1978) 1 WLR 827, p. 851. 182  Harbutt's 'Plasticine' Ltd. v. Wayne Tank and Pump Co. Ltd. (1970) 1 QB 447; Photo Production Ltd. v. Securicor Transport Ltd. (1978) 1 WLR 827, p. 863 (CA). La sentencia de la Cámara de los Lores recayó en Suisse Atlantique Société d'Armement Maritime S.A. v. N.V. Rotterdamsche Kolen Céntrale (1967) 1 AC 361. La Cámara de los Lores recogió esta interpretación sobre su importancia al conocer de Photo Production: (1980) AC 827, 841. 183 (1980) AC 827, p. 841. Suisse Atlantique Société d'Armement Maritime S.A. v. N.V. Rotterdamsche Kolen Céntrale, ob. cit. 185  El principio es que la "terminación" de un contrato simplemente establece si una o ambas partes están excusadas de su ulterior cumplimiento, sin descartar la responsabilidad por los perjuicios (y, por tanto, no debiera desatenderse las cláusulas sobre daños): (1980) AC 827, p. 844. 186  Ley sobre Cláusulas Contractuales Abusivas de 1977. 187  (1980) AC 827, p. 843. 188  Un enfoque similar se aprecia en Murphy v. Brentwood DC (1991) 1 AC 398 donde la Cámara de los Lores anuló su fallo recaído en Anns v. Merton LBC (1978) AC 728 sobre la existencia de un deber de cuidado en el ilícito de negligencia de una autoridad local para con el dueño de un casa con motivo del ejercicio de sus facultades legales de inspección de los cimientos. Esto fue justificado, en parte, en la tímida intervención parlamentaria a través de la Ley sobre Locales Defectuosos de 1972: (1991) 1 AC 398, pp. 457, 472, 482, 482, 491-492, 498. Sin embargo, se ha señalado que esta no es una razón convincente, ya que el informe de la Comisión Jurídica que sirvió de base a la Ley de 1972 había asumido que el Common Law continuaría evolucionando: STAPLETON (1991) p. 268, citando Comisión Jurídica, "Civil Liability of Vendors for Defective Premises", Law Com N° 40 (1970) (H.C.P. 184), especialmente párrs. 11 y 73. 189  Un ejemplo del todo diferente de la Cámara de los Lores, sosteniendo que el Derecho establecido (en la especie, su propia resolución anterior en Rondel v. Worsley (1969) AC 191) ya no reflejaba la política pública contemporánea, se observa en Arthur JS Hall & Co. v. Simons (2002) 1 AC 651, en el contexto de una supuesta exención de responsabilidad por negligencia de unos abogados. La mayoría de la Cámara de los Lores fue cuidadosa al indicar que no anulaba su fallo previo por ser incorrecto, sino porque en el mundo de hoy "esa resolución ya no reflejaba correctamente la política pública": (2002) 1 AC 651, p. 683 (por Lord Steyn). 190  (1992) 1 AC 599. 191  Esta regla consolidada fue rastreada hasta Hale (1736) Cap. 58, p. 629, aprobado en R. v. Clarence (1888) 22 QBD 23. 192  (1992) 1 AC 599, p. 615. 193  (1992) 1 AC 599, p. 616 (por Lord Keith de Kinkel, con quien los demás jueces coincidieron). 194  (1992) 1 AC 599, p. 615. 195  (1996) AC 1. 196  (1996) AC l. 197  (1996) AC l,p. 28. 198  (1996) AC 1.

 

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West Bromwich Building Society (1998) 1 WLR 896. Jones v. National Coal Board (1957) 2 WLR 760, p. 766 Denning LJ. Kleinwort Benson Ltd. v. Lincoln City Council (1999) 2 AC 349 Kobler v. Austria Caso C-224/01 (2003) 1-10239. Leeds City Council v. Price (2006) UKHL 10. L'Estrange v. F Graucob Ltd. (1934) 2 KB 394. Lewis v. Averay (1972) 1 QB 198. Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd. (1991) 2 AC 548. London Borough ofNewham v. Khatun (2004) EWCA Civ 55 (2005); QB 37. Llonrho pic v. Fahed (N° 4) (1994) 1 All ER 870 (High Court y la Corte Suprema de Australia). Mathews v. Kent and Medway Towns Fire Authority (2006) UKHL 6; (2006) 2 All ER 171. Murphy v. Brentwood District Council (1991) 1 AC 398. O'Byrne v. Sanofi Pasteur SA, Caso C-l27/04 de 9 de Febrero de 2006. Pao On v. Lau Liu Long (1980) AC 614 Privy Council en. Phillips v. Brooks Ltd. (1919) 2 KB 243. Photo Production Ltd. v. Securicor Transport Ltd. (1980) AC 827. R v. Blastland (1986) AC 41. R. v. Clarence (1888) 22 QBD 23. R v. North and East Devon Health Authority Ex p. Coughlan (2001) QB 213. Rv. £(1992) 1 AC 599. R. v. Secretary of State for Transport Ex p. Factortame Ltd. (No. 2) (1991) 1 AC 603. R (Alconbury Developments Ltd.) v. Secretary of State for the Environment, Transport and the Regions (2001) UKHL 23 (2003); 2 AC 295. R (Ullah) v. Special Adjudicator (2004) UKHL 26; 2 AC 323. Ratten (1971) 3 All ER 801. Re Selectmove Ltd. (1995) 1 WLR 474. Rimmer v. Liverpool City Council (1985) QB 1. Rondel v. Worsley (1969) AC 191. Royal Bank of Scotland v. Etridge (N° 2) (2001) UKHL 44 (2002); 2 AC 773. Royal Bank of Scotland v. Etridge (N° 2) (2001) UKHL 14 (2002); 1 WLR 1397. Royscott Trust Ltd. v. Rogerson (1991) 2 QB 297. Rylands v. Fletcher (1865-1866) LR 1 Ex. 265, p. 279; (1868) LR 3 HL 330 (Cámara de los Lores). Secretary of State for Work and Pensions v. M (2006) UKHL 11. Shogun Finance Ltd. v. Hudson (2003) UKHL 62 (2004); 1 AC 919. Simon Container Machinery Ltd. v. Emba Machinery A.B (1998) 2 Lloyd's Rep. 429. Solle v. Butcher (1950) 1 KB 671. South Caribbean Trading Ltd. v. Trafigura Beheer BV (2004) EWHC 2676 (2005); 1 Lloyd's Rep. 128. Springv. Guardian Assurance Pic. (1995) 2 AC 296. Stilk v. Myrick (1809) 2 Camp. 317. Suisse Atlantique Société dArmement Maritime SA v. N. V. Rotterdamsche Kolen Céntrale (1967) 1 AC 361. Tai Hing Cotton Mill Ltd. v. Liu Chong Hing Bank Ltd. (1986) AC 80. The Case of Proclamations (1610) 12 Co Rep 74, p. 76. Thornton v. Shoe Lane Parking Ltd. (1971) 2 QB 163. Transco pic v. Stockport MBC (2003) UKHL 61, (2004) 2 AC 1. Tweddle v. Atkinson (1861) 1 B & S 393. Veedfaldv. Arhus Amtskommune, Caso C-203/99 (2001), ECR 1-3569. Williams v. Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd. (1991) 1 QB 1. Woodar Investment Development Ltd. v. Wimpey Construction Ltd. (1980) 1 WLR 277. X (Minors) v. Bedfordshire County Council (1995) 2 AC 633. Yaxley v. Gotts (2000) Ch. 162. Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. (1946) AC 163. ABREVIATURAS UTILIZADAS AC = Law Reports, Appeal Cases (Third Series). All ER = All England Law Reports. App Cass = Law Reports, Appeal Cases (Second Series). B. & Aid. = Barnewall & Alderson's King's Bench Reports. B & S = Best & Smith's Queen's Bench Reports. Beav = Beavan's Rolls Court Reports. Camp = Campbell's Nisi Prius Cases. CBNS = Common Bench Reports, New Series. CE = Comunidad Europea. CEE = Comunidad Económica Europea. CEEP = Centro Europeo de Empresas con Participación Pública. CES = Consejo Económico y Social. Ch = Law Reports, Chancery Division. Co Rep = Coke's King's Bench Reports. ECR = European Court Reports. EHRR = European Human Rights Reports. EWCA / EWCA Civ. = Court of Appeal (Civil Division). EWHC = England & Wales High Court (Administrative Court) (Neutral Citation). Ex = Exchequer Reports. HL/HLC = Clark & Finnelly's House of Lords Reports New Series. J = juez de la High Court. KB = Law Reports, King's Bench. LJ = ("Lord Justice") = juez de la Corte de Apelaciones. Lord = juez de la Cámara de los Lores. Lloyd's Rep. = Lloyd's List Law Reports. LR = Law Reports. QB / QBD = Law Reports, Queen's Bench (Division). TEDH = Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TJCE = Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. UE = Unión Europea. UKHL = United Kingdom House of Lords. UNICE = Unión de Confederaciones de la Industria y de los Empleadores de Europa. WLR = Weekly Law Reports. Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N° 1, pp. 37 - 83 [2008] DERECHO CIVIL

 

Ejemplo de jurisprudencia del Common law:

 R v Sussex Justices, ex parte McCarthy

  

R v Sussex Justices, ex parte McCarthy ([1924] 1 KB 256, [1923] All ER Rep 233) es uncaso inglés destacadosobre la imparcialidad y la recusación de los jueces . Es famoso por su precedencia al establecer el principio de que la mera apariencia de parcialidad es suficiente para anular una decisión judicial.  También puso en el lenguaje común el aforismo frecuentemente citada “No solo se debe hacer justicia, también se debe ver que se hace justicia”. Hechos  En 1923 McCarthy, un motociclista, se vio involucrado en un accidente de tráfico que resultó en su procesamiento ante un tribunal de magistrados por conducción peligrosa.  Desconocido para el acusado y su abogado , el secretario de los jueces era miembro de la firma de abogados que actuaba en una demanda civil contra el acusado derivada del accidente que había dado lugar a la acusación. El secretario se retiró con los jueces, quienes regresaron para condenar al acusado. Al enterarse de la procedencia del secretario, el acusado solicitó que se anulara la condena. Los jueces juraron declaraciones juradas declarando que habían tomado la decisión de condenar al acusado sin consultar a su secretario. Juicio  La apelación fue esencialmente de revisión judicial y fue escuchada en la división King's Bench por Lord Chief Justice Hewart . En un juicio histórico y de gran alcance, Lord Hewart CJ dijo: Se dice, y sin duda, de verdad, que cuando ese señor se retiró de la forma habitual con los magistrados, llevándose las notas de las pruebas por si los magistrados quisieran consultarlo, los magistrados llegaron a una conclusión sin consultarlo a él, y que se abstuvo escrupulosamente de referirse al caso de cualquier forma. Pero, si bien es así, una larga lista de casos muestra que no solo tiene cierta importancia, sino que es de fundamental importancia que no solo se haga justicia, sino que se vea que se hace de manera manifiesta e indudable.  Por tanto, la cuestión no es si en este caso el secretario adjunto hizo alguna observación u ofreció alguna crítica que no hubiera hecho u ofrecido correctamente; la cuestión es si estaba tan relacionado con el caso en su aspecto civil como para no ser apto para actuar como secretario de los magistrados en materia penal. La respuesta a esa pregunta no depende de lo que se hizo realmente, sino de lo que pudiera parecer que se hizo.  No se debe hacer nada que cree siquiera la sospecha de que ha habido una interferencia indebida en el curso de la justicia. Hablando por mí mismo, acepto las declaraciones contenidas en la declaración jurada de los jueces, pero muestran muy claramente que el secretario adjunto estaba relacionado con el caso en una capacidad que justificaba que se abstuviera escrupulosamente de referirse al asunto de cualquier manera. aunque se retiró con los jueces; en otras palabras, su único cargo era tal que, si se le hubiera requerido, no podría desempeñar las funciones que le correspondían en su otro cargo. Su doble posición era una contradicción manifiesta.  En esas circunstancias, estoy convencido de que esta condena debe ser anulada, a menos que pueda demostrarse que el demandante o su abogado conocían el punto que podía ser tomado, se abstuvieron de tomarlo y se arriesgaron a obtener la absolución de los hechos. y luego, cuando se registró una condena, decidió aceptar el punto. Sobre los hechos estoy convencido de que no se ha renunciado a la irregularidad y, de ser así, la regla debe ser absoluta y la condena anulada.  La sentencia se deriva del principio de justicia natural y se ha seguido en todo el mundo en países que utilizan el sistema legal inglés . Se ha aplicado en muchas situaciones diversas, incluidos casos de inmigración, casos disciplinarios profesionales, tribunales nacionales como clubes de miembros

 

9 de noviembre de 1923 [1924] - DIVISIÓN KINGS BENCH

 

Jueces - Posibilidad de sesgo - Secretario de los jueces interesado profesionalmente en los procedimientos civiles que surjan del tema de la denuncia.

Justices - Possibility of Bias - Justices' Clerk interested professionally in Civil Proceedings arising out of Subject Matter of Complaint.

Como resultado de una colisión entre un vehículo de motor perteneciente al demandante y otro de W., la policía emitió una citación contra el demandante por haber conducido su vehículo de motor de manera peligrosa para el público. En la audiencia de la citación, el secretario interino de los jueces era miembro de la firma de abogados que actuaban en nombre de W. en una demanda por daños y perjuicios contra el solicitante por las lesiones recibidas en el choque. Al concluir la prueba, los jueces se retiraron para considerar su decisión, y el secretario interino se retiró con ellos en caso de que quisieran ser asesorados sobre algún punto de la ley. Los jueces condenaron al demandante, y se declaró en declaración jurada que llegaron a esa conclusión sin consultar al secretario interino.

Arising out of a collision between a motor vehicle belonging to the applicant and one belonging to W., a summons was taken out by the police against the applicant for having driven his motor vehicle in a manner dangerous to the public. At the hearing of the summons the acting clerk to the justices was a member of the firm of solicitors who were acting for W. in a claim for damages against the applicant for injuries received in the collision. At the conclusion of the evidence the justices retired to consider their decision, the acting clerk retiring with them in case they should desire to be advised on any point of law. The justices convicted the applicant, and it was stated on affidavit that they came to that conclusion without consulting the acting clerk, who in fact abstained from referring to the case:-

Celebrada: la condena debe ser anulada, por ser improcedente que el secretario interino, habida cuenta de la relación de su bufete con el caso, esté presente con los magistrados en el momento de considerar su decisión.

Held: the the conviction must be quashed, as it was improper for the acting clerk, having regard to his firm's relation to the case, to be present with the justices when they were considering their decision.

REGLA NISI para que un auto de certiorari plantee, con el propósito de ser anulado, una condena de McCarthy, el solicitante de la regla, por haber conducido un automóvil en una determinada carretera de una manera que era peligrosa para el público, habiendo teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso.

RULE NISI for a writ of certiorari to bring up, for the purpose of being quashed, a conviction of McCarthy, the applicant for the rule, for having driven a motor car on a certain highway in a manner which was dangerous to the public, having regard to all the circumstances of the case.

El 22 de agosto de 1923, se produjo una colisión entre una motocicleta conducida por el demandante y una motocicleta y un sidecar conducido por un tal Whitworth, y se alegó que este último y su esposa sufrieron heridas en el choque. Con respecto a esas lesiones, los Sres. Langham, Son & Douglas, abogados, Hastings , por carta fechada el 28 de agosto de 1923, hicieron una reclamación en nombre de Whitworth contra el demandante por daños y perjuicios, y la policía , después de investigar las circunstancias de la colisión, solicitó y obtuvo una citación contra el solicitante por conducir su motocicleta de manera peligrosa para el público.

On August 22, 1923, a collision took place between a motor cycle driven by the applicant and a motor cycle and side-car driven by one Whitworth, and it was alleged that the latter and his wife sustained injuries in the collision. In respect of those injuries Messrs. Langham, Son & Douglas, solicitors, Hastings, by a letter dated August 28, 1923, made a claim on behalf of Whitworth against the applicant for damages, and the police, after making inquiries into the circumstances of the collision, applied for and obtained a summons against the applicant for driving his motor cycle in a manner dangerous to the public.

En la audiencia de dicha citación el 22 de septiembre de 1923, el abogado del demandante, quien declaró en su declaración jurada que no tenía conocimiento de los funcionarios del tribunal, preguntó si el señor FG Langham, el secretario de los magistrados y miembro de la dicho bufete de Langham, Son & Douglas, estaba entonces sentado como secretario, y se le informó que no lo era, pero que había sido designado suplente para ese día.

At the hearing of that summons on September 22, 1923, the applicant's solicitor, who stated in his affidavit that he had no knowledge of the officials of the court, inquired whether Mr. F. G. Langham, the clerk to the justices and a member of the said firm of Langham, Son & Douglas, was then sitting as a clerk, and was informed that he was not, but had been appointed a deputy for that day.

Luego se escuchó el caso y, al concluir las pruebas, los magistrados se retiraron para considerar su decisión, y el secretario adjunto se retiró con ellos. Cuando los magistrados regresaron al tribunal, dieron a entender que habían decidido condenar al demandante y le impusieron una multa de 10 chelines y costas.

The case was then heard, and at the conclusion of the evidence the justices retired to consider their decision, the deputy clerk retiring with them. When the justices returned into the court they intimated that they had decided to convict the applicant, and they imposed a fine of 10 shillings and costs.

Acto seguido, el abogado del demandante puso en conocimiento de los jueces el hecho, del cual dijo que sólo se había enterado cuando los jueces se retiraron, que el secretario adjunto era hermano del Sr.F, G. Langham, Son & Douglas, y así estaba interesado como abogado de Whitworth en los procedimientos civiles derivados de la colisión respecto de la cual habían condenado al demandante.

Thereupon the applicant's solicitor brought to the notice of the justices the fact, of which he said he had only become aware when the justices retired, that the deputy clerk was a brother of Mr. F, G. Langham, Son & Douglas, and so was interested as solicitor for Whitworth in the civil proceedings arising out of the collision in respect of which they had convicted the applicant.

El abogado en su declaración jurada declaró que si hubiera sabido los hechos anteriores, habría aceptado la objeción antes de que comenzara el caso. Esta regla se obtuvo a partir de entonces sobre la base de que era irregular que el secretario adjunto en las circunstancias se retirara con los magistrados al considerar su decisión.

The solicitor in his affidavit stated that had he known the above facts he would have taken the objection before the case began. This rule was thereafter obtained on the ground that it was irregular for the deputy clerk in the circumstances to retire with the justices when considering their decision.

En su declaración jurada los magistrados manifestaron que el secretario de los magistrados, Sr. FG Langham, se encontraba de vacaciones a la fecha de la audiencia y no tenía conocimiento del proceso, que en su ausencia su hermano y socio Sr. FG Langham actuó como su suplente, que no se objetó formalmente la actuación de este último, que al concluir la prueba los magistrados se retiraron, retirándose con ellos el secretario adjunto en la forma habitual, llevándose consigo las notas de las pruebas en caso de que fueran requeridas, o en caso los magistrados deben desear ser informados sobre cualquier punto de derecho, que de hecho los magistrados llegaron a su decisión de condenar al demandante sin consultar al secretario adjunto, quien se abstuvo escrupulosamente de referirse al caso,y que los jueces no estaban de ninguna manera sesgados por el hecho de que un miembro de la firma del secretario adjunto hubiera escrito dicha carta antes de la acción.

In their affidavit the justices stated that the clerk to the justices, Mr F. G. Langham, was on holiday at the date of the hearing and had no knowledge of the proceeding, that in his absence his brother and partner Mr F. G. Langham acted as his deputy, that no formal objection was taken to the latter acting, that at the conclusion of the evidence the justices retired, the deputy clerk retiring with them in the usual way, taking with him the notes of the evidence in case they should be required, or in case the justices should desire to be advised upon any point of law, that in fact the justices came to their decision to convict the applicant without consulting the deputy clerk, who scrupulously abstained from referring to the case, and that the justices were not in any way biased by the fact that a member of the deputy clerk's firm had written the said letter before action.

Los jueces agregaron que les parecía que el abogado del solicitante debía haber tenido conocimiento de la conexión del secretario adjunto con la firma Langham, Son & Douglas, y que renunció a cualquier objeción formal; y si se ha presentado una objeción formal al comienzo del procedimiento, los magistrados habrían seguido su curso habitual en tales circunstancias al suspender la audiencia y solicitar al secretario que arregle con uno de sus colegas de una división vecina para actuar en el momento de la suspensión. escuchando.

The justices added that it appeared to them that the applicant's solicitor must have had knowledge of the deputy clerk's connection with the firm of Langham, Son & Douglas, and that he waived any formal objection; and that is a formal objection has been taken at the commencement of the proceedings the justices would have followed their usual course in such circumstances by adjourning the hearing and requesting the clerk to arrange with one of his colleagues from a neighbouring division to act at the adjourned hearing.

Russell Davies para los jueces mostró causa. Por muy indeseable que haya sido en las circunstancias que el secretario adjunto se retirara con los magistrados cuando estaban considerando su decisión, el hecho de que lo hiciera no invalida la condena, ya que no participó en las deliberaciones de los magistrados.

Russell Davies for the justices showed cause. However undesirable it may have been in the circumstances for the deputy clerk to retire with the justices when they were considering their decision, the fact that he did so does not invalidate the conviction, seeing that he took no part in the justices' deliberations.

 

 

[LORD HEWART CJ En un caso reciente no denunciado, * este Tribunal anuló una condena en la que el jefe de policía, que en ese momento estaba procesando, se jubiló con los jueces] Allí no era deber del jefe de policía retirarse con los jueces; aquí era deber del secretario adjunto hacerlo en caso de que los jueces quisieran consultarlo sobre cualquier punto de la ley. Sin embargo, si existiera alguna irregularidad en el procedimiento, el demandante, a través de su procurador; debe entenderse que lo ha renunciado.

[LORD HEWART C.J. In a recent unreported case,* this Court quashed a conviction where the chief constable, who was then prosecuting, retired with the justices] There it was not the duty of the chief constable to retire with the justices; here it was the duty of the deputy clerk to do so in case the justices should desire to consult him upon any point of law. If, however, there was any irregularity in the proceedings, the applicant, through his solicitor; must be taken to have waived it.

 

* [Se refirió a Regina v Brakenridge (1) (1884) 48 JP 203]

WT Moncton para el superintendente de policía, a quien se le había entregado la regla. No se pidió a HD Samuels que apoyara la regla.

*[He referred to Regina v Brakenridge (1) (1884) 48 J.P. 203]

 W. T. Moncton for the superintendent of police, who had been served with the rule. H. D. Samuels in support of the rule was not called upon.

 

LORD HEWART CJ declaró los fundamentos de la regla y continuó: Está claro que el secretario adjunto era miembro de la firma de abogados que se ocupaba de la conducción del procedimiento por daños y perjuicios contra el solicitante con respecto a la misma colisión que dio lugar al cargo que estaban considerando los magistrados. Se dice, y sin duda, de verdad, que cuando el señor se retiró de la forma habitual con los magistrados, llevándose las notas de las pruebas por si los magistrados quisieran consultarlo, los magistrados llegaron a una conclusión sin consultarlo. él, y que se abstuvo escrupulosamente de referirse al caso de cualquier forma. Pero, si bien es así, una larga lista de casos muestra que no solo tiene cierta importancia, sino que es de fundamental importancia que no solo se haga justicia, sino que se vea que se hace de manera manifiesta e indudable. Por lo tanto, la cuestión no es si en este caso el secretario adjunto hizo una observación o ofreció alguna crítica que no hubiera hecho u ofrecido correctamente; la cuestión es si estaba tan relacionado con el caso en su aspecto civil como para no ser apto para actuar como secretario de los magistrados en materia penal. La respuesta a esa pregunta no depende de lo que se hizo realmente, sino de lo que pudiera parecer que se hizo. No se debe hacer nada que cree siquiera la sospecha de que ha habido una interferencia indebida en el curso de la justicia. Hablando por mí mismo, acepto las declaraciones contenidas en la declaración jurada de los jueces, pero muestran muy claramente que el secretario adjunto estaba relacionado con el caso en una capacidad que justificaba que se abstuviera escrupulosamente de referirse al asunto de cualquier manera, aunque se retiró con los jueces; en otras palabras, su único cargo era tal que, si se le hubiera requerido, no podría desempeñar las funciones que le correspondían en su otro cargo. Su doble posición era una contradicción manifiesta. En esas circunstancias, estoy convencido de que esta condena debe ser anulada, a menos que pueda demostrarse que el demandante o su abogado conocían el punto que podía ser tomado, se abstuvieron de tomarlo y se arriesgaron a obtener la absolución de los hechos. y luego, cuando se registró una condena, decidió aceptar el punto. Sobre los hechos estoy convencido de que no habiendo renuncia a la irregularidad, y siendo así, la regla debe hacerse absoluta y la condena anulada.

LORD HEWART C.J. stated the grounds of the rule and continued: It is clear that the deputy clerk was a member of the firm of solicitors engaged in the conduct of the proceedings for damages against the applicant in respect of the same collision as that which gave rise to the charge that the justices were considering. It is said, and, no doubt, truly, that when the gentleman retired in the usual way with the justices, taking with him the notes of the evidence in case the justices might desire to consult him, the justices came to a conclusion without consulting him, and that he scrupulously abstained from referring to the case in any way. But while that is so, a long line of cases shows that it is not merely of some importance but is of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done. The question therefore is not whether in this case the deputy clerk made an observation of offered any criticism where he might not properly have made or offered; the question is whether he was so related to the case in its civil aspect as to be unfit to act as clerk to the justices in the criminal matter. The answer to that question depends not upon what actually was done but upon what might appear to be done. Nothing is to be done that creates even a suspicion that there has been an improper interference with the course of justice. Speaking for myself, I accept that statements contained in the justices' affidavit, but they show very clearly that the deputy clerk was connected with the case in a capacity which made it right that he should scrupulously abstain from referring to the matter in any way, although he retired with the justices; in other words, his one position was such that he could not, if he had been required to do so, discharge the duties which his other position involved. His twofold position was a manifest contradiction. In those circumstances I am satisfied that this conviction must be quashed, unless it can be shown that the applicant or his solicitor was aware of the point that might be taken, refrained from taking it, and took his chance of an acquittal on the facts, and then, on a conviction being recorded, decided to take the point. On the facts I am satisfied that being no waiver of the irregularity, and, that being so, the rule must be made absolute and the conviction quashed.

 

 

LUSH J. Estoy de acuerdo. Debe entenderse claramente que si los jueces permiten que su secretario esté presente en su consulta cuando él o su firma se dedica profesionalmente a esos procedimientos o en otros procedimientos que involucren el mismo asunto, es irrelevante preguntar si el secretario lo hizo o hizo. No dar consejos e influir en los jueces. Lo objetable es su presencia en la consulta, cuando se encuentra en una situación que le imposibilita necesariamente dar un consejo absolutamente imparcial. No tengo ninguna duda de que estos magistrados no pretendieron hacer nada irregular o incorrecto, pero se han colocado en una posición imposible al permitir que el secretario en esas circunstancias se retire con ellos a su sala de consulta. El resultado, al no haber renuncia, es que la condena debe anularse.

LUSH J. I agree. It must be clearly understood that if justices allow their clerk to be present at their consultation when either he of his firm is professionally engaged in those proceedings or in other proceedings involving the same subject matter, it is irrelevant to inquire whether the clerk did or did not give advice and influence the justices. What is objectionable is his presence at the consultation, when he is in a position necessarily make in impossible for him to give absolutely impartial advice. I have no doubt that these justices did not intend to do anything irregular or wrong, but they have placed themselves in an impossible position by allowing the clerk in those circumstances to retire with them into their consultation room. The result, there being no waiver, is that the conviction must be quashed.

SANKEY J. Estoy de acuerdo. Regla absoluta; condena anulada.

SANKEY J. I agree. Rule absolute; conviction quashed.

 

Abogados del solicitante: WC Crocker Procuradores de jueces: Pettitt & Ramsey, de Langham Son & Douglas, Hastings. procurador del superintendente de policía: Taylor, Willcocks & Co., de Lawson Lewis, Eastbourne.

Solicitors for the applicant: W. C. Crocker Solicitors for justices: Pettitt & Ramsey, for Langham Son & Douglas, Hastings. Solicitors for police superintendent: Taylor, Willcocks & Co., for Lawson Lewis, Eastbourne.

 

Ejemplo en la jurisprudencia española sobre “No solo se debe hacer justicia, también se debe ver que se hace justicia”. 1 SEP 2018 Carlos Lesmes (en primer término), el pasado  septiembre durante la apertura del año judicial. El presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, presidirá el próximo 5 de septiembre la llamada sala del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para resolver en la fase intermedia del procedimiento la propuesta de recusación de cinco magistrados planteada por seis defensas de los procesados por rebelión, malversación y desobediencia en la causa del procés. Los magistrados recusados son el presidente de la Sala Segunda del Supremo, Manuel Marchena, futuro presidente del tribunal, y los magistrados Luciano Varela, Juan Ramón Berdugo, Andrés Martínez Arrieta y Antonio del Moral. Los primeros cuatro han formado parte de la sala de admisión que tramitó, en auto del 31 de octubre de 2017, la querella presentada por el entonces fiscal general del Estado, José Manuel Maza. Precisamente, uno de los argumentos de la recusación es el de que, al admitir la querella, esos cuatro magistrados habrían asumido un punto de vista que afecta a la apariencia de imparcialidad que se exige a todo miembro del tribunal. Los cuatro, en efecto, admitieron a trámite la querella y serán miembros del tribunal de siete magistrados. A los cinco miembros de ese tribunal citados se unirán, en principio, Ana Ferrer y Andrés Palomo. Existen precedentes en el Tribunal Supremo y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (TEDH) según los cuales la participación en una admisión a trámite de una querella puede suponer, al intervenir en la calificación jurídica de los hechos, una toma de posición que influye en la conducta de un juez a la hora de enjuiciar. El caso más sonoro fue el de Baltasar Garzón y su investigación sobre los desaparecidos en el franquismo. La sala del 61 admitió en 2011 la recusación de cinco magistrados del tribunal: el presidente de la Sala Segunda, Juan Saavedra; el ponente inicial Adolfo Prego; Juan Ramón Berdugo, Francisco Monterde y Joaquín Giménez. Este último fue el único que admitió la recusación absteniéndose por sentirse contaminado. Señaló que no solo se debe ser imparcial sino también aparentarlo. Fue la primera vez que el Supremo admitía no ya una recusación, que también, sino apartar a tal número de jueces, cinco, de los siete que formaban el tribunal, permaneciendo en él los magistrados Miguel Colmenero y Andrés Martínez Arrieta. Los cinco magistrados apartados habían participado en la admisión de la querella contra Garzón y durante la instrucción también suscribieron tres autos en los cuales se desestimaban diversas pretensiones de la defensa de Garzón. La admisión del incidente de recusación fue el resultado de 13 votos contra dos. El magistrado Ángel Calderón debió ceder su ponencia a otro magistrado, Gonzalo Moliner, al discrepar de la mayoría, y presentó voto particular. La Fiscalía del Supremo apoyó la recusación solicitada por la defensa de Garzón. En uno de sus escritos señalaba, respecto de otro incidente de recusación presentado por la defensa en otra de las causas contra él, que el auto de admisión a trámite de una querella no implica “una expresión de prejuicio”. Sin embargo, añadía:  “Pero esta consideración inicial no excluye el examen de cada caso”.  Según apuntaba, “la calificación jurídico-penal adquiere aún mayor relevancia en cuanto a la imparcialidad cuestionada, cuando es eso esencialmente lo debatido, no los hechos”. El TEDH de Estrasburgo, precisamente, entendió en 2008 en el caso del juez Javier Gómez de Liaño que “los miembros de la Sala tenían ya una opinión sobre la existencia de indicios concernientes a los elementos del delito, incluidas las cuestiones relativas a la culpabilidad del demandante”, al haber formado parte de la sala de admisión. La Sala del 61, llamada así por el artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), es la que resuelve sobre recusaciones cuando afectan a un presidente de Sala o a dos o más magistrados —ambas cosas se dan en el caso del procés—. Es presidida por Carlos Lesmes en su calidad de presidente del Supremo y del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y está integrada por alrededor de quince magistrados entre presidentes de Sala del Supremo y dos magistrados por cada una de ellas, el más antiguo y el más moderno. Pero hay una cuestión previa. Y es la posición de Lesmes, quien se ha prodigado en sus declaraciones sobre el procés y la causa de rebelión, y quien ha asumido un protagonismo en el CGPJ en relación a la demanda civil presentada en Bélgica por los procesados contra el magistrado Pablo Llarena. Fue él quien escribió a los ministros Josep Borrell y Fernando Grande-Marlaska el 10 de julio pasado instando su intervención ante las autoridades belgas. Más tarde, el jueves 16 de agosto, propuso en la Comisión Permanente del CGPJ otorgar amparo a Llarena y pedir la acción del Gobierno en su defensa en un debate de tono fuerte con la vocal Concha Sáez, que fue la única que votó en contra. En las cuestiones de apariencia de imparcialidad, la forma es el fondo, lo que aconseja, máxime en un tema del calado como la causa de rebelión, malversación y desobediencia, exquisita diligencia. Lesmes podría, pues, abstenerse por su conocimiento previo y muy preciso de la causa —ha celebrado reuniones en el Supremo a las que el magistrado Llarena ha sido invitado— en función de los elementos que pueden afectar su apariencia de imparcialidad. Lo tiene fácil. Porque puede delegar en el vicepresidente del Tribunal Supremo, Ángel Juanes, quien no ha intervenido en circunstancia alguna de esta causa. Y esa decisión sería por el bien de la administración de justicia. Porque, como dijo Lord Hewart en el Alto Tribunal de Justicia británico, en 1924, en un aforismo ya célebre:  “No solo se debe hacer justicia, también se debe ver que se hace justicia”.