489.-ROMEO / TELEVISION NACIONAL DE CHILE (C-12206-2016) del 9 Juzgado Civil I a

9º Juzgado Civil
C-12206-2016

FOJA: 129 .- .-

NOMENCLATURA : 1. [40]Sentencia

JUZGADO : 9º Juzgado Civil de Santiago CAUSA ROL : C-12206-2016

CARATULADO : ROMEO / TELEVISIÓN NACIONAL DE CHILE

Santiago, tres de Enero de dos mil diecinueve.

VISTOS:

A 16 de mayo de 2016, comparece don JUAN MANUEL ROMEO GÓMEZ, técnico en administración agropecuaria y vitivinícola, y  doña ANA MARÍA GÓMEZ GALLO, ingeniera química, domiciliados en calle avenida Gertrudis Echeñique N°420, comuna de Las Condes; demandando en juicio ordinario de mayor cuantía de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, a TELEVISIÓN NACIONAL DE CHILE, sociedad del giro de su denominación, representada por don Hernán Triviño Oyarzún, ambos  domiciliados en Bellavista N° 0990, comuna de Providencia, por la suma de $25.000.000.-  por  concepto  de daño emergente y por la suma de $200.000.000.-en el caso de don Juan Manuel Romeo Gómez y $150.000.000.- para doña Ana María Gómez Gallo, por concepto de daño moral, mas reajustes e intereses y con costas.

Relatan que a partir de junio de 2012, se vieron injustamente involucrados en el caso judicial denominado “Hijitus de la Aurora”, en el cual se les acusó de cometer graves delitos de connotación sexual en contra infantes que concurrían a dicho jardín infantil Hijitus de la Aurora, ubicado en la comuna de Vitacura, establecimiento de propiedad de su familia, en el cual ambos trabajaban; doña Ana María como sostenedora y don Juan Manuel como monitor de computación.

El establecimiento de educación parvularia, con más de 35 años de trayectoria a la fecha en que se inició el caso, constituía la fuente ingresos de su familia, y era además el espacio donde desarrollaban su vocación, y  una trayectoria educativa y de servicio a la comunidad.

Indican que en el caso de don Juan Manuel, se le acusó de 94 delitos de violación y de abusos sexuales reiterados cometidos en contra de niños de educación parvularia, mientras que a doña Ana María se le acusó de ser cómplice de dichos delitos, por haber supuestamente colaborado prestando y facilitando los medios al principal inculpado, atendida su doble calidad de jefa y madre de este último.

Dichas acusaciones resultaron ser falsas. Doña Ana María fue sobreseída definitivamente el 12 de febrero del año 2014, por el Tercer Tribunal   de   Juicio   Oral   en   lo   Penal   de   Santiago,   causa   RUC   N°

1200583685-7 y RIT N° 6-2014, en virtud de lo dispuesto en el artículo

250 letras a) y b) del Código Procesal Penal. Y don Juan Manuel, absuelto  de toda responsabilidad por sentencia definitiva, que se encuentra firme o ejecutoriada.

Aun acreditando su inocencia respecto de los delitos que se les imputaron, fueron víctimas de graves consecuencias en razón de haber estado privados de libertad: doña Ana María más de 300 días y don Juan Manuel más de 2 años, de los cuales 18 meses fueron en régimen de prisión preventiva en donde fue agredido por internos del centro penitenciario en el cual fue recluido.

Con motivo de este caso, también sufrieron la desgracia de perder el jardín infantil del mismo nombre, toda vez que tras el estallido del asunto, el establecimiento se quedó sin alumnos, quienes ellos fueron retirados por sus padres en razón del infundio que se levantó en su contra, y sin posibilidades de que se matriculen nuevos alumnos, al quedar dicha institución con la reputación que en la misma se abusaba de menores indefensos. Posteriormente, fue necesario vender el inmueble en que funcionaba el jardín infantil, con el objeto de poder contar con recursos económicos para solventar los gastos de su defensa judicial y de vida. En razón de lo anterior, los actores quedaron sin su fuente de ingresos y sin el trabajo que tanto gustaban realizar en beneficio de la comunidad.

Una de las consecuencias más graves de haber sido injustamente protagonistas de este caso judicial, es el estigma de la condena social, pese a que la justicia los absolvió su contra de todos y cada uno de los cargos levantados en La demandada, Televisión Nacional de Chile, fue protagonista en  haber logrado que la sociedad los condenara, aprovechando su extensa cobertura a nivel nacional como canal estatal de televisión abierta, que se ve y transmite en todo el territorio nacional y además en el extranjero a través de su señal internacional, transformándose en un verdadero  tribunal popular, apropiándose de la prerrogativa exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia, de conocer y juzgar las causas criminales, condenándolos públicamente de haber sido autor y cómplice de graves y atroces delitos como la violación y el abuso sexual, de manera reiterada, contra un gran número de niños que no superaban los 5 años de edad.

Pese que los beneficiaba la presunción de inocencia establecida tanto en el artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la República de Chile, como también en el artículo 4 del Código Procesal Penal y además en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Televisión Nacional de Chile consideró que no eran dignos de contar con la misma, pese a que a la época en que la demandada cometió los hechos ilícitos constitutivos de delito civil, o al menos de cuasidelito civil, no existía sentencia firme o ejecutoriada alguna que los condenara por haber tenido participación criminal en los delitos imputados, lo cual tampoco se verificó con posterioridad, puesto que resultaron absueltos de la totalidad de las acusaciones levantadas en su contra.

Los hechos ilícitos que la demandada cometió en su perjuicio y que motivan la presente demanda, son los siguientes:

a) Haber difundido el 11 de junio y el 22 de agosto del 2012, en el programa Buenos Días a Todos, una serie de afirmaciones, comentarios, recreaciones, con la versión y testimonio parcial de una parte como único orador y relator de los hechos, anticipando veredictos que los sindicaban inequívocamente como autor y cómplice de graves delitos de connotación sexual cometidos en contra de menores de edad, los cuales nunca acontecieron.

b) Haberle dado en dicho programa y en las mismas fechas indicadas, tribuna a los padres de los niños supuestamente afectados, para que los insultaran y denostaran públicamente, sin que les dieran la oportunidad para defenderse directamente o a través de sus abogados.

c) Haberle dado en dicho programa y en las mismas fechas, como también en sus noticiarios, espacio al abogado Mario Schilling Fuenzalida, quien es el principal artífice de haber levantado el infundio consistente en el denominado “Caso Hijitus de la Aurora”, para que la indicada persona los acusare en pantalla de graves  y  atroces delitos.

Relatan que en el programa Buenos Días a Todos del día 11 de junio del  año  2012,  a  contar  de  las  8  horas,  Televisión  Nacional  de  Chile  le dedicó más  de media  hora  a la  cobertura  del  caso  Hijitus  de   la  Aurora, trasmitiendo incluso en directo desde el lugar donde de encontraba el jardín infantil.

Durante dicha trasmisión, aparecieron en pantalla titulares tales como “Dramático: niña fue abusada por un docente del jardín infantil”; “Víctima de abuso tiene 4 años, se estudian otros 10 casos”; “Hombre es acusado por abuso sexual, la primera víctima tiene solo 4 años” y dramático cambio de niña de 4 años que fue abusada”.

“Mamá relata Agregan que la animadora de dicho espacio, Karen Doggenwailer, al  sostener dialogo con el periodista que estaba en el jardín infantil, señaló textualmente “que se trataba de una situación tremenda, una situación durísima, además se nos viene a la memoria que hace poco tiempo también apareció un caso de un profesor o un auxiliar, también con la mamá que era sostenedora o que era también directora de un establecimiento educacional, cometía también este tipo de delitos, fíjate que en este caso además es más grave, porque cuando las personas que cometen estos delitos son las llamadas a cuidar, a tener a su cargo a niños a menores, la verdad que esperamos que la sanción además en este caso sea muchísimo mayor…”.

También el periodista que hacía la nota en directo desde el jardín infantil, cuyo nombre es Christian Herren Correa, refiriéndose a los padres de los niños que asistían al jardín infantil,  indicó textualmente:  “quieren que se sepa que en este jardín infantil existe un abusador sexual que  se encuentra en estos momentos imputado y en prisión preventiva”.

Asimismo, el referido periodista expresó  que “un jardín infantil de acuerdo al comunicado que se le envió a los padres, 40 años de trayectoria,   y que finalmente terminó en esto, con un frontis completamente funado por los propios padres y apoderados, por lo que ocurrió acá, el abuso sexual de niños tan inocentes y que en realidad fueron víctimas de un depravado José Manuel Romeo Gómez, 35 años, y que afortunadamente Karen, Julián y Mauricio, está en prisión preventiva, pero al menos está en prisión.”

Tras lo indicado por el periodista, la animadora le comentó a éste lo siguiente:

“Oye, pero con varios delitos de por medio, no solamente el abuso, sino que también al parecer hay, se han coludido también para protegerlo, ha sido amparado por alguien, para que él pueda cometer estos ilícitos, yo creo que la investigación ahí porque una mamá nos decía la mamá, la primera mamá que se dio cuenta del abuso de su pequeña hijita  de 4 años, también decía que su hija pidió ayuda, pidió asistencia a otra tía a otra persona, que había al parecer otras conductas ahí también sospechosas dentro del mismo establecimiento, así este delito sino otros más…”.

que no sería solamente

La demandada, en sus espacios y programas, nunca los dejaron defenderse dando su versión de los hechos. A mayor abundamiento, les dio tribuna a los padres para que profirieran graves insultos y descalificaciones

en su contra, tales como como

“pedófilo”

respecto de don Juan Manuel y

“esa  vieja  de  mierda,  que  es  la  directora,  que  les  puso  los  niños  en

bandeja…”, de doña Ana María, además de indicar “que los niños

presenciaron masturbaciones entre los profesores. Nuestros niños han estado expuestos a cosas que realmente nunca imaginé que podían pasar…”

En la misma edición del programa, el abogado Mario Schilling

Fuenzalida tuvo largos minutos para exponer  sobre el caso que levantó en su contra.

En el programa Buenos Días a Todos del 22 de agosto del año 2012, a  contar de las 8:38 horas, la demandada nuevamente le dio una extensa cobertura al caso Hijitus de la Aurora, destinando más de una hora de su duración a dicho caso. En dicho programa la periodista a cargo de cubrir el caso, hizo graves y serias acusaciones en contra de los actores, tal como la

siguiente:

“Todo indica que las sospechas sobre este hombre estaban en lo

cierto, la hija de Alejandra lentamente comenzó a hablar, y relató que cada

vez que acudió partes íntimas”.

a las clases de computación, el tío Manuel la tocaba en sus

Como si lo anterior fuese poco, la periodista prosiguió con sus aseveraciones

indicando que

“las mamás decían que a ellas le prometía (refiriéndose a

Ana María) que siempre habría una parvularia o una tía en las clases de computación, sin embargo, con el tiempo esto se ha ido a tierra, efectivamente nunca nadie acompañaba a los niños en esas clases, y lo que  es peor, todo indica que este hombre tomaba a los niños y se los llevaba a   su propia casa”.

Relatan que durante la emisión del programa se exhibieron en reiteradas ocasiones imágenes y fotografía de ellos con el objeto que los espectadores

los pudieran identificar, así como también las graves acusaciones levantadas

en su contra, las cuales Televisión Nacional de Chile pontificó

y las

convirtió en una verdad irrefutable para la sociedad, pese a que no existía y nunca existió fallo alguno que los condenara por delito alguno.

Una  de  las  madres  que  lideraba  a  los  padres  del  jardín, afirmó en

cámara  “que  los  niños  presenciaron  masturbaciones  entre  los profesores.

Nuestros niños han estado expuestos a cosas que realmente nunca me imaginé que podían pasar. O sea, si a todos los niños no los abusaron, todos los niños fueron víctimas de abuso en que presenciaron cosas que nunca

debieron  haber  presenciado.  Acá  no  es  solamente  el  pedófilo  que  está

detenido, son todos, es esa vieja de mierda que es la directora, que le puso

los niños en bandeja, es la miss Vero, es la miss Cata, mi hija le pidió ayuda   a la miss Cata cuando la estaban abusando y no le quiso prestar ayuda”

Continuó

dicha mujer indicando que

“mi hija cuenta claramente que

el profesor de computación, el tío Manuel que le dicen, le tocaba el pirulo   al profesor de música al frente de los niños y eso lo vieron más niños, que también van a atestiguar, o sea, además de agredir físicamente a los niños, los expusieron a situaciones sexuales”.

Para concluir, la indicada mujer expuso textualmente que

“la

directora del jardín infantil no nos ha dado la cara, yo creo que ella es culpable, yo creo que es una mujer tan psicópata como su hijo”.

Por su parte, el abogado Mario Schilling Fuenzalida nuevamente tuvo amplia tribuna, sin contradictor que lo pudiera acallar de sus falsas pero emotivas y sensacionalistas acusaciones, permitiéndole la demandada incluso que se publicitara en cámara para que pudiera captar nuevos clientes que fuesen supuestas víctimas del caso Hijitus.

No  bastándole a  la  demandada  con  las  sensacionalistas  acusaciones

que  permitió  que  sus  funcionarios  realizaran  en  cámara  y  con  haberle

prestado su medio de comunicación para que terceros denostaran sin límites a los actores, en la edición del programa Buenos Días a Todos ya referida,

se permitió hacer dos recreaciones que ilustrarían su supuesta participación

criminal en la violación y abuso de menores, que como ya se ha indicado, nunca acontecieron.

Arguyen que a través de dichas recreaciones, la demandada dio por cierto que eran autores de graves y atroces delitos como la violación y el abuso sexual en forma reiterada de un gran número de niños que no superaban los 5 años de edad.

En una de las recreaciones referida a Juan Manuel, que en esa

época

se encontraba en calidad de imputado respecto a los hechos denunciados, se lo muestra junto a dos menores de edad, indicándole a la parvularia que  traía a los niños a las clases de computación que el impartía, que no se preocupara y que podía dejarlo solo con los infantes. Después que la

parvularia se retira,  se muestra  al actor  que representa  a Juan   Manuel  con

rostro  de  satisfacción  por  haberse  liberado  de  su   único  obstáculo  para

hacerse de sus indefensas víctimas. Posteriormente, la recreación muestra el comienzo del abuso cuando el profesor comienza a acariciar  libidinosamente

las manos de sus víctimas.

Tras este primer paso, el actor mira

alrededor para percatarse que nadie lo estuviera observando, para proseguir con su conducta delictual, tras lo cual la recreación termina. Señalan que   esta es una realidad falsa y creada artificiosamente por la demandada, ya   que en ese momento la carpeta investigativa de la causa penal contaba con las declaraciones de todo el personal del jardín infantil que contradecía y dejaba en evidencia que la dinámica presentada carecía de toda veracidad.

En el caso de la recreación dedicada a Ana María es aún peor puesto

que ella no se encontraba en esa

época formalizada por delito alguno. La

recreación la muestra en una reunión con el abogado Mario Schilling que nunca tuvo lugar, en donde el profesional le hace una serie de preguntas respecto de Juan Manuel que no abordan directamente las acusaciones delictuales que se levantaron en su contra. No obstante lo anterior, la actriz que interpreta a Ana María al terminar la supuesta reunión,  muestra una cara   de   pesadumbre   por   los   hechos   que   oculta,   lo   cual   indica

inequívocamente que está pronto a estallar el escándalo del caso Hijitus de

la Aurora, en el cual ella tendría el carácter de  cómplice  de  los  graves delitos que supuestamente habría cometido su hijo. La investigación hasta ese momento no involucraba a la demandante y declaraciones en el sentido expuesto en la recreación no existían. Nuevamente la demandada construyó una realidad falsa que impuso como verdad en la ciudadanía.

Sin perjuicio de lo ya señalado, el noticiario 24 Horas, conducido por el periodista Gonzalo Ramírez y emitido el día 19 de junio del año 2012,

brindó

nuevamente espacio al abogado Mario Schilling, inventor del caso

Hijitus de la Aurora, para destruir públicamente a los demandantes. En la

edición de dicho noticiario, el abogado contó

con largos minutos para

exponer sobre el caso que había ideado artificialmente, con lo cual logró   que de una situación ficticia se lograre el convencimiento a nivel social que las imputaciones que levantó en su contra eran verdaderas.

Los actores sostienen que los hechos expuestos anteriormente, que son constitutivos de delito civil o cuasidelito civil, también vulneran el estatuto legal que regula el actuar de Televisión Nacional de Chile.

La ley N°19.132.- que crea la empresa Televisión Nacional de Chile,

establece que la demandada deberá

sujetarse al

“correcto funcionamiento”

que define la ley que creó el Consejo Nacional de Televisión.

De acuerdo a la ley, se entiende por correcto funcionamiento el permanente respeto a través de su programación, a los valores morales y culturales propios de la Nación; a la dignidad de las personas;  a  la protección de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la protección del medio ambiente, y a la formación espiritual e intelectual de   la niñez y la juventud dentro de dicho marco valórico.

Añaden que conforme a la ley que la creó, la  demandada  se  encuentra obligada a que el pluralismo y la objetividad deberán manifestarse en toda su programación y muy especialmente, en los noticieros, programas de análisis o debate político.

La circunstancia de haberse alejado la demandada del principio de objetividad que debe mostrar en toda programación, se demuestra en que nunca puso en duda las falaces acusaciones que se levantaron en su contra y las dio por ciertas como si se tratara de la verdad revelada. Nunca además dio espacio a una versión que contradijera las falsas acusaciones levantadas.

Sostienen que la demandada apostó

por el sensacionalismo burdo y

barato que le ayudare a mejorar su sintonía, no importándole el daño que   su conducta pudiere causarle a personas inocentes como ellos.

Los demandantes relatan que los hechos calificados como ilícitos y cometidos por Televisión Nacional de Chile, dañaron su honor y dignidad.

El honor ha sido definido como la dignidad personal reflejada en la consideración de los demás en el sentimiento de la propia persona.

Todo ser humano tiene como derecho de la personalidad, el derecho

al   honor,   que  se  integra por principio

éticos y estimaciones sociales.

Constituye violación del derecho al honor, la divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena.

En este sentido, la libertad de información nunca podrá

justificar el

hecho que un medio de comunicación social se atribuya la prerrogativa de imputarle conductas delictivas a una persona cierta y determinada, que la hacen desmerecer del público aprecio y es reprochables a todas  luces. Menos aun si no se han consultado a las fuentes involucradas.

Señalan que la demandada al divulgar públicamente falsas

imputaciones de carácter criminal, dañó

para siempre su honor, puesto que

si bien ante los tribunales de justicia demostraron su inocencia, les resulta imposible liberarse de la condena social que la demandada de forma injusta, indebida e ilegal les impuso.

Agregan que la dignidad es aquella condición que poseen todos los seres humanos por la cual se tornan merecedoras de respeto y  consideración. Es el rango que le corresponde al hombre como ser dotado de inteligencia y libertad, distinto y superior a cualquier otra creatura o realidad, la cual se posee a pesar de cualquier circunstancia. En  consecuencia, es el derecho que tiene cada ser humano, de ser respetado y valorado como ser individual y social, con sus características y condiciones particulares, por el solo hecho de ser persona.

Sostienen que la demandada vulneró

su dignidad como seres

humanos y se atribuyó el derecho de tratarlos como delincuentes de la peor especie, en atención a que las conductas criminales imputadas, resultaban  ser las más atroces que se pueden cometer, como son la de violar y abusar sexualmente de menores.

Agregan que tan grande es el pesar, dolor y aflicción por el daño irreparable provocado que consideran que nunca lo podrán superar, perdiendo  sustancialmente  sentido  sus  vidas  al  sentir  que  la  sociedad les

cerró  las  puertas,  condenándolos  a  vivir  el  resto  de  su  existencia  en  el

anonimato y escondidos del resto, sin la posibilidad de retomar las labores que llevaban a cabo antes de los hechos relatados. De la misma manera,

perdieron la posibilidad de ser autovalentes económicamente, viviendo actualmente a costa del esfuerzo de algunos familiares.

En cuanto al monto de los daños ocasionados, que han sufrido un daño emergente por $25.000.000, correspondientes a todos los costos y gastos que han debido asumir y tendrán que asumir para defender sus derechos e intereses a consecuencia de las conductas ilícitas desplegadas por la demandada, como también para palear las consecuencias psicológicas y psíquicas que los mismos les han ocasionado. En lo que respecta al daño moral, estiman que en el caso de Juan Manuel  debe ser estimado en una cifra no inferior a $200.000.000, más reajustes e intereses, mientras que en   el caso de Ana María debe ser estimado en una cifra no inferior a

$150.000.000 más reajustes e intereses.

En cuanto al derecho citan los artículos 2314, 2284, 44, 2314 y 2329 del Código Civil, conforme a las cuales se construye el estatuto de la responsabilidad extracontractual, que para que se verifique en la especie, además de la inexistencia de un vínculo contractual, debe cumplir con los siguientes requisitos: a) El daño; b) Un daño imputable a culpa o dolo de su autor; c) La relación de causalidad entre el dolo, la culpa y el daño; y la capacidad delictual.

Además, citan los artículos 1556 del Código Civil, 19 N°3 y N°4 de la Constitución Política de la República, 8 y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 4° del Código Procesal Penal.

A nivel jurisprudencial, la Excelentísima Corte Suprema de Justicia,

en noviembre de 2003, estableció

claramente como doctrina que procede

que los medios de comunicación indemnicen el daño moral causado por el actuar culpable o negligente. Dicha jurisprudencia es relevante, aunque cabe advertir que la demanda indemnizatoria se funda  en las normas  de la  ley N° 16.643 sobre Abusos de Publicidad vigente a la fecha de los hechos, y en las normas generales del Código Civil sobre responsabilidad  extracontractual.

El  caso se  refería  a un  diario  de  la  ciudad  de San  Antonio  que   publicó

hechos falsos sobre un Juez de la misma ciudad, al parecer por un error

editorial. A su turno, el tribunal de primera instancia condenó

al medio de

comunicación, resolución que fue confirmada tanto por la respectiva Corte de Apelaciones, como por la Excelentísima Corte Suprema, determinando que el periódico debía indemnizar en razón de lo dispuesto en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil.

Destacan también una sentencia de la Ilustrísima Corte de

Apelaciones de Rancagua, de 5 de enero de 2004, que se pronunció

sobre

una demanda reconvencional en la que un médico del Hospital de Rengo,

imputó en un programa de radio a la directora del hospital la comisión de

“hechos indignos y desdorosos”, ser “poseedora de variados y graves

defectos personales”

y haber cometido un delito determinado. La sentencia

condenó al médico a pagar una indemnización por el daño moral,

aplicando los artículos 2314 y 2319 del Código Civil, debido a que  existió una conducta dolosa (o al menos culpable) y se provocó un daño.

Finalmente, solicita tener por interpuesta demanda en juicio ordinario de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, en contra de Televisión Nacional de Chile, con el objeto que se  declare  y ordene lo siguiente:

1.- Que la demandada es responsable del hecho ilícito constitutivo de delito

civil, o al menos de cuasidelito civil, que cometió

en su perjuicio, al haber

difundido con fecha 11 de junio del año 2012 y con fecha 22 de agosto del año 2012, en el programa Buenos Días a Todos, que transmite en su señal abierta, una serie de afirmaciones, comentarios, recreaciones, con la versión

y testimonio parcial de una parte como

único orador y relator de los hechos

anticipando veredictos que los sindicaban inequívocamente como autor, en caso de Juan Manuel Romeo Gómez, y cómplice, en el caso de Ana María Gómez Gallo, de graves delitos de connotación sexual cometidos en contra de menores de edad, los cuales nunca acontecieron; de haberle dado en dicho programa y en las mismas fechas indicadas, tribuna a los padres de   los niños supuestamente afectados, para que los insultaran y denostaran públicamente; y, de haberle dado en dicho programa y en las mismas fechas indicadas como también en sus noticiarios, espacio al abogado Mario

Schilling Fuenzalida, para que los acusare en pantalla de graves y atroces delitos.

2.- Que Televisión Nacional de Chile se encuentra obligada a indemnizar el daño emergente que sus conductas ilícitas han causado, que asciende a la suma de $25.000.000, más reajustes e intereses, o la suma que el tribunal determine, mas reajustes y costas.

3.- Que Televisión Nacional de Chile se encuentra obligada a indemnizar el daño moral que sus conductas ilícitas han causado, el cual en el caso de   Juan Manuel Romeo Gómez se avalúa en la suma de $200.000.000, y en el caso de Ana María Gómez Gallo se avalúa en la suma de $150.000.000, en ambas situaciones más reajustes e intereses corrientes, o las sumas que para cada uno el tribunal determine.

4.- Que Televisión Nacional de Chile se encuentra obligado a  pagar  las costas de la causa.

El 6 de junio de 2016, se notificó a la demandada.

A 19 de octubre de 2016 comparecen don Francisco Gonzalez Hoch   y don Marco Rosas Zambrano, abogados, en representación de la demandada, contestando la demanda de autos, solicitando su rechazo con costas en los siguientes términos.

Señalan que el caso

“Hijitus de la Autrora”

consistió

en la investigación y

juicio penal respecto a la presunta autoría y participación de Juan Romeo y Ana María Gómez con motivo de 90 denuncias por abuso sexual y  violación de menores presentadas en su contra por los apoderados del jardín

infantil. Dicha investigación comenzó

en la madrugada del domingo 10 de

junio de 2012, cuando Juan Romeo fue detenido por efectivos de la Brigada de Delitos Sexuales y Menores de la PDI, con motivo de una denuncia de abuso sexual y violación de menores presentada por los padres  de  una menor  de 4 años. El  comisario de  Brisexme,  don Marcel  Bastías,  informó

ante  los   medios   de  comunicación   las   razones de  la  detención: “(Juan

Romeo)  impartía  clases  personalizadas  de tres  alumnos  por clase, y es ahí

donde ocurrió el hecho denunciado: retiraba a los niños de sus salas y los

trasladaba a la sala de computación”. Luego de la detención, Romeo fue formalizado el 11 de junio de 2012 y quedó en prisión preventiva por orden

del Juez del 4° Juzgado de Garantía de Santiago, don Jorge Berríos. Pocos

días después otros apoderados del jardín infantil entablaron nuevas acciones penales contra Romeo y su madre, denunciando que sus hijos también habrían sido víctimas de abuso sexual. Con la investigación penal ya avanzada,   Ana   María   Gómez   fue   formalizada   y   sometida   a  prisión

preventiva el 19 de febrero de 2013 como cómplice. Se acusó

a Juan

Romeo de aprovechar su calidad de profesor para cometer delitos en la sala de computación, mientras que su madre fue acusada de cooperar,

permitiendo que los menores quedaran solos con

él. La detención,

investigación y juicio tuvo muy amplia cobertura en los medios atendida la gravedad de los delitos denunciados.

Agregan que la reacción de las autoridades también contribuyó a que hubiera una amplísima cobertura periodística: al día siguiente de la formalización de Romeo, el Director Nacional del Servicio Nacional del Menor, don Rolando Melo y la Vicepresidenta de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, María Francisca Correa, presentaron una querella por  tres delitos de abuso sexual y uno de violación. Asimismo señalaron que los

imputados no poseían “un título profesional que los capacitara para trabajar

en  forma  directa  con  menores  de  edad”.  Al  asistir  al  Centro  de Justicia

ambas autoridades hicieron un llamado público a “denunciar cualquier tipo

de violencia o abusos sexuales contra niños y adolescentes”. Ese mismo día

el Presidente de la República Sebastián Piñera promulgó

una ley que

estableció la inhabilidad de por vida para trabajar con niños de quienes

haya sido imputados por delitos sexuales contra menores de edad y la creación de un registro público de ofensores. La investigación permitió  reunir más antecedentes contra Romeo y fue reformalizado el 15 de enero  de 2013 por nuevos cargos de abusos sexuales.

El  26  de  julio  de  2013  la  fiscalía  presentó una  acusación pidiendo

una pena de 65 años de cárcel para Romeo y 36 para su madre. La presión de la Fiscalía y los querellantes se mantuvo durante todo el 2013, hasta que en la audiencia de preparación del juicio oral de 4 de diciembre de 2013 se

excluyó el testimonio de seis testigos contra Gómez, por lo que la Fiscalía

pidió

su sobreseimiento. El 12 de febrero de 2014 el Tercer Tribunal Oral

en  lo  Penal  de  Santiago  sobreseyó  definitivamente  a  Ana  María Gómez,

luego que la Fiscalía decidiera no continuar la investigación en su contra y

el 24 de junio del 2014 el mismo tribunal absolvió los cargos.

a Juan Romeo de todos

Sostienen que tratándose de un acontecimiento de máximo interés público, el caso Hijitus fue cubierto por todos los medios de prensa del país de modo incesante, desde la detención de Juan Romeo en junio de 2012 hasta su absolución en febrero de 2014. Durante dicho periodo, prácticamente todos los medios de comunicación de Chile cubrieron la noticia.  En  este  sentido,  y  por  tratarse  de  un  caso  de  evidente  interés

público,  TVN  cubrió  las  noticias  relacionadas  con  la  investigación penal

durante todo el tiempo que

ésta se prolongó, otorgando cobertura a través

de diversos programas durante los 22 meses que se extendió

el proceso

penal. De la totalidad de emisiones que TVN dedicó

al proceso penal

durante todo ese tiempo y que se extienden por varias horas, la demanda cuestiona en forma aislada y fuera de contexto las emisiones que duran unos pocos minutos que formaron parte de: (i) Buenos Días a Todos de 11 de junio de 2012, se cuestionan aproximadamente 7 minutos; (ii) Buenos Días a Todos de 22 de junio de 2012, se cuestionan aproximadamente 1 minuto y medio, y, (iii) 24 Horas de 19 de junio de 2012, se cuestiona haber entrevistado al abogado de los querellantes.

Señalan que la demanda quiere hacer creer a partir de 8 minutos y medio, aislados y sacados de contexto, que toda cobertura de TVN que se extendió por varias horas se centró exclusivamente en la incriminación de los autores,

que

únicamente se habría dado la oportunidad de hablar al abogado de los

querellantes y que todo eso se habría efectuado con intención de dañar, lo cual no es efectivo.

En cuanto a la cobertura dada en sus programas, revisa lo siguiente:

A. Cobertura periodística de Buenos Días a Todos:

Este programa emitió noticias sobre el proceso penal en 5 días

diferentes, informando los hechos de acuerdo al avance de la investigación, manteniendo el máximo celo periodístico en su presentación.

El equipo de Buenos Días a Todos intentó recoger la más diversa

cantidad de testimonios, como el de la directora del jardín Ana María  Gómez, de la administración, de las parvularias, de los apoderados, del abogado querellante, de los funcionarios de la JUNJI, de un psicólogo infantil, y de dos abogados que eran terceros ajenos al caso. Obtener el testimonio de Romeo era imposible porque estaba en prisión preventiva.

TVN intentó obtener el testimonio de Ana María Gómez pero ella se

negó a dar su opinión de los hechos. Los periodistas de TVN

constantemente emplearon la fórmula verbal condicional para referirse a los imputados y a los hechos denunciados. Si alguna vez pareciera que un periodista de TVN se distanció de dicho uso, en realidad fue la descripción del testimonio de un apoderado del jardín.

a) Primer programa: Buenos Días a Todos de 11.6.12.-

El día 10 de junio de 2012 se supo que un profesor de computación de un jardín infantil fue acusado de haber abusado sexualmente a  una  menor de 4 años de edad y fue detenido. Periodistas de Buenos Días a Todos concurrieron al jardín infantil para averiguar más sobre la noticia y obtener la versión de los padres de los menores. Asimismo se intentó  obtener una versión de parte del jardín infantil, porque ese día sus dueños  se reunirían con los apoderados. La demanda convenientemente omite este

hecho ocultando información esencial para este caso. Se efectuó un

despacho en directo desde el frontis del jardín infantil, en donde se entrevistó a los padres que iban llegando a la reunión citada por Ana María

Gómez por correo electrónico de 10 de junio de 2012. Se entrevistó siguientes personas:

a las

(i) don Alberto Valenzuela, señaló conocer la acusación de abuso

sexual contra la menor de 4 años y que se estudian otros casos.

(ii) doña Alejandra Novoa, declaró que su hija fue víctima de

abuso sexual, que habría presenciado masturbación entre profesores y que habría pedido ayuda a las tías del jardín y no  se le habrían dado.

(iii) apoderada N°3 (no se identifica), declaró

que retiró

a su hija

del jardín antes de los hechos, que afortunadamente su hija no fue víctima y que apoyará a los afectados.

(iv) apoderado N°4 (no se identifica), declaró que concurrió al

jardín a obtener noticias de lo que ocurría y que sabía de la denuncia de abuso sexual.

(v) apoderada N°

5 (no se identifica), señaló

que le jardín era una

excelente institución, que tuvo a una hija antes y que estos hechos empañaban el prestigio.

(vi) abogado Mario Schilling, declaró

que representaba a la familia

de la niña que motivó

la primera denuncia y que era ex

apoderado del jardín. Afirma sospechar de Romeo por su conducta extraña, apariencia física y personalidad.

Consta en ese despacho en directo que en tres oportunidades se intentó conversar con funcionarios del jardín infantil para obtener su versión de los hechos, pero decidieron guardar silencio y negaron el acceso del reportero.

b) Segundo Programa: Buenos Días a Todos de 12.6.12.-

las

Se presenta una nota que efectúa un recuento de los hechos acaecido

últimas  48 horas, la  detención de Romeo y su formalización. El  lenguaje

de la información proporcionada por TVN es siempre condicional y las referencias a los actores subrayan su calidad de imputados o presuntos responsables. Relatan que el programa prosigue con su cobertura en vivo buscando explicar cuatro cosas: (i) el funcionamiento de un procedimiento

penal,  (ii) qué síntomas presenta  un niño abusado sexualmente,  (iii) cómo

denunciar delitos cometidos en un jardín infantil ante la JUNJI; y (iv) la necesidad de una mayor fiscalización de los jardines infantiles. Durante este

programa el reportero se presentó en la entrada del domicilio de Ana María

Gómez para obtener su versión de los hechos. Tocó el timbre y consultó

por la directora del jardín, pero la única respuesta que obtuvo en el citófono

fue:

“no da declaraciones a la prensa”. toda cobertura de Buenos Días a

Todos es desde el frontis del jardín, que está contiguo a la parte exterior de la casa de la familia Romeo, desde donde se intenta reiteradamente obtener su testimonio, sin éxito.

c) Tercer programa: Buenos Días a Todos de 13.6.12.-

El despacho se realiza para informar acerca de la audiencia en que se

solicitó fallidamente, la revocación de la prisión preventiva de Romeo con

motivo de las agresiones sufridas en la cárcel. El periodista se encuentra en el set con dos madres de los menores, Alejandra y Daniela, y con  su abogado Mario Schilling. Los panelistas consultan a las madres por el hecho de  no  encontrarse  acreditado  por  la  JUNJI  el  jardín  infantil.  Alejandra

cuenta como se enteró que Romeo hacía clases de computación, razón por

la que acudió a la JUNJI a hacer la denuncia respectiva.

Las madres en ningún momento denostan a Romeo. Es más, señalan reiteradamente que no desea que golpeen al imputado en la cárcel, que lo

consideran injusto.

“Lo que yo quiero es que

él pague con cárcel”

expresa

una madre. Luego se le otorga la palabra al abogado Mario Schilling, quien aclara que en ese momento Ana María Gómez no era imputada por ningún delito, por lo que le hecho de encontrarse sin ubicación conocida no constituye irregularidad jurídica alguna.

d) Cuarto programa: Buenos Días a Todos de 22.8.12.-

Se  informó  del  caso  a  propósito  de  la  reformalización  de  Romeo

ocurrida el día anterior, en que se le acusó de nuevos delitos. Se hizo énfasis

en su carácter de presunto autor. Asimismo, la conductora Karen Doggenweiler se muestra particularmente conmovida por el testimonio de los padres, pero aun así muestra necesidad de esclarecer los hechos antes de juzgar señalando: “Es tan importante establecer si la mamá, la dueña de este jardín, es cómplice, coautora o encubridora”. En ese momento todavía no había   claridad   respecto   a   los   hechos   denunciados,   y   los  periodistas

concurrieron al jardín infantil para obtener un testimonio de la administración, sin éxito. Se entrevistó a las siguientes personas:

(i) apoderado que aporta datos del imputado, a propósito de haber sido compañero suyo en el colegio.

(ii) Mario Schilling, abogado querellante, entrega  antecedentes sobre las querellas presentadas por las familias del  colegio, cuyos detalles y cantidad hasta entonces no se conocían

El resto del programa exhibió reformalización.

imágenes de la audiencia de

e) Quinto programa: Buenos Días a Todos de 24.6.14.-

Se presenta con gran cobertura la noticia de la absolución de Romeo   y el sobreseimiento de Gómez que había ocurrido un poco antes. Se citan  las razones que condujeron al Tribunal Oral en lo Penal a absolver a Juan

Romeo:

“las pruebas entregadas por la fiscalía eran incongruentes,

inconducentes, imprecisas, y también ambiguas”. Se exhibieron testimonio de Ana María Gómez, un fiscal, padres de los menores y los abogados tanto de los querellantes como de Romero. En definitiva, un recuento objetivo del

caso. Se señala textual en el programa: “Esta familia mantuvo siempre la

convicción de que Romeo Gómez era completamente inocente, que los testimonios fueron manipulados, que los padres de las víctimas fueron legalmente mal asesorados, que todo era un invento”. Se exhiben  testimonios  de Gómez entregados en  una entrevista  exclusiva con TVN, en

que participa también su hija. Así

mismo, la abogada Macarena Venegas

aclara dudas sobre el recurso de nulidad procedente contra la sentencia. Destacan la opinión del periodista Mauricio Bustamante, quien  invita  al resto de los panelistas y a los televidentes a cuestionarse quién es la víctima

en este caso:

“¿es la que acusa haber sido sometida a algo, o la víctima es

una persona falsamente acusada?”

B. Cobertura efectuada por el noticiero 24 Horas:

El noticiero 24 horas prestó oportunidades:

cobertura al caso en las siguientes

a) 10.6.12: TVN informó sobre la detención de Romeo por parte de la

PDI, en calidad de acusado por abuso sexual de menores y violación.

También  se  informó de  la  incautación  de  computadores  y cámaras

fotográficas donde aparentemente habrían prueba de los delitos.

b) 11.6.12: Se informó sobre la formalización de Romeo y los análisis

psicológicos a que serán sometidos los niños para determinar la existencia de abusos. Se muestra una nota a las afueras del jardín donde se intentó establecer contacto con la administración del jardín. También se intenta contactar a Ana María Gómez, tocando el

timbre, pero la la prensa.

única respuesta obtenida es que ella no hablaría con

c) 22.6.12: Se informó

sobre querellas presentadas por 74 apoderados

del jardín infantil en contra de Ana María Gómez, en que se le  atribuye participación penal en los hechos delictivos cometidos por su hijo.

d) 10.8.12: Se informó

sobre ciertas pericias indagatorias realizadas por

Carabineros al interior del establecimiento educacional, y de la salida de Ana María Gómez, quien es agredida por los apoderados.

e) 15.1.13: Se informó sobre los delitos por los que Ana María Gómez

será formalizada, y sobre la reformalización de Romeo por nuevos

casos de abusos denunciados.

f) 5.2.13: Se informó sobre la inasistencia de Ana María Gómez a su

audiencia de formalización. Declara en la nota el abogado defensor,  en que subraya su interes en asistir a la audiencia, sin perjuicio de haberse visto imposibilitada. También declarar el abogado querellante de las víctimas.

g) 19.2.13: Se informó sobre la audiencia de formalización de Ana

María Gómez, en que se decretó su prisión preventiva. Declara el

abogado defensor denunciando inducción y susceptibilidad en las preguntas realizadas por la Fiscalía y anunciando una apelación a la decisión. También declara el abogado querellante y las víctimas.

h) 20.2.13: Se informó sobre la formalización y sucesiva prisión

preventiva de Ana María Gómez, según lo decidido por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago. Se presentan declaraciones de sus abogados.

i) 25.2.13: Se informó sobre la revocación de la prisión preventiva

decretada sobre Ana María Gómez, según lo decidido por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago. Se presentan declaraciones de sus abogados.

j) 7.1.14: Se presenta una entrevista exclusiva de 24 Horas a Ana María Gómez en que ella asegura su inocencia y la de su hijo y sostiene que todas las acusaciones son falsas. Habla de las agresiones que sufrió el 10.8.12, explica que le proceso ha sido una tortura personal, que los padres actúan sugestionados. También es entrevistada su abogada.

k) 8.1.14: Nuevamente se presenta una entrevista de Ana María Gómez en que ella afirma su inocencia. También declara el abogado querellante.

l) 12.2.14: Se informó sobre el sobreseimiento de Ana María Gómez. Se presenta su declaración después de la audiencia. También declara su abogado, la Fiscalía y el abogado querellante.

m) 26.6.14: Se informó sobre la absolución de Romeo. Declaran Ana

María Gómez, la abogada defensora, el querellante, la Fiscalía, los apoderados.

n) 23.9.14: Se informó sobre la decisión de la Corte de Apelaciones de

Santiago que confirmó la absolución de Juan Romeo. Se entrevistó a

apoderados del jardín infantil, familiares de la familia Romeo y abogados defensores y querellantes.

Concluyen que TVN dio en todo momento oportunidad a los demandantes y sus abogados para que se defendieran y presentaran  su  punto de vista sobre los hechos investigados. Agregan que con motivo de la gran cobertura mediática del caso, los actores junto a algunos de sus familiares presentaron un recurso de protección contra los querellantes y su

abogado  Mario  Schilling.  Por  sentencia  de  2  de  octubre  de  2013,  Rol

N°4932-2013 la Corte Suprema rechazó el recurso de protección, excepto

en cuanto ordenó

a Carabineros efectuar rondas aleatorias en el domicilio

de los recurrentes para evitar que los querellantes efectúen manifestaciones que provoquen descalificación anticipada al entorno familiar de los imputados. En cuanto a la solicitud del recurso que afectaba a los canales

de televisión, para rechazarla la Corte Suprema razonó forma:

de la siguiente

“En este sentido advierte la Corte que los hechos que se denuncian, más que cuestionar la labor informativa que desarrollan los medios de

comunicación social…

en lo sustancial se relacionan fundamentalmente con

la sistemática descalificación y denuesto público que respecto a los inculpados y demás integrantes de su grupo familiar, como también del establecimiento educacional de párvulos a ellos vinculado, han venido desarrollando los recurridos, propósito para el cual resulta de público conocimiento que se han valido de la cobertura mediática aludida, explicada en parte, por el interés real de la opinión pública de interiorizarse de la ocurrencia de hechos que el conglomerado social no puede sino estar interesado en su completo esclarecimiento y en que se hagan efectivas las responsabilidades legales pertinentes, si así fuere el caso.” (Considerando 6°)

Destacan que de la sentencia de la Corte Suprema se desprenden dos conclusiones claves:

a) Quien descalificó

a los actores fueron los padres querellantes y el

abogado Schilling, no los medios de comunicación; y,

b) Los medios como TVN dieron cobertura al proceso penal debido al interés real de la opinión pública de interiorizarse de la ocurrencia de hechos que deben ser esclarecidos.

Por sentencia de 15 de julio de 2014 el Tercer Tribunal Oral en lo

Penal de Santiago en causa RIT 6-2014 absolvió

a Romeo de todas las

acusaciones. El fallo contiene duras afirmaciones contra el abogado Schilling y su responsabilidad por haber sometido injustamente a los actores al proceso penal. El fallo señala:

“Asimismo, en el tratamiento del caso destacó una actuación

profesional anti

ética de un ex apoderado del jardín y ex funcionario de la

Fiscalía que indagó

los hechos, el abogado don Mario Schilling, que

propició una actuación colectiva, generada en el pánico, de un gran número de padres del jardín infantil, profesional que reiteradamente suministró información que no se condecía con la realidad a los medios, entre otras actuaciones…”

En otro pasaje el fallo señala:

“…la sobre exageración de los padres de las victimas expresada en los medios de comunicación condujo a la opinión pública, a ojos y oídos de un hombre medio, a entender que los niños del jardín Hijitus, o al menos AIN, habían sido evidentemente abusados por el acusado, entendiendo  igualmente que había prueba que lo aseguraba”.

En consecuencia, el fallo no sólo absolvió

a Romeo, sino que

estableció

que los

únicos culpables del sufrimiento que el proceso penal

habría causado a los actores fueron los querellantes y el abogado Schilling.

Señalan que además de este juicio Romeo y su madre y otros familiares iniciaron diversas acciones civiles en que reclaman indemnización:

a) Demanda por $800.000.000.- ante el 15°

Juzgado Civil de Santiago

rol 11.627-2016, interpuesta contra Mario Schilling.

b) Demanda por $1.334.159.176.- ante el 2° rol 690-2016, interpuesta contra el Fisco.

c) Demanda  por  $280.000.000.-  ante  el 20°

Juzgado  Civil  de Santiago

Juzgado  Civil  de Santiago,

Rol 13.576-2016, interpuesta contra Chilevisión.

d) Demanda por $50.000.000.- ante el 3° Juzgado Civil de Santiago, Rol 11.624-2016, interpuesta contra Juan Robertson y María de la Luz Binder, apoderados del jardín.

e) Demanda por $350.000.000.- ante el 9°

Juzgado Civil de Santiago,

Rol 11.623-2016, interpuesta contra José apoderado del jardín.

Miguel Izquierdo,

f) Demanda por $350.000.000.- ante el 23°

Juzgado Civil de Santiago

rol 11.639-2016, interpuesta contra Alejandra Novoa, apoderada del jardín.

g) Demanda por $80.000.000.- ante el 25°

Juzgado Civil de Santiago,

Rol 13.362-2016, interpuesta contra Mireya López, apoderada del jardín.

La existencia de estos juicios de estos juicios prueba que los verdaderos culpables del reproche de los actores, el abogado Schilling y los querellantes ya fueron demandados, de modo que esta demanda es improcedente y debe ser rechazada.

Sostienen, además, que en la demanda no se cumple ninguno de los requisitos para que exista responsabilidad civil de los medios de comunicación social.

1. Debe haber “delito o abuso” conforme al régimen especial de responsabilidad civil de los medios de comunicación.

La ley 19.733.- estableció un régimen especial de responsabilidad, en

virtud del cual los medios solo serán responsables cuando exista un delito penal o un ejercicio abusivo de la libertad de prensa. Citan el artículo 19 N°12 de la Constitución el cual que asegura a todas las personas la libertad  de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que  se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley. La mención a los delitos que hace referencia la Constitución y la ley 19.733.- se refiere a los delitos de calumnia e injuria, según se concluye del artículo 29 del cuerpo citado.

En cuanto a la responsabilidad civil que puede derivar de los delitos o abusos, está regulada en los artículo 39 inciso 1° y 40 de la Ley N°19.733.-

“Artículo 39.- La responsabilidad penal y civil por los delitos y abusos que  se  cometan  en  el  ejercicio  de  las  libertades  que  consagra  el  inciso

primero del numero 12° del artículo 19 de la Constitución Política de la

República, se determinara por las normas de esta ley y las de los Código respectivos”

“Artículo 40.- La acción civil para obtener la indemnización de daños

y perjuicios derivada de delitos penados en esta ley se regirá generales.

por las reglas

La comisión de los delitos de injuria y calumnia a que se refiere el

artículo 29,  dará derecho  a indemnización por el  daño  emergente,  el lucro

cesante y el daño moral”

Concluyen que el régimen especial que regula la responsabilidad civil de los medios de comunicación establece que:

(i) Solo habrá

responsabilidad civil en caso de delito penal o

ejercicio abusivo de la libertad de prensa y de información.

(ii) La responsabilidad civil se determinará

por las normas de la

Ley N°19.733.- y solo supletoriamente por las de los códigos respectivos, conforme al principio de especialidad. Específicamente la norma supletoria corresponde a los artículos 2314 y siguientes del Código Civil.

Arguyen que no existe delito, pues no hay sentencia criminal alguna que haya condenado a TVN por delitos de calumnias o injurias ejecutados por medio del programa.

Tampoco existiría abuso toda vez que no existe el dolo que imputa la

demanda. Nunca hubo intención de dañar, sino que se trató

de cobertura

periodística  de  un  hecho  de  evidente  interés  público.  Además,  no existe

culpa  de  TVN,  ya  que  se  limitó  a  informar  sobre  un  asunto  de interés

público en ejercicio de la libertad de prensa, verificando las fuentes y dando oportunidad a los involucrados de hacer valer sus puntos de vista.

Es más, la Corte Suprema rechazó recurso de protección interpuesto

por los actores durante la investigación penal en que pedía prohibir que se hiciera referencia a los hechos de la causa penal en los medios, por considerar que existía un interés real de la opinión publica de interiorizarse

de la ocurrencia de los hechos materia de la investigación y su esclarecimiento.

Por otro lado, no es efectivo que no se haya dado a los actores la posibilidad de expresar su punto de vista. Tanto así, que luego de terminada

la investigación criminal al 2014, TVN efectuó una entrevista a Ana María

Gómez en la que expuso latamente su visión de lo ocurrido.

Señalan los demandados que tampoco es efectivo que TVN haya juzgado a los actores; solo se limitó a informar sobre el proceso criminal en que los actores eran imputados, dándoles la posibilidad de manifestar su opinión durante la investigación y también luego del término del proceso penal.

Indican que por muy lamentable que resulte el hecho que los actores fueron sometidos a un proceso penal, de eso no se sigue responsabilidad de TVN, porque lo que la demanda imputa como conducta negligente no es

tal ya que TVN informó sobre una investigación penal en curso y cuando

terminó el proceso resultó que no hubo condenas.

De seguir la tesis de los demandantes, el mero hecho de informar sobre una investigación penal pendiente constituiría culpa, por lo que los medios nunca podrían informar al respecto afectando de forma intolerable  la libertad de opinión e información. Menos aún podrían hacerlo ante la eventualidad de que el acusado en un juicio penal resulte absuelto.

Arguyen que la tesis de la demandada es absurda y errada porque la

ley 19.733.-  dispone  en  su artículo 30:  “Se  consideraran como   hechos  de

interés público de una persona los siguientes (…) f) Los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos”.

Lo informado por la demandada se refiere a un procedimiento penal para determinar si hubo o no comisión de múltiples delitos de abuso sexual contra menores de edad, por lo que se trata de hechos de evidente interés público.

La jurisprudencia uniforme ha confirmado que no hay  responsabilidad a menos que exista delito o abuso, es más, incluso de existir

error en la información ello no genera responsabilidad. Por ejemplo, en un

caso se rechazó la demanda  porque la  información provenía  de una  fuente

confiable,  a  pesar  que  resultó  después  ser  incorrecta:  "la  información

publicada... solo fue la reproducción de una información entregada por una fuente oficial superior y en el contexto del ejercicio de su derecho a informar." En este caso, la fuente confiable era el Ministerio Público, los apoderados denunciantes, su abogado y los actores. En otro caso se rechazó la demanda estableciendo el estándar de diligencia de los medios de comunicación:    "Esa    actividad    [información    de    la    prensa]    genera

responsabilidad (...)

únicamente en el evento que el derecho a informar se

haya ejercido en forma abusiva, pero no cuando la información proporcionada ha sido el resultado de una investigación periodística efectuada de manera seria y responsable".

Anteriormente, ya se había resuelto que éste es el estándar señalando

que: "4°

La Ley de Prensa, autoriza para demandar el resarcimiento de los

perjuicios (...) sufridos como consecuencia de la comisión de delitos penales y también por el ejercicio abusivo del derecho a informar (...), imputable a

un medio de comunicación social (...) 9°

No puede hacerse efectiva la

responsabilidad civil cuando la información difundida o divulgada ha sido el resultado de una investigación periodística efectuada de manera seria y responsable, tampoco cuando se ha incurrido en un error de buena fe..."

En consecuencia, la jurisprudencia ha limitado la responsabilidad civil

de los medios de comunicación, sólo habrá

responsabilidad cuando el

ejercicio del derecho a informar se ha realizado abusivamente o con delito. Este estándar de diligencia es aceptado universalmente atendida la  relevancia de la libertad de información en una sociedad democrática y que tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana. Y fue establecido hace más de 50 años con un fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos que

sentó

precedente global en libertad de prensa: New York Times vs. Sullivan

(1964). El 29.3.60 el New York Times publicó

un anuncio financiado por

un grupo de personas que apoyaban a Martin Luther King Jr. en su  lucha por los derechos civiles de los negros. El artículo señalaba que los oficiales racistas del sur utilizaban tácticas ilegitimas en contra del movimiento por

los derechos civiles. El oficial L.B. Sullivan de la ciudad de Montgomery,

demandó  al  New  York  Times  por  difamación.  El  Tribunal  de  Alabama

condenó

al periódico y la Corte del Estado de Alabama confirmó

el fallo.

Bajo la Ley de Alabama cualquier publicación que fuera atacada por una acción de difamación se presumía falsa, por lo que era obligación del demandado desvirtuar esa presunción y probar que la información era verdadera. Así, la ausencia o  presencia de diligencia al preparar  la  noticia no era un punto de prueba, porque el demandado se consideraba culpable   si no era capaz de probar la verdad de su afirmación. El New York Times

no pudo probar esa exigencia de verdad, de hecho, admitió

que hubo

errores en la nota. El periódico llevó

el caso a la Corte Suprema, que

finalmente revirtió

el fallo de la Corte de Alabama y rechazó

la demanda

con un fallo 9-0 a su favor. El fallo, redactado por el juez Brennan,

estableció

que el demandado no debe probar la verdad de sus afirmaciones,

sino que es el actor quien debe probar la culpa grave o dolo del medio de

prensa que publicó

la noticia, no bastando un simple error. El estándar

fue

el siguiente ("actual malice"): "Las garantías constitucionales requieren (...) una regla que prohíba (...) recibir indemnizaciones por una noticia falsa (...), a menos que pruebe que esa afirmación fue hecha [por la prensa] con "malicia real", esto es: (a) sabiendo que la afirmación era falsa o (b) con desprecio temerario acerca de si esa afirmación era falsa o verdadera."

Esos conceptos fueron recogidos por el ordenamiento jurídico chileno bajo las ideas de delito o ejercicio abusivo del derecho a informar, y esa es la razón por la cual sin delito penal ni abuso no hay culpa, por tanto, no    puede haber responsabilidad civil.

2. No existe daño:

a) Daño emergente: La demanda pide $25.000.000 de daño emergente, el

cual no existe. Aún probando que la contraria sufrió

todo o parte de lo

que reclama como daño emergente, no procede indemnizarlos ya que:

(i) Ninguno de los desembolsos reclamados fue causado por un hecho de TVN: la eventual causa de cualquier desembolso sería el proceso penal causado par el abogado Schilling y los

querellantes, de modo que no se trata de un daño atribuible a TVN.

(ii) No existe daño emergente porque no bubo disminución del patrimonio de los actores: Atendido que el daño emergente es la disminución efectiva del patrimonio, los demandantes no sufrieron empobrecimiento como consecuencia de los supuestos desembolsos que reclaman, ya que por cada  uno  habría recibido un servicio del mismo valor prestado por un abogado, psicólogo o psiquiatra;

(iii) Los honorarios de abogados y gastos en juicio están cubiertos con  las costas: Si la  demanda hiciese referencia a juicios

diferentes de este, en esos juicios se debió

haber resuelto lo

relativo a las costas. Tratándose de este juicio, el petitorio de la

demanda en su N°

4 pide de forma adicional a la

indemnización que se condene a esta parte en costas, por lo que no es posible entender los honorarios de abogados y gastos asociados al juicio coma daño emergente

(iv) Es incorrecto considerar los gastos de defensa judicial como daño emergente: Si se siguiera el razonamiento de los demandantes, todas las partes podrían demandar a título  de daño emergente los honorarios de abogados y otros gastos del juicio, lo que no es razonable;

(v) El daño emergente debe ser cierto, no puede ser un hecho futuro: La demanda afirma que parte del daño emergente que reclama correspondería  a las costas y gastos que "tendremos que asumir".

(vi) Indeterminación del petitorio del daño emergente: El petitorio es indeterminado porque reclama una indemnización de daño emergente por $25.000.000. Sin embargo, en este juicio existen dos demandantes y la demanda nunca determina cuanto es el monto que reclama cada uno de ellos a título de daño emergente.

b) Daño emergente: Los demandantes piden a título de daño moral

$200.000.000.-  para  Juan  Romeo  y  $150.000.000.-  para  Ana   María

Gómez. Pero éste no existe, ni procede su indemnización por las

siguientes razones:

(i) Los efectos de una resolución judicial no pueden constituir daño

moral: La privación de libertad de los actores se debió

a una

resolución judicial, por tanto, no puede constituir daño indemnizable. Incluso en el evento de ser injusta, lo que corresponde es que los actores demanden indemnización por

error judicial conforme al artículo 19 N°

7, letra i) de la

Constitución, pero no procede condenar a TVN por un hecho de los tribunales. Por lo demás, los actores  ya han demandado al Fisco, por lo que jamás corresponde a TVN indemnizar este concepto.

(ii) Los defectos en la seguridad de una cárcel no pueden ser daño moral atribuible a TVN: Las agresiones que habría sufrido Juan Romeo en prisión no son daño moral porque TVN nada tiene que ver con las conductas de otros reclusos, de modo que no corresponde tratarlo como daño moral.

(iii) El daño de una persona jurídica solo puede ser reclamado por ella misma: En cuanto al cierre del jardín infantil  debido  al daño a su reputación, no puede ser indemnizado como daño moral porque el daño indemnizable debe ser personal, es decir, solo la victima puede reclamarlo. En este caso, el jardín infantil pertenece a una persona jurídica que no es demandante en  autos. Además, como el jardín infantil es propiedad de una persona jurídica, el daño a la imagen y credibilidad, incluso de existir, se traduciría en pérdida de clientes, por  tanto,  seria  lucro cesante y no daño moral.

(iv) La venta de un inmueble y la pérdida de ganancias son asuntos patrimoniales.

(v) TVN no efectuó condena social y si hubiese es un daño

indirecto no indemnizable: En cuanto a la supuesta condena social que habría vulnerado la presunción de inocencia durante

el proceso penal y con posterioridad a

él, no procede otorgar

indemnización. En primer lugar, porque no es efectivo que  TVN haya "condenado" a los actores. La demandada se limitó   a informar sobre un asunto de interés público y justamente tuvo cuidado de no condenar a los demandantes. En segundo lugar, tampoco procede otorgar daño moral porque la presunción de inocencia no obliga a los ciudadanos ni a la prensa a suspender

el juicio crítico. La presunción de inocencia está

dirigida a los

jueces y tiene por fin restringir el poder punitivo del Estado y distribuir la prueba en juicio, pero nunca tiene como objetivo limitar el escrutinio ciudadano frente a asuntos de interés público. En tercer lugar, si el procedimiento penal en que se vieron involucrados los actores genera un interés público muy superior al que normalmente tienen este tipo de casos, es un asunto que no tiene relación con la conducta desplegada por TVN, por lo que consistiría un daño indirecto que nunca se indemniza. En este sentido, el impacto público no está dado por el  comportamiento de  TVN, sino  que por otros  hechos, como

por ejemplo la reacción del gobierno de la época, que de forma

simultánea al proceso penal en que participaron los actores promulgó una ley para crear un registro de abusadores sexuales. En cuarto lugar, porque el fallo penal que absolvió a los actores

estableció

que los culpables de que los actores hayan sido

sometidos a un procedimiento penal fueron el abogado Schilling y los querellantes. Fueron ellos quienes condenaron socialmente a los actores, no los medios, y aunque se trate de un hecho lamentable, no es de responsabilidad de TVN.

Por

último, de haber daño moral el monto reclamado es excesivo, lo que

prueba la falta de seriedad de la demanda.

3. No existe causalidad:

Niegan que exista algún vínculo de causalidad entre los supuestos daños que hubieren sufrido los demandantes y la cobertura periodística efectuada por TVN.

En cuanto al daño emergente sostienen que no hay causalidad porque nada de lo reclamado bajo ese concepto fue causado por TVN. Los costos de la defensa judicial y los supuestos tratamientos psicológicos y psiquiátricos se generaron con motivo de los procedimientos criminales en que los actores se vieron involucrados, que fueron iniciados y llevados adelante por el Ministerio Publico, el abogado Schilling y los querellantes, todos terceros ajenos a TVN. A mayor abundamiento el procedimiento criminal es previo

al actuar de TVN, porque cuando se informó procedimiento ya había comenzado.

al público el referido

Respecto del daño moral, señalan que tampoco existiría causalidad.  La exposición pública del procedimiento criminal se debe  a la intervención de diversos medios de prensa del país, en efecto, TVN fue solo un medio

más que cubrió la noticia. Por esa razón, si TVN nunca hubiese informado

sobre el proceso criminal nada habría cambiado, conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones los actores igualmente habrían quedado expuestos al escrutinio ciudadano por los otros medios de prensa diferentes de TVN, los que dieron amplia cobertura a la noticia.

Concluyen que si existiera el daño reclamado, su causa fue una  psicosis colectiva generada por las denuncias, querellas y opiniones de los querellantes y su abogado el Sr. Schilling. Así lo confirma el hecho que los actores los demandaron a ellos pidiendo indemnización de perjuicios.

Finalmente solicitan tener por contestada la demanda y rechazarla en todas sus partes, con costas.

A 2 de noviembre de 2016 comparece la demandante evacuando traslado al trámite de la réplica, señalando que no es efectivo que los ilícitos que se cometen y por los cuales se debe responder civilmente se enmarquen dentro del supuesto ejercicio de la libertad de expresión y del derecho a informar respecto de una situación de relevancia pública. Sostiene en su

lugar que la demandada ejercitó

abusivamente los derechos de libertad de

información y a informar causándole daño a sus representados. En la contestación de la demanda la contraria afirma que los periodistas de TVN habrían empleado la formula verbal condicional para referirse a los

imputados lo cual no sería efectivo. Así del programa Buenos Días A Todos:

la cosas, transcribe algunos pasajes

a) La animadora de dicho espacio Karen Doggenweiller, al sostener un dialogo con el periodista que estaba en el jardín señaló “que se trataba de una situación tremenda, una situación durísima, además se nos viene a la memoria que hace poco tiempo también apareció un caso de un profesor  o un auxiliar, también con  la mama que era sostenedora o que era también directora de un establecimiento educacional, cometía también este tipo de delitos, fíjate que en este caso además es más grave, porque cuando las personas que cometen estos delitos son las llamadas a cuidar,  a tener  a su cargo a niños, a menores, la verdad que esperamos que la  sanción además en este caso sea muchísimo mayor”

b) También el periodista que hacía la nota en directo desde el jardín infantil, refiriéndose a los padres de los niños que asistían al jardín

infantil, indicó: “quieren que se sepa que en este jardín infantil,

existe un abusador sexual que se encuentra en estos momentos imputado y en prisión preventiva”.

c) Asimismo, el referido periodista expresó

en cámara que

“un jardín

infantil que de acuerdo al comunicado que se le envió a los padres,

40 años de trayectoria, y que finalmente terminó

en estos, con un

frontis completamente funado por los propios padres y apoderados,

por lo que ocurrió acá, el abuso sexual de niños tan inocentes y

que en realidad fueron víctimas de un depravado José

Manuel

Romeo Gómez, 35 años, y que afortunadamente Karen, Julián y

Mauricio, está prisión”

en prisión, preventiva, pero al menos está en

Destaca que la formula verbal condicional no fue utilizada por los periodistas y conductores del programa de TVN, quienes derechamente

imputaron conductas delictivas a los actores, abusando groseramente de la libertad de expresión y del derecho a informar, convirtiéndose en consecuencia en un medio sensacionalista y tribunal popular. Agrega que de los hechos indicados en la demanda, se dan todos y cada uno de los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico que ponen a la demandada en posición de responder civilmente de los perjuicios causados los actores dentro del ámbito de la responsabilidad civil extracontractual.

A 10 de noviembre de 2016 la demandada evacúa el trámite de la

dúplica

solicitando el rechazo de la demanda con costas, indicando que los

actores no controvirtieron las excepciones y defensas esgrimidas en la contestación, sino solo repitieron dos afirmaciones erradas de la demanda:

(1) los periodistas de TVN habrían desatendido el modo condicional para referirse a los actores; y (2) concurrirían los requisitos para establecer la presunta responsabilidad de TVN.

Destacan  que  TVN  siempre  cauteló  la  presunción  de  inocencia, la

imparcialidad y  la bilateridad, a través de una cobertura seria y diligencia   del caso a lo largo de los dos años de desarrollo. Además, los actores no invocaron hechos que permitan establecer la responsabilidad de la demandada, ya que para hacer efectiva la responsabilidad de TVN por las declaraciones de los terceros Christian Herren y Karen Doggenweilerm los demandantes debieron haber invocado como hecho fundante de la demanda la existencia de una relación de dependencia, lo cual no ocurrió. De esto

concluyen que la demanda busca

únicamente la responsabilidad directa de

TVN por el hecho propio, no invocando el estatuto especial de responsabilidad por el hecho ajeno contenido en los artículos 2320 y 2322 del Código Civil.

Finalmente, sostienen que al no haber invocado como hecho la existencia de una relación de dependencia ni el estatuto de responsabilidad por el hecho ajeno de los artículo 2320 y 2322 del Código Civil la demanda adolece de   un insalvable defecto.

A 10 de mayo de 2017, se llamó a conciliación, la cual no se produjo. Por resolución de 8 de junio de 2017, se recibió la causa a prueba.

Por resolución de 7 de mayo de 2018, se citó sentencia.

CONSIDERANDO:

a las partes a oír

PRIMERO: Que don Juan Manuel Romeo Gómez y  doña  Ana  María Gómez Gallo, demandan indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, a Televisión Nacional de Chile, por las sumas de $25.000.000.- por daño emergente y $200.000.000.- y

$150.000.000.- respectivamente por daño moral, o las sumas que determine el tribunal, más reajustes, intereses y costas.

Las acciones dañosas habrían tenido lugar a propósito de la cobertura

televisiva otorgada al caso judicial

“Hijitus de la Aurora”, en las emisiones

del programa Buenos Días a Todos de los días 11 de junio y 22 de agosto  de 2012, y en el noticiero 24 Horas del día 19 de junio de 2012.

SEGUNDO: Que la parte demandada contestó, solicitando el rechazo de la demanda, en todas sus partes, con costas, porque estima que no ha cometido ningún ilícito, al tratarse de un caso de connotación pública, con mucha cobertura de prensa que fue considerado en el programa Buenos  Días a Todos y también en el noticiero 24 Horas, en donde las opiniones vertidas son únicamente de responsabilidad de las personas entrevistadas.

TERCERO: Que las partes están contestes en los siguientes hechos:

a) Los demandantes, madre e hijo, eran dueña y profesor de

computación respectivamente del jardín infantil Aurora”.

“Hijitus de la

b) El 10 de junio de 2012, Juan Manuel Romeo, fue detenido por la PDI a consecuencia de la investigación del Ministerio Público en los delitos de violación y abusos sexuales contra alumnos y alumnas del jardín infantil Hijitus de la Aurora.

c) El 11 de junio y el 22 de agosto de 2012 se emitieron, en el programa Buenos Días a Todos, notas periodísticas sobre el caso.

d) El 19 de junio de 2012, se emitió noticiero 24 Horas.

también notas de prensa en el

e) El 26 de julio de 2013 se acusó

a los demandantes como autor y

cómplice respectivamente de los delitos de violación y abusos sexuales. Los demandantes estuvieron privados de libertad.

f) El 12 de febrero de 2014, doña Ana María González Gallo fue sobreseída.

g) El 24 de junio de 2014 don Juan Manuel Romeo fue absuelto.

CUARTO: Que las partes están contestes en que los programas se emitieron y que los demandantes fueron directamente aludidos en ellos, difiriendo en las apreciaciones sobre su contenido y en las consecuencias dañosas para sus vidas, patrimonio e imagen que ello les produjo.

QUINTO:  Que  respecto  a  la  protección  de  la  vida  privada,  el

artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, señala: “1.

Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al  reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en al de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. Indicando la Corte Interamericana de  Derechos  Humanos,  que “el ámbito de la privacidad, se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones  o  agravios  abusivos  o  arbitrarios  por  parte  de  terceros  de  la

autoridad  pública”.  Y  que  “la  protección  de  la  vida  privada  alcanza  las

comunicaciones en un sentido amplio (...)”.1

Del  mismo  modo,  el  artículo  19  de  la  Constitución  Política  de la

República establece: “La Constitución asegura a todas las personas: 4°. El

respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona  y su familia”.

SÉPTIMO: Que en cuanto a la libertad de expresión el artículo 13

de la Convención citada, dice: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad

1 Jara Villalobos, Camilo. Anuario de Derechos Humanos U. Chile, N°10, 2014. Pág. 163-173.-

“Tristán Donoso vs. Panamá.” de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar  expresamente  fijadas por ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la saludo o la moral públicas (...)”.

Y a su vez el artículo 19 protege en su N°12. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medido, sin perjuicio de responder por los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley (...)”.

OCTAVO: Que como se aprecia, las sociedades democráticas han considerado fundamental para la convivencia y el desarrollo, el respeto y el resguardo de la intimidad de los ciudadanos y ciudadanas tanto de parte de  la autoridad como de particulares, a la vez que defiende como  eje  de libertad la expresión libre de las ideas y pensamientos.

NOVENO: Que frente a la colisión entre estos dos derechos, la jurisprudencia en general ha optado por cautelar las amenazas al honor e intimidad por sobre la libertad de expresión e información.

Sin embargo, la CIDH ha desarrollado ciertos requisitos para determinar cuándo serían legítimas las restricciones al Derecho a la Privacidad, indicando que deben ser “necesarias en una sociedad democrática, lo que depende que estén orientadas a satisfacer un interés público  imperativo”  y  “entre  varias  opciones  debe  escogerse  aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. La restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar  el logro de ese legítimo objetivo”.

2 Ídem Op. Cit.3 Op. Cit. “Claude Reyes y Otros vs. Chile”.

Aparece entonces la noción de“interés público”que para la CID implica cuestiones de interés general para el empoderamiento de la ciudadanía, el que también ha ido evolucionando, desde las restricciones en relación con afectados que cumplen funciones públicas en un criterio de proporcionalidad (mientras más exposición pública, más restricción a la vida privada) hasta cuestiones que involucran únicamente a particulare.

NOVENO: Que nuestros tribunales superiores de justicia han recogido esta categoría de análisis, especialmente a propósito del caso “Cordero con Lara y Otros”  en que la Excma. Corte Suprema estimó que los hechos eran sancionables éticamente  aunque  penalmente no hubo condena, ampliando el contenido de este criterio del “interés público”.

DÉCIMO: Que para el caso concreto deberá tenerse en cuenta que la Ley N°19.733.- sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo señala en su artículo 1° “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, constituyen un derecho fundamental de todas las personas. Su ejercicio incluye no ser perseguido ni discriminado a causa de las propias opiniones, buscar y recibir informaciones, y difundirlas por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan, en conformidad a la ley (...) Se reconoce a las personas el derecho   a ser informadas sobre hechos de interés general”. Y establece un régimen de responsabilidades por infracciones y delitos, dejando a salvo la persecución en sede civil, conforme a las reglas generales.

Y la Ley N°20.285.- sobre Acceso a la Información Pública  que  regula el principio de trasparencia de los servicios públicos y las excepciones a la publicidad de la información, pero que incluye para los efectos de este litigio un interesante catálogo de limitaciones, entre las que se encuentra la afectación de los derechos de las personas, su seguridad, salud y esfera de la vida privada o derechos comerciales y económicos, es decir, la idea de necesario” para el interés general o no.

UNDÉCIMO: Que se trata por lo tanto de un asunto de apreciación judicial sobre los elementos fácticos del caso para lo cual es necesario entonces revisar el contenido y la manera en que la emisión televisiva se

llevó  a efecto.  En lo  que atañe a este juicio,  lo relativo  a los  programas de Buenos Días a Todos de los días 11 de junio y 22 de agosto de 2012, así como el Noticiero 24 Horas del día 19 de junio de ese mismo año. Todo lo cual será apreciado conforme  disponen  los artículos  242 y 347  del  Código de Procedimiento Civil.

DUODÉCIMO: Que así, respecto del programa Buenos Días a Todos, en la edición de 11 de junio de 2012, de aproximadamente 25 minutos, se advierte un reportaje periodístico con filmaciones muy fuertes y música de impacto y tensión en el cual una periodista afirma  seguir  este caso de cerca. Las imágenes corresponden a la detención de Juan Manuel Romeo Gómez, en horas de la madrugada en el frontis de su casa; y a periodistas situados a la entrada del jardín infantil, entrevistando exclusivamente a madres y apoderados que dan por asentado violaciones y abusos de sus niños y niñas al interior del jardín. Especial audiencia se le concede al abogado Sr. Schilling quien además da sus datos de página web para ser contactado por otros apoderados. Se muestra imágenes de niños muy pequeños con su rostro borroso y las paredes de la pandereta del jardín infantil rayada y sucia.

El segundo de estos programas, repite las imágenes pero además recrea lo que sería una conversación del abogado Schilling con la dueña del jardín, acerca de las clases de computación, en el cual se deja entrever que ella conoce lo que sería la conducta delictiva o peligrosa de su hijo. Y recrea lo que  denomina el conductor como “modus operandi” del profesor de computación, quien llevaría a los/as niños/as en grupos de 3 a la sala para estar solo con ellos y también a su casa. Estas imágenes y comentarios son acompañadas por una lectura inferior que dice testimonios”.

DÉCIMO TERCERO: Que en ambas transmisiones son plena prueba de que en ellos, se plantean únicamente los argumentos de las acusaciones y se muestra profusa y reiteradamente a Juan Manuel Romeo Gómez, mientras es detenido, en la sala de audiencia del tribunal y en un video haciendo clases con un delantal blanco. Dando por sentado que los hechos ocurrieron, con detalles que si bien son dados por las madres, apoderados y abogado de los querellantes, no le es posible al espectador comprender  su  precariedad  ya  que  los  periodistas  y  conductores  nunca mencionan  ni  explican  en  qué  consiste  el  proceso  penal  ni  cuál  sería la defensa de los imputados. Se crea así, un ambiente efectista en que al espectador le es difícil sustraerse o dudar de que los hechos imputados de abuso y violación, son verdaderos y que fueron cometidos por Romeo Gómez en calidad de autor y por su madre,  al menos,  como encubridora. No descartando la complicidad de tías del jardín y de un profesor  de  música.

Además, se le otorgan a la audiencia todos los nombres completos y datos personales de Juan Manuel Romeo y de Ana María Gómez,  de quienes se afirma cosas antecedentes tales como que el primero no es profesor, sino portero y que tendría un perfil asocial o de falta de capacidad cognitiva, atribuyéndole amenazas a una de sus víctimas para que no contara, diciéndole que mataría a su madre. Y de doña Ana María que no tendría formación profesional y que el jardín no contaba con autorización de funcionamiento legal. Incluso se indica que “nada hacía pensar que en ese lugar había un pedófilo”, es decir, se realizan afirmaciones que necesariamente hacen pensar que los eventos abusivos ocurrieron, y que incluso habría pornografía en los computadores incautados. Se entrevista a especialistas y se recuerdan otros casos similares de colegios.

En general todas las notas terminan con la imagen de Juan Manuel Romeo Gómez esposado, dando a entender que es autor de los terribles delitos que se le imputan, en perjuicio de niños pequeños, pues se reitera una y otra vez que tienen entre 3 y 5 años y que las denuncias son alrededor de 74.

DÉCIMO CUARTO: Que en cuanto a la noticia trasmitida por el Noticiero, del CD acompañado, no se sabe exactamente de qué fechas son, pero de su contenido se aprecia que corresponderían al mismo día de la detención o de fechas cercanas. Y aunque son mucho más cuidadas en el lenguaje que el programa matinal y dejan en claro que existe un proceso penal en curso con una formalización y prisión preventiva de los imputados y en qué calidad, tampoco dan información acerca de los querellados y sus defensas, repitiendo los testimonios de los denunciantes y del abogado Schilling.

DÉCIMO QUINTO: Que en todos estos programas, la única referencia a una posible versión de los inculpados es una imagen en que un periodista se acerca a la verja de la casa y toca el citófono preguntando por doña Ana María por el caso del jardín infantil y en el cual responde una     voz masculina indicando que a la prensa no le responderán. Lo que es bastante previsible en el contexto del manejo comunicacional en el cual se encuentra este intento de contacto.

DÉCIMO SEXTO: Que solamente a propósito de la absolución en el juicio contra Juan Manuel Romeo y de la audiencia de sobreseimiento de doña Ana María, el año 2014, se entrevista a esta última y a su abogada en la cual ellos expresan su seguridad en ser inocentes.

No obstante ello, en el programa Buenos Días a Todos, a pesar de  que se reconoce el resultado del enjuiciamiento, se le atribuye la falta de condena a fallas en el sistema judicial penal y a una  mala  tarea  de  la fiscalía, ya que se lee el pasaje de la sentencia en que se indica que las  pruebas eran incongruentes, inconducentes y ambiguas, justificando con ello que la prensa “se dejó llevar” y la opinión pública asumió culpabilidad.

Incluso se dice que en  dicho  espacio  televisivo  están  siempre  con  las víctimas y se desliza que en este caso el problema fue que el tribunal no consideró un informe del SML respecto de los abusos, sin informar realmente las razones de la absolución. Solamente el periodista Mauricio Bustamante plantea una pregunta inteligente acerca de la calidad  de  víctimas de los acusados pero no es atendido y el comentario del resto termina dejando nuevamente la duda.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que además de las reproducciones de los programas  aludidos,  la  parte  demandante,  conforme  dispone  el  artículo 1698 del Código Civil, en cuanto a que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o éstas”, allegó copia del Código de Ética del Colegio de Periodistas de Chile y también la sentencia dictada por el 3° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal en la causa RIT 6-2014, RUC 120.058.36.85-7, seguida contra don Juan Manuel Romeo Gómez por los hechos descritos en la demanda, la cual absuelve al imputado de los delitos reiterados de violación impropia y abuso sexual impropia por los que fuera acusado, sobre la base de no tener por acreditado el delito.

DÉCIMO OCTAVO: Que siguiente prueba documental:

1. Copias simples de 19 noticias publicadas a través del portal http://www.24horas.cl/, del canal de televisión TVN, desde el 11  de junio de 2012 hasta el 22 de septiembre de 2014, sobre el caso Hijitus de la Aurora.

2. Copia de correos electrónicos de 20 de marzo de 2013 entre don Pablo Romeo Gómez y don Sergio Ramírez, productor

periodístico de TVN con el asunto “Re: Entrevista Abogados”,

cuyo contenido expresa la voluntad de las partes para coordinar  una reunión junto con los abogados de defensores  don Mario Palma y doña Carolina Alliende.

3. Copia de correos electrónicos de 27 de marzo de 2013 y 28 de marzo de 13 entre don Pablo Romeo Gómez y don Amaro Gómez-Pablos y don Sergio Ramírez de TVN con el asunto “Entrevista”, en donde los aludidos coordinan una eventual reunión para la realización de una entrevista.

4. Copia de correos electrónicos de 28 de marzo de 2013 entre don Pablo Romeo Gómez y don Sergio Ramírez y don Amaro Gómez- Pablos de TVN con el asunto “Re: Entrevista”, coordinando la realización de una entrevista por parte de TVN a doña Ana María Gómez.

5. Copia de correos electrónicos de 29 de abril de 2013 y 1 de mayo  de 2013 entre don Pablo Romero Gómez y don Sergio Ramírez y don Amaro Gómez-Pablos de TVN con el asunto “Caso Hijitus”, en los cuales se ultiman detalles de la entrevista ya  referida  con doña Ana María Gómez.

6. Copia de correos electrónicos 13 mayo de 2013 enviado por don Pablo Romeo Gómez a don Sergio Ramírez de TVN con el asunto “RV: Fwd: RV: AUDIENCIA HIJITUS 27.05 RV: Notificación de resolución RUC: 1200583685-7”, informando sobre el  desarrollo del proceso penal del caso Hijitus.

7. Copia de correos electrónicos de 14 mayo de 2013 entre Pablo Romeo Gómez y Sergio Ramírez de TVN con el asunto “Re: Caso Hijitus”, informando sobre el cambio de medida cautelar de doña Ana María Gómez.

8. Copia de correos electrónicos de 29 mayo de 2013 entre Pablo Romeo Gómez y Sergio Ramírez de TVN con el asunto “Re: HIJITUS”, solicitando espacio en algún programa de TVN para generar opinión sobre el caso en cuestión, a raíz de la entrevista a doña Ana María Gómez.

9. Copia de correos electrónicos de 16 de septiembre de 2013 de don Pablo Romeo Gómez a Sergio Ramírez de TVN  con  el asunto “Re: HIJITUS”, agradeciendo la realización de la  entrevista  a  doña Ana María Gómez y solicitando opiniones sobre la misma.

10. Copia de correos electrónicos de 17 de septiembre de  2013 entre Charlie Donoso, abogado de la familia Romeo Gómez, y Sergio Ramírez de TVN con el asunto “Los Documentos del caso Hijitus”, enviando a TVN el peritaje psiquiátrico del demandante don Juan Manuel Romeo;  un relato de la perspectiva de la familia de la secuencia de los hechos y otro documento relativo a a las declaraciones de don Mario Schilling.

11. Correo electrónico de 3 de diciembre de 2013 de don Sergio Ramírez a don Héctor Farías con el asunto “Ingreso a TVN”, informando sobre una reunión de Amaro Gómez-Pablos con Romina y Pablo Romeo.

12. Copia de demanda de indemnización de perjuicios interpuesta por Juan Manuel Romeo Gómez, Ana María Gómez Gallo, Pablo Romero Gómez, Romina Romeo Gómez y Juan Antonio Romeo Palacios contra el Fisco de Chile, de 11 de enero de 2016, causa rol C-690-2016, seguida ante el 2° Juzgado Civil de Santiago.

13. Copia de demanda de indemnización de perjuicios interpuesta por Juan Manuel Romeo Gómez, Ana María Gómez Gallo, Pablo Romero Gómez, Romina Romeo Gómez y Juan Antonio Romeo Palacios contra Mario Schilling Fuenzalida, de 10 de mayo de 2016, causa rol C-11.627-2016, seguida ante el 15°  de Santiago.

14. Copia de demanda de indemnización de perjuicios interpuesta por Juan Manuel Romeo Gómez y Ana María Gómez Gallo contra Chilevisión, de 30 de mayo de 2016, causa rol C-13.576-2016, seguida ante el 20° Juzgado Civil de Santiago.

15. Copia de demanda de indemnización de perjuicios interpuesta por Juan Manuel Romeo Gómez, Ana María Gómez Gallo, Pablo Romero Gómez, Romina Romeo Gómez y Juan Antonio Romeo Palacios contra don José Miguel Izquierdo Sánchez, de 10 de mayo de 2016, causa rol C-11.623-2016, seguida ante el 9° Juzgado Civil de Santiago.

16. Copia de demanda de indemnización de perjuicios interpuesta por Juan Manuel Romeo Gómez, Ana María Gómez Gallo, Pablo Romero Gómez, Romina Romeo Gómez y Juan Antonio Romeo Palacios contra doña Mireya Paz López Rodríguez, de 26 de mayo de 2016, causa rol C-13.362-2016, seguida ante el  25°  Civil de Santiago.

17. Copia de demanda de indemnización de perjuicios interpuesta por Juan Manuel Romeo Gómez, Ana María Gómez Gallo, Pablo Romero Gómez, Romina Romeo Gómez y Juan Antonio Romeo Palacios contra doña Alejandra Lucía Novoa Echaurren, de 10 demayo de 2016, causa rol C-11.639-2016, seguida ante el 23°  Juzgado Civil de Santiago.

18. Copia de demanda de indemnización de perjuicios interpuesta por Juan Manuel Romeo Gómez, Ana María Gómez Gallo, Pablo Romero Gómez, Romina Romeo Gómez y Juan Antonio Romeo Palacios  contra don Juan Carlos Robertson Caro y doña María de la Luz Binder Correa, de 10 de mayo de 2016, causa rol C-11.624- 2016, seguida ante el 3° Juzgado Civil de Santiago.

19. Copias simples de 3 noticias publicadas a través del portal http://www.publimetro.cl/, del periódico Publimetro, desde el 10 de diciembre de 2013 hasta el 26 de junio 2014, sobre  el  caso Hijitus de la Aurora.

20. Copias simples de 8 noticias publicadas a través del portal http://www.theclinic.cl/, del periódico The Clinic, desde el 24 de septiembre de 2013 hasta el 23 de junio de 2014, sobre el caso Hijitus de la Aurora.

21. Copias simples de 27 noticias publicadas a través del portal http://www.emol.com/, del periódico El Mercurio, desde el 20 de junio de 2012 hasta el 28 de octubre de 2015, sobre el caso Hijitus de la Aurora.

22. Copias simples de 7 noticias publicadas a través del diario El Mercurio, desde el 11 de agosto de 2012 hasta el 20 de julio de 2014, sobre el caso Hijitus de la Aurora.

23. Copias simples de 5 noticias publicadas a través del portal http://www.lacuarta.com/, del periódico La Cuarta, desde el 11 de junio de 2012 hasta el 3 de enero de 2013, sobre el caso Hijitus de  la Aurora.

24. Copias simples de 9 noticias publicadas a través del portal http://www.cnnchile.com/, del canal de televisión CNN Chile, desde el 8 de julio de 2012 hasta el 25 de junio de 2014, sobre el caso Hijitus de la Aurora.

25. Copias simples de 19 noticias publicadas a través del portal http://www.t13.cl/, del canal de televisión Canal 13, desde el 26   de junio de 2012 hasta 15 de julio de 2014, sobre el caso Hijitus de la Aurora.

26. Copias simples de 6 noticias publicadas a través del portal http://www.latercera.com/, del diario La Tercera, desde el 12 de junio de 2012 hasta el 27 de julio de 2013, sobre el caso Hijitus de  la Aurora.

27. Copias simples de 4 noticias publicadas a través del portal http://www.ahoranoticiascl/, del canal de televisión MEGA, desde el 9 de octubre de 2012 hasta el 25 de junio de 2014, sobre el caso Hijitus de la Aurora.

28. Copias simples de 8 noticias publicadas a través del portal http://www.adnradio.cl/, de la radio ADN, desde el 7 de agosto   de 2012 hasta el 13 de febrero de 2014, sobre el caso Hijitus de la Aurora.

29. Copias simples de 10 noticias publicadas a través del portal http://www.cooperativa.cl/, de la radio Cooperativa, desde el 12  de junio de 2012 hasta el 12 de febrero de 2014, sobre el caso Hijitus de la Aurora.

30. Copias simples de 2 noticias publicadas a través del portal http://www.duna.cl/, de la radio Duna, del 20 de junio de 2012 y 26 de junio de 2014, sobre el caso Hijitus de la Aurora.

31. Copia simple de noticia publicada a través del portal http://www.eldinamo.cl, del periódico El Dinamo, de 26 de julio de 2013, sobre el caso Hijitus caso Hijitus de la Aurora.

32. Copia simple de noticia publicada a través del portal http://www.elmostrador.cl/, del periódico El Mostrador, de 15 de enero de 2013, sobre el caso Hijitus de la Aurora.

33. Copias simples de 7 noticias publicadas a través del portal http://www.lanacion.cl/, del diario La Nación, desde el 15  de enero de 2013 hasta el 6 de enero de 2014, sobre el caso Hijitus de la Aurora.

34. Copias simples de 2 noticias publicadas a través del portal http://www.lasegunda.com/, del diario La Segunda, de 26 de diciembre de 2012 y 23 de junio de 2014, sobre el caso Hijitus de   la Aurora.

35. Copias simples de 11 noticias publicadas a través del portal http://www.biobiochile.cl/, de la radio Bio Bio, desde el 6 de  agosto de 2012 hasta el 26 de marzo de 2013, sobre el caso Hijitus de la Aurora.

36. Copias simples de 4 noticias publicadas a través del portal http://www.soychile.cl/, desde el 12 de junio de 2012 hasta el 19  de febrero de 2013, sobre el caso Hijitus de la Aurora.

37. Video de nota de prensa del noticiario 24 horas central  de  TVN, edición de 10 de junio de 2012, informando la detención de don Juan Manuel Romeo Gómez.

38. Video de nota de prensa del noticiario 24 horas central  de  TVN, edición de 11 de junio de 2012, informando sobre los  detalles del caso y sobre la formalización de don Juan Manuel Romeo Gómez, y en donde además se muestra la negativa de la familia Romeo de otorgar su versión de los hechos a TVN.

39. Video de nota de prensa del noticiario 24 horas central  de  TVN, edición de 22 de junio de 2012, informando que 74 apoderados se sumaron a la querella contra los demandantes, iniciada por el Sename y la Junji.

40. Video de nota de prensa del noticiario 24 medianoche, edición de 10 de agosto de 2012 donde se informó doña Ana María Gómez Gallo.

41.-sobre la detención de de 15 enero de 2013, informando sobre la reformalización de don Juan Manuel Romeo Gómez y la solicitud de una audiencia para formalizar la investigación contra doña Ana María Gómez Gallo por parte de la Fiscalía.

42. Video de nota de prensa del noticiario 24 horas central, edición de 5 de febrero de 2013, informando sobre la inasistencia de doña Ana María Gómez Gallo a la audiencia de formalización.

43. Video de nota de prensa del noticiario 24 horas central, edición de 19 de febrero de 2013, informando sobre la audiencia de formalización de doña Ana María Gómez Gallo, en la que quedó con la medida cautelar de prisión preventiva.

44. Video de nota de prensa del noticiario 24 horas medianoche, edición de 20 de febrero 2013 donde se informando sobre la audiencia de formalización de doña Ana María Gómez Gallo, en la que quedó con la medida cautelar de prisión preventiva.

45. Video de nota de prensa del noticiario 24 horas medianoche, edición de 25 de febrero de 2013, informando sobre resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago que revocó la prisión preventiva recaída en doña Ana María Gómez Gallo, sustituyéndola por la medida cautelar de arresto domiciliario.

46. Video de nota de prensa del noticiario 24 horas central, edición de 7 de enero de 2014, que contiene la entrevista  realizada por TVN a doña Ana María Gómez Gallo.

47. Video de nota de prensa del noticiario 24 horas central, edición de 8 de enero de 2014, informando sobre el inicio del juicio oral seguido contra Juan Manuel Romeo Gómez.

48. Video de nota de prensa del noticiario 24 horas central, edición de 12 de febrero de 2014, informando sobre el sobreseimiento definitivo de doña Ana María Gómez Gallo.

49. Video de nota de prensa del noticiario 24 horas central, edición de 24 de junio de 2014, informando sobre la absolución de don Juan Manuel Romeo Gómez.

50. Video de nota de prensa del noticiario 24 horas central, edición de 23 de septiembre de 2014, informando sobre la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó

la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal que absolvió a don Juan Manuel Romeo Gómez.

51. Video del programa Buenos Días a Todos de TVN, edición de 24 junio de 2014.

52. Video del programa Buenos Días a Todos de TVN, edición de 11 de junio de 2012.

53. Video del programa Buenos Días a Todos de TVN, edición de 22 agosto de 2012.

54. Video del programa Buenos Días a Todos de TVN, edición de 12 de junio de 2012.

55. Video del programa Buenos Días a Todos de TVN, edición de 13 de junio de 2012.

continuación

488.-Sentencia sobre daño moral por el desarejamiento y allanamiento a deudor que pagó la deuda (ilegal) a.-

Fallo: 4.670-2010.-

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

Santiago, veintisiete de julio de dos mil diez.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

1º.- Que en este procedimiento ordinario, rol Nº 8.636-2004, seguido ante el 5º Juzgado Civil de Santiago por don Mario Vergara Pastene en contra de Banco del Estado, el demandado recurre de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, que confirmó aquella de primer grado que, a su vez, acogió la demanda, sólo en cuanto condeno al Banco de Estado a pagar al actor la suma de $3.000.000, por concepto de daño moral, sin costas, por no haber resultado ninguna de las partes totalmente vencida;

2º.- Que el demandante fundó su pretensión manifestando, en resumen, que el 26 de enero de 2004, habiendo reprogramado sus deudas con la entidad bancaria, mediante el acuerdo de un convenio de pago, debidamente respetado por él y, en circunstancias que se encontraba fuera de Santiago, de vacaciones, tomó conocimiento de que su domicilio había sido objeto de embargo, mediante el uso de fuerza pública que descerrajó la puerta de acceso a la propiedad, situación que le significó graves perjuicios y que pese a haber reconocido el Banco el error de dicha actuación, sus efectos sólo pudieron ser recuperados meses después;

3º.- Que contestando la demanda, la demandada esgrimió en su defensa que la entidad bancaria por una mera liberalidad de su parte había accedido a pactar un convenio de pago con el demandado, situación que, afirma, no suspendía la normal tramitación de las causas judiciales incoadas en su contra; que para el caso de que se estimare que sí existió una convención al efecto y no solamente un acto unilateral de parte del Banco, ello habría generado responsabilidad contractual de su parte, resultando improcedente la presente acción que se sustenta en las normas de la responsabilidad extracontractual; y, finalmente, que en esta última hipótesis, para afectar la responsabilidad del Banco, el acto culpable o negligente debió ser cometido por alguna persona que lo represente legalmente, lo que, sostiene, no acontecería respecto del mandatario judicial que tenía encomendada la tramitación del juicio en que se llevo a efecto el embargo;

4º.- Que el recurrente sostiene que en el fallo cuya nulidad de fondo persigue, han sido infringidos los artículos los artículos 1437, 1438, 1545 y 1547 del Código Civil, relativos a los efectos de las obligaciones y su incumplimiento, toda vez que, la responsabilidad que se le imputa difiere de la responsabilidad extracontractual atribuida por el actor, pues los considerandos 2º y 4º del fallo de primera instancia se refieren a un supuesto de responsabilidad contractual por incumplimiento del convenio, en circunstancia de que el actor señala que el Banco obró con negligencia, esto es, que cometió un ilícito civil e, igualmente, los artículos 22 y 26 del D.L. 2.079 del año 1977, Ley Orgánica del Banco de Estado y 2131, 2134, 2146, 2148, 2149 y 2155 del Código Civil, por cuanto para que el hecho o supuesto incumplimiento fuera imputable o afectara la responsabilidad de la entidad bancaria, el acto culpable o negligente debió haberse cometido por algún persona que la represente legalmente, es decir, por un mandatario con capacidad de representar o de obligar al Banco de Estado, haciendo presente que la representación de un mandatario judicial no es propiamente una representación legal o civil sino procesal;

5º.- Que la sentencia cuestionada que reprodujo y confirmó el fallo de primer grado acogiendo, en definitiva, la demanda de autos, en los términos expresados en el motivo primero, luego de dar por establecidos como hechos de la causa la existencia del convenio de pago de deuda celebrado entre las partes y el embargo llevado a efecto el 26 de enero de 2004, reflexiona al efecto que "la intención de las partes, al convenir, ha sido suspender las acciones judiciales en el proceso que motivó el embargo", concluyendo, subsiguientemente, que "el daño moral se encuentra acreditado por declaración testimonial ya ponderada y por el hecho objeto del embargo, en violación a una obligación convencional, lo que naturalmente ha implicado molestias, menoscabo espiritual y social del actor";

6º.- Que respecto del capítulo de nulidad sustantiva que se orienta a refutar el hecho de que pese a haberse demandado la indemnización de perjuicios que reclama el demandante conforme al estatuto de la responsabilidad extracontractual y habiéndose establecido un supuesto incumplimiento contractual, se acceda igualmente a la pretensión del actor, cabe reparar que efectivamente existió en la especie un vínculo contractual que se originó en el convenio de pago mediante el cual el demandante obtuvo de su acreedor la reprogramación de su deuda y que, al no haberse dispuesto lo necesario para respetar dicho acuerdo por el Banco, ordenando que se suspendieran las acciones judiciales incoadas en contra del deudor, se incurrió por su parte en un incumplimiento contractual, situación que reconocen expresamente los sentenciadores del mérito, pero que no excluye de modo alguno la circunstancia de que la actuación que ocasionó, en la práctica, los perjuicios y detrimentos reclamados por el actor, vale decir, el embargo con fuerza pública y descerrajamiento, constituye un acto material que excedió el ámbito meramente contractual y que se sitúa en el área de la responsabilidad extracontractual.

Así es posible sostener que el demandante se encuentra habilitado para requerir, en un contexto más amplio, el resarcimiento de los daños y menoscabos morales que le originó la negligencia en que el demandado incurrió respecto de la conducta que le era exigible, en una primera etapa, dentro del contexto contractual y, posteriormente, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, debiendo entenderse, entonces, que la responsabilidad del Banco del Estado se desprende en este caso de la comisión de un ilícito civil, al haberse abstenido de comunicar a sus mandatarios judiciales el convenio de pago que implicaba suspender las acciones judiciales en el proceso que motivó el embargo, actitud omisiva que evidentemente le produjo perjuicio al actor y que permite ser calificada como constitutiva de responsabilidad extracontractual, por lo que las alegaciones que efectúa el recurrente para justificar infracción legal a los artículos 1437, 1438, 1545 y 1547 del Código Civil, deberá ser desestimada;

7º.- Que, en segundo término, respecto de las argumentaciones que se encaminan a sostener que los mandatarios judiciales que tenían encomendada la labor de llevar a efecto la tramitación del proceso en que se efectuó el embargo no representarían legalmente a la demandada, situación que, a juicio del recurrente, excluiría su responsabilidad en los hechos, es menester señalar que el artículo 2116 del Código Civil define el mandato señalando que "es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".

Conforme a lo expresado son elementos esenciales o constitutivos del mandato los siguientes: 1.- es un contrato, esto es, una convención generadora de obligaciones; 2.- en virtud de este contrato, una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra; y 3.- ésta se hace cargo de los negocios por cuenta y riesgo de aquélla.

Sobre el particular, resulta particularmente relevante destacar que en el mandato una persona "confía" la gestión de uno o más negocios a otra.

"Esta expresión viene a sentar uno de los elementos distintivos del mandato: es un contrato de confianza. Interviene aquí un factor subjetivo del que comete el encargo y que consiste en la fe que le inspira el mandatario, tanto por su honestidad, cuanto por las calidades que posee para desempeñar con buen éxito el negocio que le encomienda". (David Stitchkin Branover, op. cit. pág. 54).

Es evidente que resulta una premisa indiscutida que en el mandato interviene necesariamente el elemento interno o subjetivo de la confianza que induce al mandante a la celebración del contrato, la cual se ha asimilado por los autores a la "afectio societatis" del contrato de sociedad, pudiendo remitirse el origen de este carácter de contrato de confianza al Derecho Romano, donde antes de revestir forma jurídica, fue simplemente un encargo entregado enteramente a la conciencia de quien se comprometía a desempeñarlo.

En lo que respecta a los mandatarios judiciales de la entidad bancaria, los cuestionamientos que el recurrente efectúa al efecto, pierden toda relevancia desde el momento en que no se sostiene derechamente que aquellos no hayan tenido la representación del Banco del Estado, por lo que respecto de los efectos de sus actuaciones, cualquiera sea la calidad del mandato, es responsable el mandante, sin perjuicio de los derechos que en su oportunidad pudiesen asistirle a su respecto;

8º.- Que de conformidad con lo reseñado en los motivos que preceden, se observa que los sentenciadores han hecho una correcta aplicación de la normativa atinente al caso de que se trata, situación que excluye las impugnaciones denunciadas por el recurrente, por lo que el recurso de casación en el fondo deducido por el demandado no podrá prosperar, toda vez que adolece de manifiesta falta de fundamento.

Por estas consideraciones y de conformidad además con lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en la petición principal de la presentación de fojas 308, por el abogado don Marcelo Davico Ramírez, en representación del demandado, Banco del Estado de Chile, en contra de la sentencia de treinta de abril del año en curso, escrita a fojas 307.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Rol Nº 4.670-2010.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Adalis Oyarzún M., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M., Juan Araya E. y Guillermo Silva G.

487.-TOLEDO ALTAMIRANO MARÍA LORENA CON SERVICIO DE SALUD VIÑA DEL MAR-QUILLOTA..-Sentencia casación.-a

Santiago, once de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos:

En estos autos rol N° C-3464-2016 del Primer Juzgado Civil de Viña del Mar, caratulados María Lorena Toledo Altamirano con Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota, sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios, la parte demandante ha interpuesto recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia de veinte de julio de dos mil dieciocho, escrita a fojas 218, por la cual la Corte de Apelaciones de Valparaíso confirmó la sentencia de primer grado, de treinta y uno de enero del mismo año, agregada desde fojas 174 a 185 vuelta, que rechazó, en todas sus partes, la demanda de responsabilidad civil del Estado por falta de servicio.

Luego de la ponderación respecto de la admisibilidad del recurso de casación en el fondo, se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

Primero: En el presente caso se interpuso demanda por
doña María Lorena Toledo Altamirano en contra del Servicio
de Salud Viña del Mar-Quillota, por la muerte de Siomara
Alejandra Gaete Toledo. Se indica que la niña Siomara Gaete
nació el día 17 de junio del año 2000 en la comuna de Viña
del Mar, quien debido a complicaciones de orden clínico
presentados durante el trabajo de parto, sufrió asfixia
parcial al nacer motivada por ingesta de líquido amniótico,
hecho que le provocó secuelas irreversibles a nivel
neurológico y un porcentaje importante de retardo mental.
Plantea como primer reproche la falta de oportunidad en la
atención a su hija, puesto que el día 16 de mayo del año
2012, alrededor de las 14 horas, se encontraba en su
domicilio ubicado en la calle Daniel de la Vega S/N, Block
N° 32, departamento 6, de la Comuna de Limache, comenzando
a presentar dificultades respiratorias de origen
indeterminado, sufriendo finalmente un desmayo con pérdida
de conciencia y cuadro cianótico (presencia de coloración
azul en la piel), condiciones en que fue encontrada por su
hermana, Ivonne. Específicamente estaba tendida en el piso
del dormitorio entre el espacio de la cama y la cómoda, del
departamento donde vivía. En este contexto, la hermana,
llamó por teléfono al Servicio de Urgencia del Hospital
Santo Tomás de Limache, que indicó no moverla puesto que
acudiría de forma inmediata la ambulancia de turno. Indica
la actora que después de esperar más de 20 minutos al
servicio de asistencia, decidieron trasladarla al
mencionado recinto asistencial por sus medios, en donde
observaron dos ambulancias del servicio estacionadas a la
entrada de la urgencia del Hospital obstaculizando la
pasada, lugar en que finalmente la menor fue recibida
aproximadamente a las 14:30 horas por el médico de turno y
personal de urgencias, quienes realizaron las labores de
reanimación de rigor, sin obtener resultados. Alrededor de
las 15:00 horas se declaró la muerte de la niña,
especificando, como causa basal del deceso, asfixia,
causada por supuesto cuadro epiléptico. Sin embargo,
expresa, las declaraciones entregadas por testigos del
colapso de Siomara y de la intervención médica realizada
para su reanimación son contestes en señalar que ella
presentó un paro cardíaco. En segundo lugar, describe la
demandante la concurrencia de infracción de los protocolos
médicos, por cuanto la causa de muerte que se declaró por
el facultativo de turno lo fue sin seguir los protocolos
clínicos respectivos y exigibles en el caso, por cuanto el
Hospital Santo Tomás de Limache no realizó la autopsia de
rigor, omitiendo trámites insalvables que se deben seguir
respecto de toda muerte que no consta con una explicación
médica aparente, como sucedió en este caso, puesto que, de
acuerdo a la demandante, la niña no sufría de epilepsia.
Sostiene que la causa de su deceso se debe a la falta de
atención por el servicio de urgencia de Hospital Santo
Tomás de Limache, cuyo chofer y paramédico asignado ese día
por turno no reaccionó de la forma esperada ante el llamado
de urgencia realizado al SAMU, y por otra parte, debido a
las malas decisiones adoptadas por el personal que la
auxilió en el contexto de sus labores de animación, todo lo
cual, finalmente, determinaron su fallecimiento.
Respecto del Derecho aplicable al caso, lo sustenta la
responsabilidad del Estado por actos negligentes de la
administración que constituyen falta de servicio del
organismo estatal y hace referencia a normas de la
Constitución Política de la República, de la Ley N° 18.575
sobre Bases de la Administración del Estado, de la Ley N°
19.966 y del Decreto Ley N° 2.763.

Segundo: Contestando la demanda, se expuso: 1.- Que
controvierte los hechos; 2.- Que el 16 de mayo de 2012,
según consta de la hoja de ingreso a la atención de
Urgencias del Hospital Santo Tomás de Limache, Siomara fue
atendida a las 14:18 horas, ingresando con diagnóstico de
Paro Cardio Respiratorio y ritmo cardíaco de asistolia, es
decir, no respiraba ni tenía pulso, por lo cual se le
practicaron durante treinta minutos maniobras de
reanimación en extremis, sin resultados positivos, siendo
éstas circunstancias la causa de su fallecimiento; 3.- La
normativa aplicable corresponde a la Ley N° 19.966, que
constituye norma especial, por lo que debe ser tenida en
consideración, esto es el artículo 38 y los siguientes en
cuanto a la responsabilidad por falta de servicio; 4.- Por
lo anterior no es aplicable la Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado; 5.- Esgrime que el presente caso

debe ser resuelto conforme a criterios de lex artis, por lo
que tendrá que acreditarse que los facultativos incurrieron
en manifiesta negligencia en el uso de los medios
empleados; 6.- No concurren los requisitos de la
responsabilidad, esto es una acción u omisión de la parte
demandada y demás que exige la ley, puesto que se le
entregó la atención adecuada y, en lo referido a la
tardanza de los empleados a cargo de la ambulancia, se
puede generar una responsabilidad administrativa particular
respecto de ellos, la cual no se vincula con el deceso de
Siomara; 7.- La atención prestada fue óptima, por cuanto se
encuentra dentro de lo esperable y exigible a un servicio
público, sin que existiera modo de evitar el deceso de la
paciente, sin que existiese una actuación dolosa o culposa
por parte de la demandada; 8.- Tampoco concurre relación de
causalidad, por cuanto la paciente falleció de un paro
cardio respiratorio al tener las vías respiratorias
obstruidas durante largo tiempo, producto de las
convulsiones derivadas de la epilepsia u otra patología que
le originó vómitos; 9.- En subsidio, alega la prescripción
extintiva de la acción indemnizatoria, por cuanto la
responsabilidad por falta de servicio, de acuerdo al Código
Civil, prescribe en 4 años; 10.- También en subsidio,
señala que el monto cobrado no se encuentra justificado y,
en todo caso, los solicitados deben someterse a los cánones
de razonabilidad y proporcionalidad.

Tercero: La juez de primera instancia rechazó la
demanda por no haberse acreditado la relación de causalidad
entre la negligencia del funcionario específico y el
fallecimiento de la niña, como tampoco se acreditó una
defectuosa atención al momento de la llegada de Siomara al
Hospital. No obstante lo anterior y que en lo resolutivo,
expresa la sentencia, se omite pronunciamiento sobre la
excepción de prescripción de la acción interpuesta, la
magistrado analiza sus presupuestos, los que da por
concurrente.
La sentencia de segunda instancia, dictada por La
Corte de Apelaciones de Valparaíso, confirma, sin
modificaciones la determinación de primer grado.

Cuarto: El recurso de casación en el fondo interpuesto
en contra de la determinación de segundo grado se sustenta
en la infracción de los artículos 2° y 42 de la Ley 18.575,
38 y 41 de la Ley 19.966, en relación con los artículos
2314, 2315 y 2329 del Código Civil, por cuanto se
encuentran establecidos en autos todos los presupuestos de
la responsabilidad por falta de servicio de la
Administración, conforme a los hechos dados por
establecidos por los jueces de la instancia, puesto que
efectivamente se sancionó administrativamente al técnico
paramédico del servicio de urgencia del recinto
hospitalario, debido a la acción tardía y no oportuna que
le correspondía, por ser una llamada de emergencia y por lo
cual la menor debió ser trasladada por sus familiares al
Hospital, en atención a la falta de concurrencia oportuna
de la ambulancia. Agrega que no es posible estimar una
reducida sobrevida de la paciente por el cuadro clínico que
presentaba, puesto que ello precisamente hacía extremar los
cuidados hacia ella, por lo que el retardo en la atención
médica le hizo perder la chance de obtener una atención
oportuna. Agrega que la influencia substancial en lo
dispositivo del fallo se encuentra en el antecedente que,
debiendo acoger la demanda de responsabilidad por falta de
servicio y disponer el pago de la indemnización
correspondiente por reunirse los requisitos para ello, la
demanda fue denegada.

Quinto. Los jueces de la causa dieron por establecidos
los siguientes hechos:
a) Previo al día 16 de mayo de 2012, el estado de
salud que presentaba Siomara Alejandra Gaete Toledo,
producto que al momento del parto se presentaron
complicaciones de orden clínico, al sufrir asfixia al nacer
producto de la ingesta de líquido amniótico, le provocó
secuelas irreversibles a nivel neurológico y un porcentaje
importante de retardo mental, de modo que requería de
cuidados constantes y especiales, debiendo dedicarle mayor
atención y compañía.
b) El antecedente que, durante las observaciones a la
niña, no se hayan detectado síntomas similares a los
descritos en el certificado de defunción, no debe implicar
en modo alguno la imposibilidad del surgimiento de estas
manifestaciones, y menos aún, que todo se realizó para
ocultar una supuesta mala práctica adoptada.
c) El día 16 de mayo de 2012, siendo aproximadamente
las 14 horas, fue encontrada en un estado que pudo ser
descrito como problema respiratorio, pérdida de conciencia
y un cuadro cianótico.
d) Entre el momento en que se iniciaron las
convulsiones y las dificultades que derivaron en el estado
precitado, lo cierto es que no logra acreditar cuánto fue
el tiempo que transcurrió, esto es, entre su génesis y la
toma de conocimiento de ello por parte de la hermana de la
niña. Por lo tanto, no puede constatarse certeza en
relación al tiempo intermedio que se produjo entre los
primeros síntomas de anormalidad presentados por Siomara y
la circunstancia exacta en que su hermana la encontró.
e) La hermana, en el instante en que la encontró, no
notó reacción de ninguna naturaleza en la menor, decidiendo
llamar vía telefónica de forma inmediata al Servicio de
Urgencia respectivo. Allí se le indicó que no debía mover a
la paciente y que la ambulancia acudiría en forma
inmediata.
f) Posterior a dicha llamada, el traslado al Hospital
se produjo en alrededor de 7 minutos, puesto que se dejó
constancia que el ingreso de Siomara al Servicio de
Urgencias del Hospital fue a las 14:18 horas, por lo que el
horario de llegada al Hospital fue, precisamente, a esa
hora, siendo su tiempo de espera, por lo tanto, de 07
minutos entre la llamada de la ambulancia y su llegada al
Hospital.
g) Respecto de la atención brindada a la emergencia
presentada en el Servicio de Urgencia del Hospital Santo
Tomás de Limache, se deja constancia que existió retraso en
la salida de la ambulancia.
h) Al momento de ingresar la menor al hospital, se
determinó que tenía un Paro Cardio Respiratorio y Cianosis.
i) En el Hospital recibió maniobras de reanimación in
extremis, por si existiera alguna posibilidad de
recuperación, por lo que se le practicaron las
correspondientes medidas de tratamiento que, en semejantes
circunstancias, deben realizarse.
j) Dado que no había sospecha de intervención de
terceros en su muerte, no se requirió llevar a cabo la
autopsia en el caso de autos.

Sexto: No existe discusión entre las partes, se puede
tener por establecido que el funcionario Iván Arturo Ponce
Olmedo fue sancionado por no acudir al llamado de
asistencia que le fue requerido como conductor del vehículo
de emergencia por la persona encargada, retardando la
cooperación en el otorgamiento de los primeros auxilios y
reanimación de Siomara Alejandra Gaete Toledo, a lo menos
en 7 minutos, puesto que al no concurrir la ambulancia,
motivó que sus familiares la trasladaran por sus medios
hasta la Unidad de Urgencia del Hospital Santo Tomás de
Limache. En el sumario administrativos se le aplicó la
medida disciplinaria de 30 días de suspensión con pago de
un 70% de su remuneración, al mencionado funcionario,
conforme a lo previsto en el artículo 121, letra c) y 124
del Estatuto Administrativo, la cual fue propuesta por el
fiscal instructor e impuesta por la Directora del Servicio
de Salud Viña del Mar – Quillota, por Resolución Exenta N°
6276, de 30 de octubre de 2013, rechazando la reposición
por Resolución Exenta N° 7335, de 23 de diciembre de 2013.
El cargo que sustentó la sanción fue no acudir a la llamada
de urgencia clave 12 (urgencia en domicilio), al cual se
debe concurrir de inmediato, con independencia de la
situación que se encuentre en el lugar, hecho ocurrido el
día 16 de mayo de 2012, que le fuera efectuada por radio
desde SAMU, del Hospital Santo Tomás de Limache, a raíz de
la llamada de familiares de la menor Siomara Gaete Toledo,
la que no contestó por encontrarse en colación,
determinando que la ambulancia de la que es responsable no
saliera a dicha urgencia, motivo por el cual la paciente
arribó posteriormente al Hospital traída por familiares en
un vehículo particular, ocurriendo el fallecimiento de la
menor por un Paro Cardio Respiratorio. Con dicha conducta
se infringió el artículo 61 del Estatuto Administrativo,
que señala que son obligaciones de cada funcionario, letra
B) Orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento
de los objetivos de la institución y a la mejor prestación
de los servicios que a ésta corresponde; y la letra c)
Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y
eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de
la institución.

Séptimo: La responsabilidad del Estado en materia

sanitaria se genera por la existencia de falta de servicio,

factor de imputación que se presenta como una deficiencia o

mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta

normal que se espera de él, estimándose que ello concurre

cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando

funciona irregular o tardíamente.

Al respecto resulta útil tener presente que los dos

primeros incisos del artículo 38 de la Ley N° 19.966

establecen:

“Los órganos de la Administración del Estado en
materia sanitaria serán responsables de los daños que
causen a particulares por falta de servicio.”
“El particular deberá acreditar que el daño se produjo
por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de
servicio”.
A su vez, el artículo 41 de la misma ley preceptúa que
“La indemnización por el daño moral será fijada por el juez
considerando la gravedad del daño y la modificación de las
condiciones de existencia del afectado con el daño
producido, atendiendo su edad y condiciones físicas.”
“No serán indemnizables los daños que se deriven de
hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o
evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o
de la técnica existentes en el momento de producirse
aquéllos”.

Octavo: Que esta Corte ha expresado, respecto del
artículo 38 de la Ley N° 19.966, que una atenta lectura del
precepto transcrito permite concluir “que para que nazca la
responsabilidad en materia sanitaria deben concurrir
copulativamente los requisitos establecidos expresamente en
la mencionada norma, esto es, la existencia de falta de
servicio del respectivo Servicio de Salud, que haya causado
un daño y que éste sea imputable al mismo. Ello es claro,
pues la norma en comento señala justamente en su inciso 2°
que se debe acreditar -en este caso por los actores- que el
daño se produjo por la acción u omisión del órgano,
mediando falta de servicio.” (Corte Suprema, Rol 355-2010,
30 de julio de 2012, considerando décimo tercero. En el
mismo sentido, Corte Suprema, Rol 27.985-2016, 12 de
diciembre de 2016, considerando décimo sexto; Corte
Suprema, Rol 30.264-2017, 25 de julio de 2018, considerando
noveno y Corte Suprema, Rol 2468-2018, 17 de junio de 2019,
fundamento décimo).

Noveno: En efecto, el régimen de responsabilidad del
Estado, ha dado origen al sistema legal de falta de
servicio, en que el legislador dispuso como regla general
que el Estado es responsable “por los daños que causen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus
funciones”. Se agrega inmediatamente “sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que
los hubiere ocasionado” (art. 4° de la Ley 18.575).
Disposición complementada, en cuanto el personal de la
Administración, señalando que está sujeto a la
responsabilidad administrativa, civil y penal que pueda
afectarle (art. 18).

Esta reglamentación regula de manera especial el

régimen de responsabilidad de la Administración del Estado,

normativa que cobra aplicación preferente conforme al

principio de especialidad y lo previsto en el artículo 13

del Código Civil.

En el presente caso, por lo mismo y con mayor razón,

resulta pertinente considerar lo dispuesto en la Ley

19.966, específicamente su artículo 38 hace responsable a

los órganos de la Administración del Estado en materia

sanitaria con motivo de los daños que causen a particulares

por falta de servicio según se ha consignado con

anterioridad, agregando en su inciso final:

 “Los Órganos de la Administración del Estado que en

materia sanitaria sean condenados en juicio, tendrán

derecho a repetir en contra del funcionario que haya

actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de

sus funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio

fue condenado. La conducta imprudente o dolosa del

funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en

que se ejerce la acción de repetición, la que prescribirá

en el plazo de dos años, contado desde la fecha en que la

sentencia que condene al órgano quede firme o

ejecutoriada.”

De este modo, la falta de servicio se puede

conceptualizar como la actuación ilegítima de la

Administración consistente en el incumplimiento de

obligaciones de parte de un órgano del Estado. Ésta se

produce con motivo de: 

a) la ausencia total u omisión de funcionamiento de la

Administración debiendo hacerlo, mediante la

correspondiente actuación;

b) un mal, inadecuado, deficiente o indebido

funcionamiento del servicio estatal;

c) el funcionamiento inoportuno, que se produce al

desempeñar las atribuciones, actuar los órganos, ejecutar

las prestaciones, cumplir las funciones o emplear las

competencias de manera tardía, o

d) un funcionamiento irregular de la Administración,

institucionalmente considerada, esto es, contrariamente a

lo que corresponde a un comportamiento común y ordinario

exigible a un servicio moderno. En este caso es

irrelevante la persona del funcionario y puede o no ser

individualizado.

Como se ha expresado, el concepto de falta de servicio

se utiliza como factor de imputación de responsabilidad, en

que solamente se requiere de la prueba de los hechos que la

constituyen, sin que sea necesario probar, además, la culpa

o dolo del agente público.

La falta de servicio es un cumplimiento anormal de las

funciones del servicio, considerando, entre otros aspectos

la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el

servicio, el lazo que une la víctima con el servició, el

grado de previsibilidad del daño y las circunstancias de

tiempo y lugar.

Encuentra su fundamento esta responsabilidad en el

hecho que quien contrae la obligación de prestar un

servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para dar

cumplimiento a los motivos considerados al otorgarle la

competencia para ello, además de satisfacer el objetivo y

fin para el cual ha sido dispuesta, siendo responsable de

los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular

ejecución.

En materia de responsabilidad del Estado por un

actuar ilegitimo de la Administración, la falta de servicio

adquiere el carácter de presupuesto para su configuración,

en que se requiere acreditar: (i) la obligación de prestar

un servicio público o, a lo menos, que éste ha sido

prestado, siendo la Administración la que actuó; (ii) esa

actuación ocasionó daños o perjuicios en los derechos o

intereses legítimos del administrado, (iii) ilegitimidad de

la conducta de la Administración o imputabilidad del acto o

la omisión, y (iv) relación de causalidad entre el accionar

de la Administración y el perjuicio del administrado.

Para determinar la calificación de una conducta

concreta se puede acudir a un parámetro de control, en que

surge más nítidamente la noción de servicio público que

impone un actuar en condiciones adecuadas conforme a tal

finalidad, siendo responsable de forma principal y directa

de los perjuicios que ocasione su irregular ejecución. Para

este mismo fin, surge la apreciación normativa de la

actuación, en que tal parámetro de control será la

Constitución, la ley, los reglamentos, circulares,

protocolos, guías de actuación, recomendaciones,

directrices, lex artis y los principios que inspiran la

actividad. También en esta tarea puede considerarse la

simple previsibilidad que pueda ocasionarse un daño

conforme a las circunstancias de tiempo y lugar, medios

empleados y fines que se ha tenido presente al actuar. De

esta forma, resulta indispensable demostrar el anormal o

irregular funcionamiento de la Administración o, a lo menos

que su comportamiento no ha sido como hubiera podido

esperarse.

Décimo: Lo razonado permite precisar que,

efectivamente, en el caso de autos, conforme a los hechos

dados por establecidos, los presupuestos de la

responsabilidad del Estado por falta de servicio, se

encuentran acreditados, puesto que (i) el Servicio de Salud

Viña del Mar – Quillota, por medio del Hospital Santo Tomás

de Limache, se encontraba en la obligación de prestar un

servicio público relativo a la atención de urgencia

sanitaria al ser requerido, con mayor razón si tenía los

medios disponibles para hacerlo, (ii) al retardar la

atención en a lo menos 7 minutos, desde que se le requirió
la actuación formalmente mediante un llamado telefónico
recepcionado en el Hospital indicado, a lo menos no
permitió una prestación con mayor oportunidad a Siomara
Alejandra Gaete Toledo, circunstancia que le produjo la
falta de chance y oportunidad, afectando sus intereses
legítimos como usuaria de la red asistencial dispuesta por
la Administración del Estado, (iii) la demora se produjo
exclusivamente por la desidia del funcionario respectivo,
el cual encontrándose en funciones no atendió el llamado,
conforme a la clave que indicaba emergencia en el domicilio
y no postergó el consumo de su colación, conducta
ciertamente ilegitima de la Administración, por cuanto se
trata de uno de sus agentes que se encontraba en horario de
trabajo, al que se le proporcionaron todos los elementos
para realizarlo y omitió responder prestando la atención
requerida, como era su obligación, y (iv) concurre
indiscutiblemente la relación de causalidad entre la
omisión del funcionario requerido y la afectación de
intereses legítimos de la menor, por impedir que ésta
pudiera contar con la oportunidad de recibir auxilio de
manera más inmediata para lo cual se requirió formalmente
al Servicio Público.

Undécimo: Respecto de la perdida de la chance de ́

oportunidad, la doctrina extranjera ha referido que:

“Ensenaba Cazeaux que ‘entre lo actual y lo futuro, lo ̃
cierto y lo incierto, lo hipotetico y lo seguro, hay zonas ́
limitrofes o zonas grises, como las llama la doctrina’, y ́
tal es el caso de la ‘chance’. El mismo autor anadia: ‘Se ̃ ́
trata de una situacion en que hay un comportamiento ́
antijuridico que ha interferido en el curso normal de los ́
acontecimientos, de manera que ya no puede saberse si el
afectado por ese comportamiento..., habria o no obtenido ́
cierta ganancia o evitado cierta perdida. Es decir, que ́
para un determinado sujeto habia probabilidades a favor y ́
probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja
patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha
impedido tener la oportunidad de participar en la
definicion de esas probabilidades” (citado en Felix Trigo ́ ́
Represas, “Perdida de chance”. Editorial Astrea, Buenos ́
Aires, 2008. Pag. 25). ́
Entre nosotros se ha sostenido que: “La perdida de una ́
chance se encuentra entre estas ultimas hipotesis (cuando ́ ́
no se sabe lo que habria ocurrido en el futuro de no ́
haberse cometido el hecho ilicito), esto es, incide en la ́
frustracion de una expectativa de obtener una ganancia o de ́
evitar una perdida. Pero, a diferencia del dano eventual, ́ ̃
en los casos de perdida de una oportunidad puede concluirse ́
que efectivamente la victima tenia oportunidades serias de ́ ́
obtener el beneficio esperado o de evitar el perjuicio, tal

como ya se ha mencionado”, destacando enseguida que se

trata del caso de “una victima que tenia oportunidades de ́ ́

obtener un bien ‘aleatorio’ que estaba en juego (ganar un

proceso, recobrar la salud, cerrar un negocio, acceder a

una profesion, etcetera) y el agente, al cometer el hecho ́ ́

ilicito, destruyo ese potencial de oportunidades (olvido ́ ́ ́

apelar, no efectuo un examen, omitio certificar un ́ ́

documento, lesiono al postulante, etcetera). La víctima en ́ ́

todos estos casos se encontraba inmersa en un proceso que

podia arrojarle un beneficio o evitarle una perdida ́ ́

(tratamiento medico, apelacion de una sentencia, ́ ́

preparacion de un examen, etcetera), y el agente destruyo ́ ́ ́

por completo con su negligencia las chances que la victima ́

tenia para lograr tal ventaja” (Mauricio Tapia Rodriguez, ́ ́

“Perdida de una chance: ¿un perjuicio indemnizable en ́

Chile?”, en “Estudios de Derecho Civil VII”. Jornadas

Nacionales de Derecho Civil. Vina del Mar, 2011. Fabian ̃ ́

Elorriaga de Bonis (Coordinador). Legal Publishing Chile,

pag. 650). ́

Asimismo, se ha resenado: “Las chances por las chances ̃

no se indemnizan. Estas deben representar para el demandado

la posibilidad de estar mejor. No es la privacion de una ́

chance en si lo que la hace indemnizable, sino la ́

concatenacion de esta a un resultado eventualmente mas ́ ́ ́

beneficioso para la victima. Lo que se sanciona con la

perdida de chance no es el hecho de que la victima no haya ́ ́

podido optar, elegir, escoger, decidir (un analisis como ́

ese seria incompleto); antes bien, la perdida de la chance ́ ́

se hace indemnizable solo cuando las chances representan ́

para la victima de su privacion una probabilidad de quedar ́ ́

en mejores condiciones, sea porque se podria obtener algo ́

mejor o mayor, sea porque se suprime un riesgo existente

[...]En pocas palabras, no es el derecho a optar lo que se

indemniza, sino el derecho a optar por algo mejor” (Ignacio

Rios Erazo y Rodrigo Silva Goni. “Responsabilidad Civil por ́ ̃

perdida de la oportunidad”. Editorial Juridica de Chile, ́ ́

Santiago, 2014, pag. 267). ́

En terminos que son directamente aplicables al caso ́

concreto, se ha sostenido que: “En cuanto a la perdida de ́

chance de supervivencia, Chabas ha dicho que, ‘cuando el

paciente pierde, por ejemplo, una chance de supervivencia,

el perjuicio no es la muerte, es la eliminacion de un ́

simple potencial de chances..., la perdida de una chance se ́

caracteriza por el alea intrinseca al perjuicio; lo que ́ ́

estaba en juego aparecia afectado por un alea..., el alea ́ ́ ́

esta en la base; es un elemento constitutivo de lo que esta ́ ́

en juego. El perjuicio, de hecho, no es la perdida de la ́

vida, sino la perdida de las chances que le quedaban cuando ́

el medico intervino’ [...] El perjuicio no es la vida, sino ́

la pérdida de la chance que le quedaba de continuar

viviendo, cuando intervino el medico” (Felix Trigo ́ ́

Represas, op. cit. Pag. 191 y 192). ́

En el caso concreto, el vinculo de causalidad, se ́

relaciona estrechamente con la teoria en analisis, pues ́ ́

aplicando las ideas expuestas en los considerandos

anteriores se concluye que la relacion causal no se vincula ́

con la muerte del paciente -pues existen grados de

incertidumbre que impiden establecer el nexo causal-, sino

que con la circunstancia de privarlo de una oportunidad de

la llegada de un auxilio de manera más próxima y permitirle

un tratamiento con mayor grado de eficacia”.

En consecuencia, yerran los sentenciadores al concluir

que en la especie no se acreditó la falta de servicio que

sirve de sustento a la demanda, puesto que, por el

contrario, los hechos establecidos en la causa, en

particular el retardo en la entrega de la atención de

primeros auxilios a la niña Siomara, dan cuenta de un

funcionamiento indebido del servicio demandado, en tanto

develan que su personal no dio cumplimiento a sus

obligaciones en la situación en estudio.

Duodécimo: En las anotadas condiciones se ha de dar

por establecido que los jueces del mérito han incurrido,

efectivamente, en el yerro jurídico que se les reprocha,

pues concluyen que la falta de servicio de que se trata no

concurre en la especie sin advertir que la falta de

atención oportuna de la hija de la demandante obedece, en
realidad, a una falta de actuación del funcionario
respectivo, impidiendo entregarle, a lo menos, una atención
con mayor oportunidad, de la cual se vió desprovista,
actuando el servicio público de una manera distinta de la
que era exigible al prestar una atención a lo menos tardía,
por lo cual se configura el factor de imputación en que se
basa la acción resarcitoria intentada.

Décimo Tercero: Todo lo expresado permite concluir que

el fallo impugnado ha infringido el artículo 38 de la Ley

Nº 19.966, pues el personal dependiente del demandado

prestó un servicio deficiente privándole, a lo menos, de

una falta de oportunidad, a la menor de autos, en su

atención de urgencia, configurándose de este modo el factor

jurídico de imputación que exige el ordenamiento jurídico

para hacer nacer la obligación indemnizatoria del Estado en

materia sanitaria.

Décimo Cuarto: El yerro jurídico descrito ha tenido

influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, por

cuanto, de no haberse incurrido en él, los jueces del grado

habrían tenido por establecida la responsabilidad del

demandado, razón por la cual el arbitrio de nulidad debe

ser acogido.

De conformidad a lo dispuesto en los artículos 764,

767 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el

recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal

de fojas 221, por Miguel Antonio Cárdenas Valdebenito, en

representación de la parte demandante, en contra de la

sentencia de segunda instancia dictada por la Corte de

Apelaciones de Valparaíso, de fecha veinte de julio de dos

mil dieciocho, escrita a fojas 218, la que es nula y se la

reemplaza por la sentencia que se dicta, sin previa vista,

pero separadamente a continuación.

Acordada con el voto en contra de la Ministra señora

Sandoval y del Abogado Integrante señor Quintanilla,

quienes estuvieron por rechazar el recurso, por cuanto en

su concepto no se configura una conducta de parte de la

Administración que pueda ser calificada como falta de

servicio por la pérdida de chance, puesto que, conforme a

los hechos dados por establecidos y aludidos en esta

sentencia, la niña Siomara Alejandra Gaete Toledo sufrió un

cuadro clínico que afectó su salud, motivando que se

presentara en el Servicio de Urgencia del Hospital Santo

Tomás de Limache con un Paro Cardio Respiratorio, Pérdida

de Conciencia y Cianosis que, no obstante recibir las

correspondientes medidas de tratamiento que en semejantes

circunstancias procede entregar, no fue posible su

reanimación. Se une a lo anterior al hecho cierto que no se

pudo determinar el lapso de tiempo que transcurrió entre la

presentación del cuadro clínico de la niña y el instante en

que fue encontrada por su hermana. Del mismo modo resulta

determinante constatar, como hecho de la causa dado por

establecido por los magistrados de la instancia, que

transcurrieron sólo 7 minutos entre la recepción del

llamado telefónico solicitando cooperación en la emergencia

y la llegada de sus familiares con la niña a las 14:18

horas, tiempo que igualmente se demoraría la ambulancia en

concurrir a su domicilio y volver hasta el Servicio de

Urgencia del Hospital Santo Tomás de Limache, por lo cual

no se ha producido pérdida de la chance, al no estar

establecido que pudiera haber recibido los primeros

auxilios en un tiempo menor de aquel en que le fue

proporcionado.

Son estos hechos los determinantes que impiden

calificar el posible retardo en la atención de salud de la

niña como constitutivos de falta de servicio y pérdida de

chance, puesto que deben encontrarse vinculados de manera

que sea determinante uno del otro, circunstancia fáctica

que en caso de autos no ocurre.

Están en lo cierto los magistrados de la instancia en

el análisis del derecho, puesto que al no encontrarse

acreditada la relación de causalidad, no es posible dar por

configurado el factor de imputación y aplicar la normativa

que se dio por infringida, correspondiendo mantener la

decisión que rechazó la demanda. En efecto, al no haberse

producido infracción de los artículos 38 y 41 de la Ley

19.966, procede rechazar el recurso de casación en el fondo

interpuesto.

Redacción del Ministro señor Muñoz y de la disidencia, sus autores.
Regístrese.
Rol N° 20.625-2018.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra.
María Eugenia Sandoval G. y Sra. Ángela Vivanco M. y los
Abogados Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P. y Sr. Antonio
Barra R. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y
al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Barra
por estar ausente. Santiago, 11 de noviembre de 2019.

continuación