470.-Derecho civil japonés.-a

Esteban Aguilar Orellana; Giovani Barbatos Epple;Ismael Barrenechea Samaniego; Jorge Catalán Nuñez; Boris Díaz Carrasco; Rafael Díaz del Río Martí;Alfredo Francisco Eloy Barra ;Rodrigo Farias Picon; Franco Antonio González Fortunatti;Patricio Ernesto Hernández Jara; Walter Imilan Ojeda;Jaime Jamet Rojas;Gustavo Morales Guajardo;Francisco Moreno Gallardo; Boris Ormeño Rojas;José Oyarzún Villa;Rodrigo Palacios Marambio;Demetrio Protopsaltis Palma;Cristian Quezada Moreno;Edison Reyes Aramburu; Rodrigo Rivera Hernández;Jorge Rojas Bustos; Alejandro Suau Figueroa; Cristian Vergara Torrealba; Rodrigo Villela Díaz; Nicolas Wasiliew Sala;Marcelo Yañez Garin;Katherine Alejandra del Carmen  Lafoy Guzmán; Franco Natalino;

japón

Código  Civil Japonés.

Introducción.  La emblemática fecha de 1898 supuso la promulgación del Código civil japonés, en el período comprendido en la Época Meiji (1868 - 1912). Hasta el momento no existía una normativa coherente ni ordenada, quizás a consecuencia de la supremacía internacional de las potencias coloniales que estaban representadas por Estados Unidos,Países Bajos, Rusia, Francia y Gran Bretaña. Entre sus antecedentes se encuentra el llamado Código Civil Antiguo o de Boissonade.  En 1869 comenzó un período de asimilación de los principios jurídicos del viejo continente y anglosajones, cuando el entonces Ministro de Justicia Shimpei Eto (1834 - 1874) encargó a Rinsho Mitsukuri (1846 - 1897) la difícil labor de traducir a su lengua materna el Código napoleónico, a pesar de que en el Derecho japonés se desconocían términos tan básicos como la expresión derechos civiles. Para dar solución a estos inconvenientes se encomendó la labor a civilistas galos de la talla de Gustavo Emilio Boissonade de Fontarabie, para que enseñaran el Derecho continental y asesoraran al Gobierno en temas legislativos, con la labor de redactar en su lengua paterna un Código penal y un Código de procedimiento penal, pero respetando el espíritu japonés al mismo tiempo que la técnica occidental.  La promulgación en 1880 de estos dos Códigos japoneses y su entrada en vigor el 1 de enero de 1882, primeros de la era moderna, supusieron la recepción de principios tales como el de legalidad penal (nulla poena sine lege) o la irretroactividad de la ley penal desfavorable, pero su vida en el ámbito jurídico fue breve: hasta 1907 el primero de ellos y hasta 1890 el de procedimiento criminal.  A partir de 1879 se encargó a Boissonade -que le dedicó una década de su vida- la elaboración de un proyecto de Código Civil, cuya división estaba comprendida en cinco libros:  I. De las personas y de la familia; II. De los bienes; III. De los modos de adquirir los bienes; IV. De las garantías; y el último de ellos, De las pruebas y de la prescripción.  El nuevo Código Civil japonés preveía una vacatio legis de tres años, el 1 de enero de 1893, si bien no llegó nunca a nacer en el ámbito jurídico a consecuencia de la situación política de la época (p. 25). A pesar de esta innegable labor codificadora, la tarea de Boissonade sufrió duras críticas como el Manifiesto firmado el 14 de abril de 1892 por once juristas japoneses de formación anglosajona que le acusaron de no respetar las antiguas costumbres tradicionales de la familia japonesa, así como apoyarse en los principios cristianos, al mismo tiempo que admitía un Derecho natural anterior al Derecho positivo, entre otras acusaciones. En marzo de 1893 se nombró un consejo con el encargo de revisar este Código, que elaboró un nuevo proyecto redactado en cinco Libros. El que sería el nuevo Código civil, que entró en vigor el 16 de julio de 1898, contaba con 1762 artículos y es el que en la actualidad es aplicable. Este texto codificador fue redactado en la lengua vernácula y por juristas insulares, al mismo tiempo que contemplaba una simbiosis entre las Escuelas inglesa, francesa y alemana, si bien las doctrinas alemanas denotaban una cierta supremacía.  En su redacción se utilizaron _según R. Domingo_ más de treinta Códigos de las más diversas culturas, entre ellos el español de 1889, el prusiano de 1793, el austriaco de 1811, el italiano de 1865 y en mayor medida el BGB, del que copia no sólo la estructura sino parte de su contenido.  De hecho, la compensación, regulada en los arts. 505 a 512 del Código insular, hace un análisis similar al establecido en el BGB, si bien contemplando algunos aspectos del Derecho francés. En otras cuestiones como la posesión (arts. 180 a 205 del Código japonés), la cesión de créditos (arts. 466 a 473 del Código japonés) o el contrato de arrendamiento (arts. 601 a 622 del citado Código) cuenta también con una regulación ecléctica entre germánica y gala. Una de las diferencias más importantes está representada en el art. 176 del Código japonés que acoge la teoría "espiritualista" francesa de transmisión de la propiedad, descartándose la abstracta del alemán.  Asimismo encontramos otras instituciones de influencia francófona: el art. 709 del Código japonés que contempla la responsabilidad por culpa extracontractual, el art. 423 que establece el principio de la acción obligacional o los privilegios que aparecen en los arts. 303 a 341 del Código japonés. Rafael Domingo (discípulo amado del romanista Álvaro d'Ors, dedicado en los últimos años a ser el trovador de las gestas científicas de su maestro) ha señalado que "el Código civil japonés tiene mucho de Derecho alemán, bastante de Derecho francés y poco de tradición jurídica japonesa, pero, en todo caso, se trata de un Derecho elaborado en Japón por japoneses".

EL CÓDIGO CIVIL JAPONÉS, UN CÓDIGO A LA EUROPEA. La promulgación del Código civil japonés de 1898 fue una concreción de la intensa actividad legislativa desplegada en el archipiélago nipón durante la denominada Época Meiji (1868-1912), en la que se produjo una rápida modernización del país gracias, en parte,a su apertura a Occidente.  En un congreso internacional celebrado en San Luis (Misuri) a los pocos años de su entrada en vigor, uno de sus tres redactores —Nobushige Hozumi— calificó el Código como «un ito de la ciencia del derecho comparado» y afirmó que con el derecho japonés se había emancipado de la familia jurídica china a fin de incorporarse a la familia romana. La ausencia de una legislación adecuada se había puesto ya especialmente de relieve al final de la época de Tokugawa (1603-1868), a raíz de los tratados comerciales firmados, en 1858, con Estados Unidos, Países Bajos, Rusia, Francia, y Gran Bretaña. En estos tratados, que pude consultar en la Widener Library de Harvard, el gobierno bakufu hubo de conceder a estas potencias un amplísimo privilegio de extraterritorialidad en los ámbitos civil y penal, que dejó al Japón en una incómoda y desventajosa posición de inferioridad. Cuando el gobierno del Meiji, años después, intentó revisar los tratados a fin de abolir esta supremacía extranjera, y muy particularmente la jurisdicción consular, se encontró con una rotunda negativa por parte de estos países fundada en la escasa eficacia y la insegura aplicabilidad del derecho japonés entonces vigente.La salida del multisecular aislamiento exigía, pues, una actualización de su ordenamiento legal, que se hizo con la mirada puesta en el derecho de estos países.  Comenzaba una nueva etapa en la historia del derecho japonés marcada por la capacidad de asimilación de los principios jurídicos del derecho civil europeo y del anglosajón, así como de armonización de éstos entre sí y con la propia idiosincrasia nipona. El proceso de recepción del derecho fue en todo caso complicado, pues estaban en juego muchos intereses políticos y económicos. Influencia derecho romano germano canónico.  Se inició en 1869 cuando el Ministro de Justicia Shimpei Eto, condenado cuatro años después a la pena capital, encomendó a Rinsho Mitsukuri la traducción al japonés del Código penal francés. Contento con la labor realizada por el traductor, le encargó la compleja traducción del Code civil, cuyo prestigio e influencia mundial eran incuestionables. La elección del ordenamiento francés frente al sistema del common law, por ejemplo, tenía la ventaja de que los cinco códigos franceses podían ser «recibidos» conjuntamente y en «unidad de acto», sin necesidad de un complejo proceso de adaptación,que sí hubiera requerido la importación del derecho anglosajón, basado en el precedente judicial, o del derecho de Pandectas que venía aplicándose en la recién unificada Alemania. Se cuenta que, en cierta ocasión, habiendo acudido el Ministro Shimpei Eto al despacho de Mitsukuri para llevarse una parte del Código civil francés ya traducida, éste le manifestó sus dificultades en la traducción, entre otras razones porque no era jurista y además no había diccionario francés-japonés, y que el Ministro le tranquilizó con las siguientes palabras:  «No se preocupe Usted por los errores. Elaboraremos los códigos japoneses aun utilizando como modelo traducciones plagadas de faltas».  Una parte de la traducción se publicó ya en 1871, pero la traducción completa, en cambio, no pudo acabarse hasta siete años después. En efecto, la traducción del Código de Napoleón requería la utilización de una nueva terminología jurídica japonesa, ya que mucho serán los conceptos del Code inexistentes en japonés. Baste mencionar la paradigmática expresión droits civils, que es, sin duda, esencial en la filosofía jurídico-napoleónica.  A pesar de la importante labor creativa del traductor, gran conocedor del francés pero sin previa formación jurídica, la idea de resolver la laguna legal con la posible aplicación directa de la versión japonesa del Código francés parecía inviable. Por lo demás, difícilmente se hubiera podido asumir un derecho no conocido en profundidad por los propios juristas japoneses.Con acierto, el Gobierno japonés comenzó a invitar a algunos juristas extranjeros para que enseñaran el derecho de Occidente y asesoraron al Gobierno en temas legislativos.  Entre ellos, destaca, en el ámbito civil, el profesor de la Universidad de París Gustavo Emilio Boissonade de Fontarabie, que firmó un contrato de tres años con el Ministerio de Justicia japonés, en París, el 24 de junio de 1873.  Boissonade recibió el encargo de redactar en Francés un código penal y un código de procedimiento penal «conforme al espíritu japonés ya la técnica occidental» así como de impartir docencia en la recién fundada Escuela de Derecho del Ministerio de Justicia.  La cláusula octava del contrato, publicada recientemente por Yasuo Okubo, le prohibía expresamente dedicarse a los negocios así como inmiscuirse en cuestiones religiosas o políticas. La finalidad de esta Escuela no era otra que la de promocionar el derecho francés frente al ya presente derecho anglosajón, que se venía enseñando en la «Universidad de Tokio».  Influencia common law. Las quince ediciones alcanzadas por el libro del jurista americano Henry T. Terry, titulado The first Principies of Law (Tokio 1878), son un claro exponente del peso que llegó a adquirir el derecho anglosajón.  Proyecto de código civil. En 1877, el jurista parisino había cumplido su tarea codificadora, y en 1880, después de ser traducidos y discutidos en el Senado (Genroin), se promulgaron por ley imperial estos dos primeros códigos japoneses modernos —penal y de procedimiento criminal—, que entraron en vigor el 1 de enero de 1882. Entre otros principios penales, hay que mencionar la recepción del principio de legalidad penal (nulla poena sinelege), en el art. 2 del Código penal, así como el de la irretroactividad de la ley penal desfavorable (art. 3). Ambos códigos tuvieron, sin embargo, una corta vida: el Código de procedimiento criminal estuvo vigente hasta 1890; el penal, hasta la entrada en vigor del ya casi centenario Código penal de 1907. Cumplido el encargo, Boissonade se afanó, a partir de marzo de 1879, en la elaboración de un proyecto de Código civil, para el que gozó de una gran libertad. Así lo reconoció en un escrito dirigido al entonces Ministro de Justicia Takato Oki, fechado en Tokio el 30 de septiembre de 1882, en el que afirma haber tenido una «completeliberté pour la premiére rédaction du projet du Code civil». El Proyecto —inspirado principal pero no únicamente en el modelo francés, y con parte de elaboración propia— constaba de cinco libros:  I.De las personas y de la familia; II. De los bienes; III. De los modos de adquirir los bienes; IV. De las garantías; y V. De las pruebas y de la prescripción.  Como no conocía el profesor parisino las costumbres japonesas, ni tampoco el idioma, prefirió, con buen criterio, que el libro sobre las personas y la parte de sucesiones (que se incorporaría al libro III) fueran elaborados por los juristas japoneses Shiro Isobe y Toshikazu Kumano, con el fin de dedicarse él personalmente a los restantes libros, que fueron traducidos y revisados por las correspondientes comisiones.  Boissonade puso punto final al proyecto al cabo de diez años, en abril de 1889. Cuando el equipo japonés finalizó, unos meses después, el libro I sobre las personas y la parte correspondiente al derecho de sucesiones del libro III, se reunieron los cinco libros en un solo Código, cuya entrada en vigor se fijó el 1 de enero de 1893.  No podía menos de ser grande la alegría de Boissonade convertido en pocos años en el «padre del derecho japonés moderno». Durante estos tres años de vacado legis, necesarios por lo demás para que los juristas se familiarizan con el Código, tuvo lugar una fuerte controversia que impidió que éste entrara en vigor. Tres fueron quizá las principales causas que provocaron, a la postre, el rechazo del Código de Boissonade. En primer lugar, las tensiones en el seno del gobierno japonés debido a las negociaciones en la revisión de los mencionados Tratados comerciales firmados con Estados Unidos, Francia, Inglaterra y Países Bajos en 1858, ya que,como se dijo, estas potencias no querían renunciar a su privilegiado régimen de extraterritorialidad. El compromiso del Ministro de Asuntos Exteriores, Shigenobu Okuma, víctima de un atentado en octubre de 1889, de entregar a estos países una versión inglesa y otra francesa de los Códigos japoneses para que fueran aprobados por ellas y de nombrar jueces extranjeros en sus tribunales precipitó su dimisión el 24 de diciembre de 1889. Le siguió Shuzo Aoki,y a éste Takeaki Enomoto, que sólo ocupó el cargo hasta el 8 de agosto de 1892. La promulgación de la nueva Constitución de Meiji de 11 de febrero de 1889, exaltadora de los valores nacionales e inspirada en la de Prusia de 1850, confirmaba el giro en la política legislativa del gobierno hacia el derecho alemán, iniciado con el encargo de los Códigos de comercio y procesal civil a los juristas alemanes Hermann Roesler y Hermann Techow, respectivamente.  En efecto,el padre de la Constitución Meiji, el Ministro Hirobumi Ito, en su viaje a Europa, fue cautivado por el pensamiento constitucional de juristas como Rudolf von Gneist y Lorenz von Stein y no vio, en cambio, con buenos ojos la Constitución francesa de 1791 por considerarla revolucionaria e incompatible con el régimen imperial nipón. El duro antagonismo entre la Escuela de Derecho del Ministerio de Justicia en la que profesaba Boissonade y la Facultad de Derecho de la Universidad de Tokio, más atenta a los principios anglosajones,también favoreció esta política de acercamiento a la ciencia jurídica alemana. En 1889, el más tarde célebre jurista americano John Henry Wigmore, recién licenciado en Harvard, se trasladó a Japón para dirigir el Departamento de derecho anglosajón de la Universidad de Keio,en Tokio.  Sus investigaciones sobre la tradición jurídica japonesa y el alto desarrollo del derecho japonés en la época de Tokugawa apoyaban sus tesis contrarias a la codificación, y, en particular, al proyecto de Boissonade, que criticó con dureza.Pero muy probablemente el golpe definitivo contra el Código de Boissonade se lo dio el famoso Manifiesto en contra de la entrada en vigor del Código de Boissonade (y del Código de comercio), rubricado por once juristas japoneses de formación anglosajona y publicado, aprovechando un viaje de Boissonade a Francia, el 14 de abril de 1892.  El Manifiesto centraba su crítica, entre otros, en los siguientes puntos: que el Código había despreciado las antiguas costumbres referentes a la organización familiar; que estaba inspirado en principios del Cristianismo —que no era la religión del país— defensores de la igualdad de todos los seres humanos con independencia de su posición social; que daba más importancia a la teoría de los bienes que a las personas; que admitía un derecho natural anterior al derecho positivo; y que estaba informado por un principio individualista, desconocedor de los distintos grupos configuradores de la sociedad. Aunque Boissonade no perdió la esperanza de que su Código se aplicará a partir del 1 de enero de 1893, tal y como estaba previsto,lo cierto es que el 22 de noviembre, por Ley 8/1892, se «retrasó» la entrada en vigor de los códigos civil y de comercio hasta el 31 de diciembre de 1896. El Código de Boissonade estaba llamado a ocupar en la historia del derecho el amplio lugar reservado a los muchos códices sine effectu que en el mundo han sido. A la vista de los acontecimientos, Gustavo de Boissonade regresó a Francia, en 1895, donde vivió retirado en Antibes hasta su muerte en 1910.

Código civil japonés. En marzo de 1893, se creó por edicto imperial un consejo para la «revisión» del Código de Boissonade y se nombró una comisión ejecutiva compuesta por tres profesores de la Facultad de Derecho dela Universidad Imperial de Tokio: Nobushige Hozumi, formado en Londres y Berlín, Masaaki Tomii, políglota y doctor en derecho por la Universidad de Lyon, y Kenjiro Ume, que había ampliado estudios en Lyon y se había doctorado en la Universidad de Berlín. Tanto Hozumi como Tomii habían defendido el retraso de la entrada en vigor del Código Boissonade; el profesor Ume, en cambio, había sido uno de los más acérrimos defensores de su inmediata vigencia, quizá por haberse iniciado en la ciencia jurídica de la mano de este jurista francés. Esta comisión, más que revisar el Código de Boissonade, preparó un nuevo proyecto, en cinco libros.  En marzo de 1896, fueron aprobados por la Dieta Imperial los tres primeros, con ligeras modificaciones, y promulgados por Ley 89/1896, de 27 de abril.  El libro I contenían la Parte general; el II, los derechos reales, y el III, las obligaciones. Los libros IV (De la Familia) y V (De las sucesiones) fueron promulgados dos años después por Ley 9/1898, de 21 de junio. El nuevo Código civil japonés entró en vigor, todo él, al mes siguiente, el 16 de julio de 1898 y es el que todavía se aplica en nuestros días.  Una gran ventaja que ofrecía este Código frente al de Boissonade era el de haber sido escrito en lengua vernácula y por juristas de la tierra. Otra, no menos importante, era que, al haber tenido en cuenta distintos sistemas jurídicos, podría presentarse, en los ambientes políticos, como un Código ecléctico de las tres Escuelas (Inglesa, Francesa y Alemana). Pero no en el ámbito jurídico, pues el Código de 1898 venía a confirmar que, a partir de ese momento, la Escuela alemana iba a marcar la pauta de la actividad jurídica del Japón.  Por último, el Código de 1898 era más breve. Tenía seiscientos dieciséis artículos menos que el Código de Boissonade (1762 artículos en su versión definitiva), gracias a la incorporación de una Parte General, que fue muy bien recibida en Japón.  Los cinco libros de que constaba seguían fundamentalmente la estructura pandectista del primer (1888) y segundo borrador (1895) del BGB, presente ya en el Código de Sajonia, de 1863. En la redacción, sin embargo, se tuvieron en cuenta muchos otros Códigos —más de treinta—, entre los cuales se encontraba el código civil español de 1889. Con estas palabras, que traduzco con cierta libertad, explicaba el propio Hozumi, en el citado congreso internacional de 1904, la elaboración del Código civil japonés: «A primera vista, podría parecer que la factura del nuevo Código es muy próxima a la del Código alemán. He leído frecuente-mente afirmaciones en este sentido. Es cierto que tanto el primer como el segundo proyecto del Código alemán proporcionaron un material muy valioso a la Comisión codificadora y que fueron muy tenidos en cuenta en sus deliberaciones. Pero un examen más aten-to de las reglas y principios informadores del Código muestra que la Comisión recogió material de todas las partes del mundo civilizado y que, con gran libertad, se sirvió de reglas y principios jurídicos de otros países, siempre que vio la conveniencia de actuara sí. En algunas capítulos, se adoptaron las reglas del código francés; en otros, los principios del derecho anglosajón; otras veces, proporcionaron material a los redactores del Código leyes como el Código de las Obligaciones de Suiza de 1881, el nuevo Código español de 1889, el Código general de los bienes de Montenegro,las Leyes de Sucesiones y Contratos de la India, o los Códigos de civiles de Louisiana, Baja Canadá, distintas repúblicas Sudamericanas, el proyecto del Código civil de Nueva York, así como otros similares». Entre estos otros códigos utilizados a que se refiere Hozumi, se deben mencionar el código de Prusia (Preußisches Allgemeines Landrecht), de 1793; el importante código austríaco (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch), de 1811, el ya citado Código de Sajonia (DasSdchsische Bürgerliche Gesetzbuch), de 1863, y muy particularmente el código civil italiano de 25 de junio de 1865.  En realidad, estos Códigos tuvieron más importancia que algunos de los citados por el jurista japonés. Pero no hay que olvidar que Hozumi pertenecía a la Escuela anglosajona y estaba disertando en los Estados Unidos, por lo que se comprende que, entre los códigos de influencia más secundaria,sin faltar a la verdad, refiriera aquellos más conocidos por el auditorio.  Así, por ejemplo, el Código italiano de 1865, junto con el Código civil de los Países Bajos de 1827, inspiró ni más ni menos que el art. 2 CC jap., que venía a resolver el estatuto de los extranjeros extendiendo a ellos los derechos privados en tanto no fueren excluidos por ley, reglamento o tratado internacional. En cualquier caso, la impronta sobre el Código japonés de 1898 de todos los códigos citados, con el francés a la cabeza, es menor,bastante menor, que la del BGB, del que tomó, no sólo la estructura, sino también gran parte de su contenido, especialmente en su libro I: los conceptos alemanes de capacidad jurídica (Rechtsfahig-keit), capacidad de obrar (Geschaftsfahigkeit), declaración de voluntad (WiUenserklarung), negocio jurídico (Rechtsgeschaft) y representación (Vertretung), la teoría de la persona jurídica (juristischePerson), la distinción entre la asociación (Verein) y la fundación(Stiftung) así como otros muchos más han pasado sin filtros al derecho japonés. De ahí que, más que tratar de lo que hay de derecho alemán en el Código japonés, un criterio más simple invita a considerar lo que no es estrictamente derecho alemán. Conviene advertir, sin embargo, que sería un error crear un inexistente muro de separación entre el BGB y el Code u otros códigos, pues casi todos ellos están fuertemente inspirados en el derecho romano, tan presente en el Código japonés.  Por lo demás, como se ha dicho, la formación jurídica dela comisión legislativa era ecléctica. Permítaseme algunos ejemplos. La regulación de la compensación (arts. 505 a 512 del CCjap.)está tomada del BGB, pero el legislador tuvo también en cuenta el derecho francés; el art. 91 del Código japonés recoge el principio de libertad civil, basándose en el art. 6 del Code, pero a la luz, más tenue, eso sí, del §134 BGB.  Paradigmáticos en este sentido son también el título de la posesión (arts. 180 a 205 Cjap.), en el que tanto la impronta del BGB como la del Code se vislumbran en los distintos artículos; el capítulo de la cesión de créditos (arts. 466 a 473 CCjap.) o la regulación del arrendamiento (arts. 601 a 622 CC jap.).270 Si hay algo que separa el Código japonés del BGB es que los legisladores japoneses de 1898 no recogieron el principio alemán de abstracción {Abstraktionsprinzip, del §929 BGB) y sí, en cambio, el principio «espiritualista» francés de transmisión de la propiedad. En efecto, los famosos artículos 1138 y 1583 del Code dejaron su impronta en el art. 176 del CC jap., que recoge el principio de constitución y transmisión de los derechos reales por simple declaración de voluntad. Ya sólo este hecho es suficiente para dar carta de naturaleza ala influencia francesa en el Código japonés.  Pero es que a la comisión no se le escapó la sencillez y profundidad del art. 1382 Code sobre responsabilidad por culpa extracontractual {vid. art. 709CCjap.), el principio de libertad contractual del art. 6 Code, el principio de l'action obligue del art. 1166 Code, que pasó casi literalmente al art. 423 CCjap., ni el famoso principio de que la possession vauttitre del art. 2279 Code, recogido en el art. 1192 CC jap.  La Comisión tuvo especialmente en cuenta el Code en la redacción del título de los privilegios —que no se encuentra en el BGB—, pero también del título de las servidumbres, de la fianza, o la novación, por citar algunos ejemplos. Muy superior a la influencia anglosajona, a pesar de la mención privilegiada de Hozumi, es la del propio Código de Boissonade así como la del llamado Código suizo de las obligaciones, de 1881, cuyo contenido pasó en gran parte al nuevo Código de las obligaciones,que entró en vigor, junto al Código civil suizo, el 1 de enero de 1912. Así, la regulación de la representación aparente del art. 109 CC jap. está inspirada en el art. 33.3 del Código suizo de las obligaciones; ola extensión de las disposiciones del mandato del art. 656 CC jap. a aquellos encargos que no constituyan otro contrato regulado legalmente está tomada del art. 394.2 (igual al vigente) del Código suizo de las obligaciones.No fatigaré al auditorio con referencias concretas a distintos códigos que pasaron por las manos de los legisladores, muy probable-mente como el agua entre ellas.  Sí me parece, en cambio, obligado intentar dar respuesta a dos cuestiones, a saber: cuál fuera la posible influencia del Código español en el Código japonés y qué hay de japonés en el Código japonés. Bastantes son las semejanzas entre el Código japonés y el Código civil español de 1889. Casi todas ellas, sin embargo, se deben a que tanto el legislador japonés como el español tuvieron muy presenté el Código francés. La influencia española, por tanto, puede venir por una doble vía: por haberse tenido en cuenta á cóté du Code en aquellas instituciones reguladas por el código napoleónico (por ejemplo, en tema de servidumbres, créditos privilegiados o transmisión de la propiedad), o por haberlo sido malgré le Code, como Código independiente, en instituciones que no se hallan en el Code o que están reguladas de forma diferente al Código japonés. La influencia á cóté du Code se manifiesta, por ejemplo, en tema de paso a la finca ajena para construir o reparar un edificio de la propia que regula el art. 209 CCjap., muy probablemente inspirado en nuestro art. 569 CCesp.  El Código francés trata de este derecho de paso, pero no con la proximidad con que lo hacen los códigos japonés y español. Otro ejemplo de influencia española es el del artículo 215 del CCjap., en tema de contención de aguas, que pudo inspirarse en los arts. 421 y 422 del Código español.  El Code se refiere a este tema en el art. 640, pero este artículo se halla bastante más alejado de Código japonés que los artículos mencionados del Código español. Un tercer ejemplo que puede servir para mostrar esta influencia española es el del art. 220 CCjap., que regula el derecho de conducción de agua sobre el fundo inferior para evacuarla, de forma muy semejante a los arts. 557 y 558 CC esp.  Por último, y no por ello menos importante, se puede citar el art. 580.1 CC jap., en tema de retracto convencional, que, aunque inspirado en el Code, establece sin embargo un plazo de ejercicio máximo de diez años, semejante al art. 1508.2 CC esp., y no de cinco años, como dispone el art. 1660 Code.  Para mostrar la influencia malgré le Code es necesario acudir a instituciones que, no hallándose en el Code, estén reguladas en el Código español, o a artículos de nuestro Código que difieran del francés y se encuentran de forma similar en el código japonés.  Tal es el caso, por ejemplo, de la enfíteusis (arts. 270 a 279 CCjap.), que suprimió el Code, pero que regula extensamente nuestro Código civil.  Aunque pudo ser tenida en cuenta por el legislador nipón, la regulación española es bastante diferente de la japonesa. Por lo demás, también se halla regulada en el Código austríaco (§1122 ABGB), aunque con poco paralelismo con el Código japonés. Se encuentra también en el ABGB (§323) y en nuestro Código civil (art. 448 CCesp.) la presunción de justo título, que ha pasado al art. 188 del CC jap.  El tenor del art. 488 CCjap., en tema de imputación de pagos, es casi idéntico a nuestro art. 1172.1 CCesp., pero tampoco se distancia tanto del §366.1 BGB como para pensar en una procedencia directa. Lo mismo sucede con el art. 649 CC jap. en tema de anticipos al mandatario, idéntico a nuestro art. 1728.1 CC esp. (pero también muy próximo al §669 BGB). Sí es probable, en cambio, que esté inspirado el art. 535 CC jap., sobre responsabilidad en caso de contrato sometido a condición suspensiva, en los párrafos 3 y 4 del art. 1122 CCesp. En todo caso, la cuestión sobre la influencia del derecho español en el Código civil japonés —real por cuanto la menciona Hozumi en lugar destacado— queda abierta y pendiente de un estudio profundo, que brindó a la civilistica japonesa y española.

Contestaré esta pregunta diciendo que el Código civil japonés tiene mucho de derecho alemán, bastante de derecho francés y poco de tradición jurídica japonesa, pero, en todo caso, se trata de un derecho«elaborado» en Japón por japoneses.  La Comisión legislativa se despegó de los códigos occidentales en el art. 263 CC jap., por ejemplo,que regula el derecho de «Iriai», que es un derecho real consuetudinario de explotación forestal de tierras comunales. Parte de elaboración japonesa tiene también el contrato de compraventa, que prescinde del concepto romano de cosa (merx) para incorporar el de «derecho patrimonial» (art. 555 CC jap.).  Pero, sobre todo, donde realmente se nota la actividad creativa de los legisladores japoneses fue en los libros IV y V, sobre familia y herencia, respectivamente.  En estos libros finales, se suceden, sin solución de continuidad, artículos del BGB o del Code con artículos de nueva factura. Y es que la organización familiar japonesa poco tenía que ver a finales de siglo XIX con la europea o la americana.  La familia japonesa se organizaban en tomo a una «Casa» (le),registrada en el llamado Koseki (registro de casas).  Gobernada por un jefe de familia —en muchos casos el abuelo— a ella pertenecían su esposa, sus parientes consanguíneos hasta sexto grado y los afines hasta tercero, con sus respectivos cónyuges. El jefe tenía el deber de manutención de los miembros de la casa. Éstos, a cambio, tomaban el apellido del jefe, no podían cambiar su residencia sin su autorización y necesitaban su consentimiento para contraer matrimonio o reconocer un hijo. Al morir el jefe sucedía en la jefatura su heredero. Esta estructura familiar explica que el matrimonio fuera tenido más por una institución de la propia casa que por un convenio Ínter virum et uxorem. La gran novedad que introdujo el Código japonés fue la de otorgar capacidad jurídica y cierta capacidad de obrar a cada uno de los miembros de la Casa. A su vez, mejoró considerablemente la posición de la mujer, especialmente de la casada, aunque todavía quedaba muy lejana su equiparación en derechos al varón. En este sentido,se puede citar como revolucionario para el Japón el art. 790 CC jap.1898, inspirado en el §1360 BGB, que imponía a los esposos el deber de «mutua ayuda y sostenimiento».  Se permitió que la mujer casada tuviere su propio patrimonio, si así se había establecido en las capitulaciones matrimoniales, pero éste debía ser administrado,en principio, por el marido. Hasta la publicación del Código, el Derecho japonés venía aplicando la doctrina china de la perpetua obediencia de la mujer al varón, concretada en las llamadas tres obediencia: la mujer, de soltera, debía obediencia a su padre; de casada,a su marido; y de viuda, a su hijo. El Código civil Meiji incorporó un divorcio bilateral por mutuo consentimiento o judicial con «justa causa» (art. 813 CC jap.1898)—en sustitución del «divorcio unilateral», en realidad repudio,vigente hasta 1873— que permitía al marido —conforme al entonces vigente Código Tahio-Ryo (del 708 d.C.)— abandonar a la mujer,sin aviso previo, en caso de:  i) esterilidad, ii) lascivia, iii) desobediencia a los suegros, iv) locuacidad, v) hurto, vi) celos o vii) enfermedad incurable.  La sustitución en el Código Meiji del repudio unilateral (sin consentimiento de la mujer) por el divorcio bilateral (con consentimiento del otro cónyuge) produjo, a juzgar por las estadísticas, una mayor estabilidad matrimonial en Japón.  En 1897, son datos del Ministerio japonés de Salud y Bienestar, el índice de divorcio por mil habitantes fue 2,93 (es decir, hubo 115.654 divorcios); tres años después, en 1900, el índice era de 1.45 (es decir, hubo 63.828 divorcios). Y es que, dada la posición social de la mujer, en realidad,lo que de facto incorporaba el Código de 1898 era el requisito del consentimiento de la mujer para ser repudiada por su marido.  También servía para que la mujer maltratada se liberara del marido con consentimiento de éste, y retornara a su antigua casa, donde frecuentemente ya no era aceptada. El divorcio llamado judicial no tuvo ninguna repercusión social. El derecho sucesorio del libro V giraba también en torno a la Casa, pues la sucesión por antonomasia era la del jefe, que tenía lugar cuando éste moría o se retiraba. Al jefe le sucedía el pariente de sangre de grado más próximo que fuere varón, y, entre éstos, el de más edad. Esta sucesión incluía los documentos de la casa, la propiedad sobre las sepulturas y los instrumentos rituales del culto ancestral,conforme a la tradición cultural japonesa.  Junto a esta sucesión,como gran novedad, introdujo el Código de 1898 una sucesión sobre los bienes privativos de cada uno de los miembros de la casa, inspirada en el BGB y en el Code, en virtud de la capacidad patrimonial que el propio Código les reconocía, así como una llamada «sucesión Ínter vivos y", que aumentó la capacidad de disposición de los miembros de la casa.Esta labor de filigrana jurídica realizada por los legisladores japoneses a fin de compatibilizar los elementos culturales japoneses con el derecho recibido tuvo una vigencia de medio siglo, hasta después de la segunda Guerra Mundial. * Conferencia pronunciada en Pontevedra, el 11 de julio de 2001, en un curso de verano de la UNED organizado por su Departamento de Derecho Romano y dirigido por los profesores Manuel Jesús García Garrido y Federico Fernández de Buján.  **RAFAEL DOMINGO.-Catedrático de Derecho Romano en la Universidad de Navarra.

AUTORES.

El barón Hozumi Nobushige (23 de agosto de 1855 – 7 de abril de 1926) fue un estadista y jurista japonés del período Meiji . Hozumi nació en el dominio Uwajima , provincia de Iyo (actual prefectura de Ehime ) como el segundo hijo de una familia de eruditos kokugaku . Se graduó en la Kaisei Gakko (precursora de la Universidad Imperial de Tokio ) y estudió en el extranjero entre 1876 y 1881. Primero viajó a Gran Bretaña , donde asistió a la Universidad de Londres y obtuvo una licencia de abogado . Luego viajó a Alemania , donde asistió a la Universidad Humboldt de Berlín . A su regreso a Japón, aceptó un puesto como profesor de derecho alemán y de derecho comparado en la Universidad Imperial de Tokio. Junto con un grupo de colegas abogados, fundó la Facultad de Derecho de Inglaterra, precursora de la Universidad de Chuo , en 1885. En 1888, obtuvo el primer doctorado en derecho en Japón (法学博士). Junto con Ume Kenjirō y Tomii Masaaki , se le pidió que redactara el Código Civil de Japón en 1898. Uno de sus alumnos más destacados fue Kijūrō Shidehara, quien aprobó el examen para ingresar al servicio diplomático en 1896, y fue Ministro de Relaciones Exteriores en la década de 1920 y Primer Ministro. después de la Segunda Guerra Mundial. Hozumi fue nombrado miembro de la Cámara de los Pares en 1890 y del Consejo Privado en 1916. Fue ennoblecido con el título de danshaku ( barón ) en 1915 bajo el sistema de nobleza kazoku . Era el padre del jurista Hozumi Shigeto y hermano del experto constitucional Hozumi Yatsuka  Después de su muerte, hubo una discusión en la ciudad de Uwajima para erigir una estatua de bronce en su honor. Sin embargo, Hozumi dejó específicamente instrucciones en su testamento de que si las generaciones futuras quisieran honrarlo, sería mejor honrarlo con algo útil, como un puente, en lugar de algo tan inútil como una estatua. El "Puente Hozumi" todavía existe en la ciudad de Uwajima hasta el día de hoy. También fue honrado con un sello postal conmemorativo japonés en 1998

Gustave Émile Boissonade de Fontarabie (7 de junio de 1825 - 27 de junio de 1910) fue un jurista francés , responsable de redactar gran parte del código civil de Japón durante la era Meiji y honrado como uno de los fundadores del sistema legal del Japón moderno. Boissonade nació en Vincennes en 1825, hija del famoso erudito Jean François Boissonade de Fontarabie . Fue un brillante estudiante de derecho y recibió su doctorado en derecho con honores de la Universidad de París en 1853. Estuvo a cargo de cursos de derecho en la Universidad de París hasta 1864 y fue profesor asistente de derecho en la Universidad de Grenoble hasta 1867. En 1873 fue invitado a dar conferencias sobre derecho constitucional y penal a algunos visitantes japoneses en París , y recibió una invitación para trabajar en Japón por parte del Ministerio de Justicia japonés como uno de los varios juristas extranjeros necesarios para ayudar en la redacción de los códigos legales de Japón. y en la renegociación de los tratados desiguales . Boissonade permaneció en Japón durante más de 21 años, de 1873 a 1895, y trabajó como instructor en la Facultad de Derecho del Ministerio de Justicia. Trabajó estrechamente con Ume Kenjirō y Hozumi Nobushige en la redacción de gran parte del derecho civil y penal de Japón . También fue un experto en derecho internacional , y fue asesor jurídico del gobierno en la Expedición a Taiwán de 1874 . Fue nombrado consultor del Genrōin en 1875. También se opuso a la propuesta de Inoue Kaoru de 1887 de permitir jueces no japoneses y advirtió contra un movimiento demasiado rápido hacia la revisión de los tratados desiguales . En 1876 recibió la Orden del Sol Naciente (segundo grado), por lo que fue uno de los pocos extranjeros con ese honor en aquella época. Hoy en día, se le honra como uno de los fundadores de la Universidad Hosei .  La "Torre Boissonade", el campus Ichigaya de la Universidad Hosei a medio camino entre las estaciones Ichigaya e Iidabashi en el centro de Tokio, un edificio de 26 pisos terminado en 2000, lleva su nombre. Regresó a Francia en 1895 y vivió en Antibes , donde se encuentra su tumba.

Tomii Masaaki (16 de octubre de 1858-14 de septiembre de 1935), también llamado Tomii Masaakira , es un jurista japonés y uno de los fundadores de la Universidad Hōsei. Junto con Hozumi Nobushige y Ume Kenjirō , se le considera el "padre del derecho civil japonés" que entró en vigor en 1898. Tomii es hijo de un samurái llamado Tomii Masatsune. Estudió estudios extranjeros en la Universidad de Tokio y luego fue a estudiar a la facultad de derecho de la Universidad de Lyon en Francia en 1877. Después de doctorarse en jurisprudencia en 1883, regresó a Japón y en 1885 se convirtió en profesor de derecho en Universidad Imperial de Tokio . En 1893 abogó por el aplazamiento de la promulgación del Código Civil y trabajó en la reforma como jefe de la comisión de investigación del Código Civil. Se convirtió en miembro de la Cámara de Pares de la Dieta de Japón en 1891.  En 1900, se convirtió en el primer presidente de la Escuela Hosei de Kioto (ahora Universidad Ritsumeikan ) y también fue presidente de la Wafutsu Horitsu Gakko ("Facultad de Derecho francesa"). ). y japoneses de Tokio") que se convertiría en la Universidad Hōsei . Recomendó que el primer ministro Taro Katsura adoptará una postura firme contra Rusia en 1903 y, por lo tanto, estuvo implicado en el Asunto de los Siete Doctores . Sirvió en el consejo privado en 1918 y también como juez del tribunal permanente de justicia.

Ume Kenjirō ( 24 de julio de 1860 - 26 de agosto de 1910) fue un jurista del período Meiji en Japón y fundador de la Universidad Hosei .   Ume nació como el segundo hijo del médico del dominio Matsue , provincia de Izumo (actual prefectura de Shimane ) , región de Chūgoku , Japón . Lo enviaron a estudiar francés en la Universidad de Estudios Extranjeros de Tokio y, al graduarse, fue empleado del Ministerio de Justicia.  También enseñó en la Universidad Imperial de Tokio. Ume fue enviado por el gobierno para realizar estudios avanzados a la Universidad de Lyon en Francia en 1886, completando sus estudios en 1889. Después de un año adicional de estudios en la Universidad Humboldt de Berlín en Alemania , regresó a Japón en 1890. Fue premiado el grado de doctor en derecho por la Universidad de Lyon en 1891. A su regreso, Ume se vio envuelto en la controversia del Código Civil e instó a la adopción inmediata del código redactado por el asesor exterior francés del gobierno, Gustave Emile Boissonade . Cuando la adopción del código se retrasó en 1892, apeló al primer ministro Itō Hirobumi para que estableciera un comité para preparar el nuevo borrador, y fue elegido miembro del nuevo comité en 1893. Junto con Hozumi Nobushige y Tomii Masaaki , Se le considera el padre del derecho civil japonés , que entró en vigor en 1898. En 1894, Ume formó parte de un grupo de abogados que fundaron la Facultad de Derecho de Tokio, precursora de la actual Universidad Hosei , de la que fue presidente en 1899. En 1906, Itō le pidió que ayudara a codificar las leyes del protectorado japonés de Corea . Murió en Keijo ( Seúl ) en 1910, de fiebre tifoidea a la edad de 50 años. Se le concedió la Orden del Tesoro Sagrado (1.ª clase) en su lecho de muerte, un día antes de morir. Su tumba está en Gokoku-ji en Tokio.

Anexo.

EL DERECHO ROMANO Y EL CÓDIGO CIVIL EN EL JAPÓN MODERNO. SISTEMÁTICA, PROPIEDAD Y COPROPIEDAD* Tomoyoshi Hayashi** ** Doctor en Jurisprudencia Universidad de Kyoto, Profesor de Derecho Romano en la Escuela de Graduados de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Osaka, Japón. RESUMEN: El presente artículo trata de la recepción del Derecho romano en Japón como parte de la modernización de la Era Meiji. Asimismo, desarrolla la sistemática del Código Civil japonés, especialmente en materia de propiedad, para centrarse finalmente en la copropiedad. I. INTRODUCCIÓN. LA RECEPCIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO OCCIDENTAL Y EL ORIGEN DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO EN JAPÓN Como historiador japonés del Derecho romano, mi objetivo es mostrar brevemente la experiencia japonesa en el establecimiento de los estudios de Derecho romano como paso a la modernidad, y el establecimiento de un diálogo entre este y el Código Civil japonés. Otros romanistas, con quienes estamos en deuda, en el medio jurídico italiano ya han realizado esfuerzos para explicar la situación del Derecho romano, el Derecho occidental y el Derecho tradicional japonés 1. Primeramente, y entrando al concepto de Derechos reales, expondré la situación de los mismos en el Código Civil japonés. A continuación, trataré algunos temas relativos a la propiedad, incluyendo la copropiedad, en cuanto Derecho real. Japón introdujo un sistema jurídico occidentalizado a fines del siglo XIX, cuando el Derecho civil y el Derecho procesal civil ya se habían separado y su codificación se había completado en las potencias europeas más importantes. Esta particularidad temporal imprimirá su carácter peculiar a los estudios de Derecho romano en Japón. El sistema jurídico occidental en Japón se formó a partir de códigos, de una manera similar a los modelos europeos en que se basaba, como también en la formación de expertos, tanto académicos como profesionales, que estaban encargados de interpretar los códigos. Bajo estas circunstancias, no hubo lugar para un usus modernus pandectarum que permitiese a los romanistas participar directamente en la interpretación del Derecho positivo. En todo caso, el estudio del Derecho romano fue introducido como fundamento histórico que subyace los Sistemas Jurídicos Occidentales y como un prerrequisito indispensable para comprenderlo. Cuando las clases de Derecho occidental comenzaron en 1874 en Tokio Kaisei-Gakko (que es la precursora de la Universidad de Tokio), la asignatura Derecho romano se enseñaba ya por un profesor inglés, William E. Grigsby 2. Desde entonces, el Derecho romano ha sido enseñado continuamente a nivel universitario en Japón y puede observarse una importante cantidad de investigación al respecto. Ha sido tratada como una materia separada y distinta del Derecho civil moderno, pero el diálogo entre ambas materias ha continuado hasta el hoy. El material de clases usado durante el primer período fue una traducción del inglés de las Institutiones de Justiniano, y el sistema de las Institutiones, que comprende derecho de las personas (ius personarum), derechos reales (ius rerum) y derecho de las acciones (ius actionum) fue bastante conocido en el medio japonés de la época 3. El interés por el Derecho romano fue especialmente fuerte antes de la promulgación del Código Civil. II. SISTEMÁTICA - LA DISPOSICIÓN GENERAL DEL CÓDIGO CIVIL JAPONÉS Y ESPECIALMENTE DE LOS DERECHOS REALES Como es bien conocido, un estudioso francés, Gustave Emile Boissonade de Fontarabie4 preparó un borrador de Código Civil que consistía en cinco partes profundamente influido por el Código Civil francés, que, a su vez, tomó la sistemática de las Institutiones 5. En todo caso, luego de su publicación en 1890, su borrador estuvo envuelto en un serio conflicto académico y político conocido como "Hohten-Ronsoh" y se frustraron sus resultados. De ahí en adelante fue conocido como el Kyuh Minpoh (El Viejo Código Civil)6. Después del conflicto, tres académicos japoneses, Kenjiroh Ume, Yatsuka Hozumi y Masaakira Tomii 7 fueron comisionados para redactar el borrador del nuevo Código Civil, que entró en vigencia en 1898. Aunque ninguno de los comisionados era romanista en el sentido estricto de la palabra, tanto Ume como Tomii tenían un profundo conocimiento del Derecho romano. Como académicos de Derecho civil ambos habían escrito sus tesis doctorales en la Universidad de Lyon y habían dado gran peso al estudio del Derecho romano 8. Este Código Civil (en adelante el Código Civil japonés) ha sido reformado frecuentemente desde entonces, pero manteniendo una fundamental continuidad hasta el presente. Tiene cinco partes9, comenzando por una parte general y terminando por la sucesión por causa de muerte10. Una vez asentado lo anterior, trataremos específicamente los derechos reales. Una de las principales características del Código Civil japonés fue la adopción del sistema alemán de las pandectas. Para aquellos que están familiarizados solo el sistema de las Institutas de Gayo o las Institutiones de Justiniano, la forma en que el Código Civil japonés trata los derechos reales es algo extraña.  Las personas son consideradas sujetos de derecho y las cosas objetos de derecho y ambas están definidas claramente en la Parte I "Disposiciones Generales". Luego, la Parte II "Derechos Reales" trata sobre los derechos reales en detalle. En todo caso, los modos de adquirir y perder el dominio están tratados en la Parte III "Derecho de las Obligaciones" y en la Parte V "Derecho de herencias".  No obstante que el sistema jurídico occidental fue la influencia dominante en la sustancia del Código Civil japonés, este representa una discusión no resuelta entre académicos del Derecho civil e historiadores del Derecho. Su composición fue claramente influenciada por la Pandectística alemana del XIX. Curiosamente, desde entonces la mayor parte de los textos de Derecho romano fueron compuestos según el sistema pandectístico, a pesar de que hasta entonces habían seguido el sistema de las Institutiones. Yoshijiro Okamoto, quien escribió su tesis doctoral en la Universidad de Leipzig, enseñó Derecho romano desde 1899 hasta 1907 en la Meiji Hohritsu Gakkoh, el antecedente de la Universidad de Meiji11.  En el prefacio de su texto de Derecho romano, el lamenta que se preste mayor atención a las interpretación del Código Civil japonés que al Derecho romano entre los académicos e insiste en la importancia del Derecho romano como contexto histórico del Código 12. El estructuró su manual según el sistema pandectístico. III. PROPIEDAD - ESENCIA Y LÍMTES DE LA PROPIEDAD EN EL CÓDIGO CIVIL JAPONÉS El cambio desde el sistema premoderno de poder sobre las cosas a la noción moderna de propiedad, paralelo al dominio en los países occidentales, tiene lugar durante el desarrollo de Japón en la Era de Meiji que comienza en 1868 13. No obstante, el momento preciso de esta transformación es objeto de debate 14. El Código Civil japonés introdujo la protección de la propiedad privada desde que entro en vigencia. Esta regla conforma el principio mayor del Derecho civil japonés, junto con los principios de "libertad contractual" y "responsabilidad por culpa"15. Art. 206: "El dueño tiene el derecho de usar, gozar y disponer de sus cosas dentro de los límites de la Ley y los reglamentos". Según el comentario de De Becker a este artículo, "La propiedad (Shoyu-ken) es un derecho en virtud del cual una cosa puede ser gobernada libremente; en otras palabras, es un derecho de usar libremente, para recibir los beneficios que genere la cosa, y para disponer de ella" 16. Esta noción de trilogía (usar, gozar y disponer) es, en ocasiones, atribuida al Derecho romano, especialmente por los académicos de Derecho civil en Japón 17. En todo caso, ya el gran romanista japonés del siglo XX, Harada, hizo notar en 1937 que la máxima legal "Dominium es ius utendi et abutendi re sua, quatenus iuris ratio patitur" (El dominio es el derecho para usar y disponer del una cosa, hasta donde el Derecho lo permita) solo puede reputarse al siglo XVI como muy temprano18. De entre todas las cosas, a los bienes raíces, y sobre todo a la tierra, se le dio una particular importancia en el Derecho civil japonés. En Japón, el gobierno admitió el dominio privado de la tierra con la Chiken-kofu (promulgación de la Ley de Tierras) en 1872, confirmándose la permisión con el Código Civil. El artículo 207 prescribe: "La propiedad de la tierra tiene efectos por sobre y debajo de la tierra, dentro de los límites legales y reglamentarios". Naturalmente, los dueños de tierras japoneses no pueden reclamar derechos a los brasileños que están en las antípodas, y, además de los límites naturales y razonables del derecho, hay leyes especiales que restringen los efectos del derecho, como la Dai-shindo Chika no Kohkyoh-teki Riyoh ni kansuru Tokubetsu Sochihoh (Ley acerca de las Medidas Especiales que Conciernen el uso público del Subsuelo Profundo), promulgada en 2000. Este artículo ha sido criticado ya desde 1924 en Japón por el profesor Yoshitaro Hirano, tomando como base la argumentación que en el XIX Otto von Gierke hiciese al primer borrador del BGB, cuyo correspondiente es el artículo 207 del Código Civil Japonés 19. Dicho argumento será tratado detalladamente en el próximo acápite. Nuevamente, en las obras recientes de Derecho civil se imputa al Derecho romano la concepción de un dominio que va desde el cielo hasta las profundidades del globo terráqueo. Harada refuta esta crítica tradicional e insiste en que esta noción usque ad caelum (desde el cielo) y usque ad inferos (hasta el profundo subsuelo) viene de los glosadores (específicamente de una nota a Paulus as edictum 21 lib. D. 8,2,1pr) 20 y no es atribuible al Derecho romano clásico 21. Este argumento lo tomó de Pampaloni 22. Puesto que mi trabajo está enfocado en el análisis de la academia y el Derecho en el Japón moderno, la formación histórica de esta doctrina en sí misma desde la ciencia jurídica medieval europea escapa a mis propósitos. Por ello me limitaré simplemente a mostrar que el origen texto romano clásico desde donde se formó esta doctrina tenía efectos limitados y poco que ver con unos efectos usque caelum y usque inferos en la propiedad inmobiliaria. La fuente original quia caelum, quod supra id solum intercedit, liberum esse debet (D.8,2,1pr. Paulus ad edictum 21) corresponde a la parte subrayada de la siguiente traducción: "No impide las servidumbres de senda y de paso de ganado ni tampoco la de levantar la altura de un edificio el hecho de que medie <entre el fundo dominante y el sirviente> suelo público o vía pública; en cambio impide la de apoyo de viga, la de voladizo y la de cobertizo, así como la de estilicidio <o sea, de caída de gotas del tejado> y la de caída de canalones, porque el espacio aéreo debe quedar libre"23 El argumento de Harada se basa en el conocimiento histórico de la tradición jurídica occidental y en la comprensión de la investigación jurídica contemporánea europea. De hecho, el problema concerniente a hasta qué punto podían restringirse los derechos privados fue un punto trascendental para la teoría y práctica del Derecho civil de la primera mitad del siglo XX. Más aún, mediante la influencia de las teorías jurídicas alemanas, la Sozialisierung, la socialización de la propiedad, llegó a ser un verdadero lugar común24, lo que se concretizó en la teoría del Abuso del Derecho. Con la aceptación generalizada de dicha doctrina en el mundo académico, los tribunales de justicia gradualmente la aceptaron. El primer caso en que se recibió la doctrina fue el caso Shingenkoh Hatakakematsu, donde una compañía ferroviaria fue demandada por haber arruinado un pino históricamente importante operando locomotoras de vapor sin prevenir las pesadas emisiones de humo. Estas podrían haber sido eliminadas de una manera sencilla si es que la compañía lo hubiese considerado. La Corte Suprema (Taishinin) admitió dio lugar a la demanda por compensaciones y argumentó que incluso el ejercicio de un derecho, en este caso, la operación de trenes de propiedad de la compañía, puede constituir un delito civil si hay dolo o negligencia del demandado 25. Un segundo caso de gran importancia es el de las Termas de Unazuki, donde el la Corte Suprema denegó al dueño (de aquí en adelante A) el derecho a remover una tubería de agua perteneciente a otra persona (en adelante B). A compró el inmueble mediante compra, una tubería que llevaba agua caliente desde una fuente termal hasta un Spa cruzaba la propiedad de A. La tubería pertenecía B, una compañía ferroviaria que era propietaria, además, de un Spa. A propuso que B debía comprar la tierra por la que pasaba la tubería a un precio muy superior a aquel de mercado y demandó la remoción de la tubería si es que B se negaba a la compra. Debido a que estaba ubicada en un precipicio, su remoción y reubicación habría sido muy costosa. B no aceptó la propuesta de A, por lo que A procedió a demandar a B para que removiera la tubería, de conformidad a su derecho de dominio. La Corte Suprema desechó la demanda como un caso de abuso del derecho 26. Más tarde, la doctrina del abuso del Derecho fue incorporada al Código Civil japonés por una reforma de 1947 al artículo 127. El texto quedó como sigue: "1. Los derechos privados deben estar conformes con el bienestar público. 2. El ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes debe ser realizado de buena fe. 3. El abuso del derecho no está permitido". Desde mi punto de vista, la tendencia a restringir la propiedad privada continuará profundizándose en el futuro con el aumento de varias limitaciones de orden público que restringen su ejercicio. En todo caso, no debemos ignorar la esfera negativa de la doctrina del abuso del derecho y de la socialización de la propiedad. Según la argumentación de los académicos de Derecho civil, esta doctrina puede, en ocasiones, funcionar deprimiendo los derechos privados de las personas con poco poder y riqueza y promover los intereses de la parte que ya ha establecido el actual estado de cosas que resulta muy costoso de remover. Otro punto a considerar es que la doctrina de socialización de la propiedad fue sostenida por las teorías nazis del Derecho civil de las décadas de 1930 y 1940, que insistían en la necesidad de movilizar a la nación y su propiedad 28. Ocasionalmente, en los debates de Derecho civil que concernían a la protección de derechos sociales y al bien común, a puntos de vista excesivamente individualistas o actitudes que ponían demasiado énfasis en un derecho de propiedad individual fueron atribuidos nombres romanos. Más aún, los especialistas en Derecho Civil no distinguían entre la ciencia pandectística alemana, el Derecho clásico romano y el Derecho medieval, llamándolas todas Derecho romano. A pesar que el mismo Hirano originalmente menciona la diferencia entre los conceptos de pandectística y el Derecho romano en su contexto histórico, tomado de Von Grieke 29, pareciera, según creo, que esta distinción se hubiese perdido durante la difusión de la ciencia jurídica. La principal contribución de Harada fue realizar una sobria corrección a esta confusión de conceptos realizada por no especialistas desde la perspectiva de un historiador del Derecho. También explica que el Derecho romano privado funcionaba en la sociedad romana clásica junto con el Derecho público (ius publicum), el derecho divino (fas), la costumbre (mores), la religión y demás. Luego reprocha a los germanistas japoneses el descontextualizar históricamente las instituciones, señalando y amplificando solo algunas de sus características menores30. Infiero que esta tesis de pluralidad normativa presente en su apología es producto de la influencia de Fritz Schulz, cuya teoría el introdujo activamente en Japón31. IV. COPROPIEDAD - SU CARÁCTER ROMANO EN EL CÓDIGO CIVIL JAPONÉS Y SUS CIRCUNSTANCIAS. Como ya he mencionado, hubo un fuerte debate entre germanistas y romanistas en el Japón de la primera mitad del siglo XX, réplica del debate original de la segunda mitad del siglo XIX que se produjo en Alemania, aunque con connotaciones específicamente japonesas. Uno de los mejores representantes del germanismo en Japón fue Yoshitaro Hirano, quien comenzó su carrera académica como profesor de Derecho civil y se desarrolló como un teórico del derecho de orientación marxista y activista político. En su primer libro, titulado Minpoh ni okeru Roma-Shisoh to German-Shisoh (Pensamiento Romano y Germano en el Derecho Civil), desarrolla una dura crítica al carácter pandectístico del Código Civil japonés, basando su argumentación primariamente en Von Gierke y, secundariamente, en Anton Menger. Junto con su crítica a la propiedad, es especialmente duro respecto al tratamiento de la copropiedad en el articulado del Código Civil japonés 32. El articulado del Código Civil japonés relativo a copropiedad tiene un reconocido carácter romanístico 33. Cada uno puede disponer libremente de su cuota (art. 206) y la partición siempre es admisible (art. 256, inciso segundo). Este tipo de copropiedad se llama "Kyohyuh" en japonés. Estos conceptos no se aplican a la propiedad común de los socios (art. 667), donde cada socio no puede disponer libremente de su participación (art. 676 inciso segundo). Los académicos del Derecho civil crearon la noción de "Gohyuh" para explicar este segundo tipo de propiedad y distinguirla del Kyohyuh.  Hirano critica la noción de Kyohyuh e introduce la idea de "Gesamthand" desde la ciencia jurídica alemana, la que será denominada "Sohyuh", donde cada codueño no puede disponer de su parte ni exigir la partición de la comunidad. Bajo la Sohyuh, los codueños solamente pueden usar y gozar del bien. Esta noción fue aceptada en los estudios de Derecho civil y tenida como aplicable a los derechos comunes (art. 263, art. 294) y a ciertos derechos reales admitidos por la costumbre, como el derecho de uso exclusivo de agua (suiri-ken) o el derecho de uso de aguas termales (onsen-ken). Kyohyuh, Gohyuh y Sohyuh forman las tres categorías de copropiedad en el Derecho civil japonés. Tomaré los derechos comunitarios como ejemplo (iriai-ken)34. Recientemente, los derechos comunitarios atrajeron la atención de los estudiosos del Derecho civil y de los sociólogos como una noción clave para superar la supuesta contraposición de los sectores público y privado de hoy en día, incluso aunque los derechos comunitarios habían gradualmente perdido la atención de los académicos por el paulatino decaimiento poblacional de las villas y la decadencia de los bosques. Este nuevo auge en el interés se ha denominado el "Renacimiento de las Comunidades" 35. El Derecho civil japonés regula positivamente los derechos comunitarios, aunque de manera muy breve, abandonando su regulación pormenorizada a las costumbres locales sin especificar más. Solo se regula a través de dos artículos: Art. 263 "Esta sección (copropiedad), junto con las costumbres locales, es aplicable a los derechos comunitarios que tengan la naturaleza de copropiedad".  Art. 294 "Este capítulo (easement XXX), junto con las costumbres locales, se aplica a los derechos comunitarios que no tengan la naturaleza de copropiedad". Se desarrolla de la antigua costumbre de permitir a los habitantes de ciertos distritos rurales entrar a ciertos bosques, cotar leña o pasto, juntar ramas caídas u hojas y así, incluso aunque no les pertenecieran. Antes de la Restauración Meiji de 1867, los bosques eran frecuentemente tenidos como de propiedad de los "Mura" (comunidades locales, villas) y sus miembros podían entrar a los bosques para beneficiarse de ellos, aunque sin poder disponer de ellos o exigir su partición.  En la reforma que siguió directamente a la "Chiso-kaisei" (Reforma del impuesto territorial) en 1873, la propiedad de a tierra fue dividida en tierra pública y privada (Tochi-kanmin-yuh-kubun), y la propiedad de los bosques fue retenida por el gobierno, salvo que alguno pudiese probar dominio privado.  El derecho de los miembros de las comunidades locales para entrar en los bosques podía extenderse, aunque se volvía menos estable. Luego, incluso los bosques privados fueron incorporados a la propiedad de las villas como los estratos más bajos del gobierno Meiji a través del establecimiento de la "Chohson-sei" (La Fundación de Municipios y Villas) en 1888 36. El derecho de los aldeanos para entrar en los bosques podía abolirse discrecionalmente por el Concejo Municipal. Cuando el Código Civil japonés entró en vigencia en 1898, los antiguos derechos que involucran el uso de los bosques cambiaron dramáticamente. Es en este contexto que las críticas de Hirano acerca de la noción romana de copropiedad adquieren sentido, puesto que terminaron por justificar el despojo de estos derechos más antiguos y premodernos, puesto que la protección de los derechos comunitarios en el Código Civil japonés fue insuficiente a la hora de su promulgación. En todo caso, debe recalcarse que no todas sus críticas atribuciones de instituciones al Derecho romano eran científicamente exactas desde la perspectiva del historiador del Derecho. Recientemente, el académico de Derecho civil Yoshioka analizó críticamente la historia de la teoría jurídica del período Meiji acerca de los derechos comunitarios, específicamente en lo relativo al trabajo de Koru Nakata, un famoso estudioso de historia jurídica comparada e historia jurídica japonesa. V. CONCLUSIONES Y PERSPECTIVAS Los estudios de Derecho romano tienden a hacerse más teóricos e históricos desde mediados del siglo XX. Se concentran más en el Derecho romano en su propio contexto clásico, que en su aplicación práctica en el Derecho contemporáneo. No obstante, su diálogo con el Derecho civil ha continuado, ofreciendo y el Derecho romano una perspectiva comparativa e histórica. No hubo tampoco nuevos debates entre germanistas y romanistas en Japón. Aquí quisiera mencionar a Satoru Yoshino, Tokuji Sato y Takashiro Taniguchi como los más importantes romanistas japoneses que contribuyeron al estudio de los derechos reales en este período 37. Recientemente, el diálogo y la comunicación entre el Derecho romano y civil se ha hecho muy frecuente y la investigación histórica acerca de los orígenes del Código Civil japonés ha producido interesantes resultados. El congreso internacional de Fukuoka para conmemorar el centenario del Código Civil japonés fue uno de los más grandes logros en esta área 38. NOTAS 1 Vg. Muto (1935) p. 299; Kamiya (1992) p. 365; Schiapini (1992) p. 363; Crifò-Fusco (1992) p. 391. 2 Yata (1934) p. 88. 3 El sistema de las Institutiones, es decir, la división del Derecho en personas, cosas y acciones, fue establecido por Gayo en sus Institutas. De ahí pasa a las Institutiones de Justiniano y es recogido, por tanto, en la sistemática del Código Civil francés y, por ende, en nuestro Código. Consiste en la división de la enseñanza del Derecho (y por tanto del Código) en cuatro libros, el primero dedicado a las personas, el segundo a los bienes, el tercero a la herencia y el cuarto a las obligaciones. Para más detalles sobre la sistemática de Gayo, vid Guzmán Brito (2007) pp. 427-458 (n. del t.). 4 Stolleis (1995) p. 95. 5 Maeda (2004) pp. 611, 942-945. 6 Maki-Fujiwara (1993) pp. 351-356. 7 Stolleis (1995) p. 295, 618 y 627. 8 Harada (1942) p. 296. 9 Es decir, sigue el sistema pandectístico (n. del T). 10 Maki-Fujiwara (1993) pp. 356-365. 11 Yata (1934) p. 596. 12 Okamoto (s/a) p. 2. 13 La Era de Meiji (1867-1912) corresponde al período de modernización de Japón, que abandona su Edad Feudal particular (encarnada en el shogunato Tokugawa) para iniciar un período de rápidas transformaciones sociales y culturales que la llevarán a convertirse en el país más desarrollado y occidentalizado de Asia. En lo jurídico, este período marca la occidentalización de su Derecho y la adopción de un modelo romano germánico (n. del T). 14 Kai et al. (1979) pp. 167-185. 15 Endo et al. (2002) PP. 10-14. 16 De Becker (1921) p. 151. 17 Vg. Endo et al. (2003) p. 168. 18 Harada (1954) p. 104. 19 Hirano (1924) pp. 79-84. 20 Así, la Glosa agregóCuius est solum eius est usque ad coelum (De quien es el suelo, suyo es hasta el cielo). Vid al respecto Viora (1969) p. 296. 21 Harada (1949) p. 109 y Harada (1954) p. 296. 22 Pampaloni (1892) p. 34. 23 En el original se citaba la traducción de Watson (1998) I: If public ground or a public roadway lies between two estates, this does not prevent the existence of a servitude of iter or actus or one giving a rght to insert a beam or to have a roof or other rainwater dripping from the eaves of a house [hereafter, eavesdrip]. The reason is that the air space above such ground must be kept clear” Nosotros hemos usado D’Ors (1968) p. 346 como traducción estandarizada. 24 Vg. Kai et al. (1979) pp. 196-198. 25 Taishinin Minji-Hanketsuroku 25,356, de 19 de Marzo de 1919. 26 Oda (1999) p. 135; Taishinin Minji-Hanreishu 14,1965 de 5 de octubre de 1935. 27 Maeda (2004) p. 1310-1313. 28 Kai et al. (1979) p. 198. 29 Hirano (1924) p.18. 30 Harada (1949) p. 105; Harada (1950), P. 59. 31 Vg. Harada (1950) I-II. 32 Hirano (1924) pp.165-189. 33 Nishimura - Knütel (2000) pp. 116-129. 34 De Becker (1921) p.178; Endo et al. (2003) pp. 269-287. 35 Suzuki et al. (2006) p. 16-18. 36 Yoshioka (2006) p. 194. 37 Yoshino (1972); Diósdi (1983); Taniguchi (1999). 38 Nishimura-Knutel (2000). BIBLIOGRAFÍA CITADA Citada Crifò, Giuliano y Fusco, Sandro Angelo (1992): "Sul primo Simposio romanistico internazionale giapponese: Fukuoka 1991", Index XX pp. 391-403. De Becker, J.E. (1921): The Principles and Practice of the Civil Code in Japan, A Theoretical and Practical Exposition of the motifs of the Japanese Civil Code (Londres, Butterworths) 853 pp. Diósdi, György (1983): Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law (Budapest, 1970) (traducción japonesa de Sato, Tokuji et al. Roma Shoyuhkenhoh no Riron (Tokio, Gakuyohshoboh) 334 pp. D’Ors, Álvaro et al. (1968): El Digesto de Justiniano (Pamplona, Aranzadi) v. I, 736 pp. Endo, Hiroshi et al. (2002): Minpoh I Sohsoku [Derecho Civil y Disposiciones Generales] (Tokio, Yuhikaku) 303 pp. Guzmán Brito, Alejandro (2006): "El carácter dialéctico del sistema de las Instituciones de Gayo", en: Estudios de Derecho Romano en Homenaje al Prof. Dr. Francisco Samper Polo (Santiago, Librotecnia) 671 pp. Harada, Keikichi (1942): Waga Kuni ni okeru Gaikoku Hohshigaku no Hattatsu [Historia del Desarrollo del Derecho Extranjero en Nuestro País] (Tokio) pp. 294-307 en: Tokyo Teikokudaigaku Gakujutsu Taikan, Hohgakubu-Keizaigakubu [A Survey of the Academic Activities at the Tokyo Imperial University, Faculty of Law and Faculty of Economics] (Tokyo, 1942, publication of the Tokyo Imperial University) 786 pp. Harada, Keikichi (1949): Roma-hoh [Derecho Romano] (Tokio, Yuhikaku) 408 pp. Harada, Keikichi (1950): Roma-hoh no Genri [Los Principios del Derecho Romano] (Tokio, Kohbundoh) 220 pp. Harada, Keikichi (1954) Nihon Minpohten no Shiteki Sobyoh [Un Trazado Histórico del Código Civil Japonés] (Tokio, Sohbunsha) 396 pp. Hirano, Yoshitaro (1924): Minpoh ni okeru Roma-shisoh to German-shisoh [El Pensamiento Romano y el Pensamiento Alemán en el Derecho Civil] (Tokio, Yuhikaku) 503 pp. Kai, Michitaro et al. (1979): Shoyuhken-shisoh no Rekishi [Historia de la Idea de Propiedad] (Tokio, Yuhikaku) 205 pp. Kamiya, Norio (1992): Aspetti e problemi della storia giuridica in Giappone: la ricezione del diritto cinese e del sistema romanista, Index XX pp. 365-390. Nishimura, Shigeo y Knütel, Rolf (2000): Niohn Minpohten to Seiouhoh-dentoh, Nihon Minpohten Hyakunen Kinen Kosusai Symposium [El Código Civil Japonés y la Tradición Jurídica Occidental, Acatas del Simposio Internacional Conmemorativo del Centésimo Aniversario del Código Civil Japonés] (Fukuoka, Kyuhshuhdaigaku-shuppankai) 554 pp. Maeda, Tatsuaki (2004): Siryoh Minpohten [Documentos históricos del Código Civil japonés] (Tokio, Seibundoh) 1919 pp. Maki, Hidemasa y Fujiwara, Akihisa (1993): Nihon Hohseishi [Historia del Derecho Japonés] (Tokio, Seirinshoin) 461 pp. Muto, Toshio (1935): "Il diritto romano e il diritto giapponese" en: Atti del congresso internazionale di diritto romano, Bologna e Roma XVII-XXVII, Aprile MCMXXXIII (Pavia) pp. 299-319. Okamoto, Yoshijiroh (s/año): Roma-hoh Kohgi [Lecciones de Derecho Romano] (Tokio, Meijidaigaku-shuppanbu) reimpreso (Tokio, 2004, Shinzansha) pp. 381. Oda, Hiroshi (1999): Japanese Law (Oxford, Butterworths) 444 pp. Pampaloni, Muzio (1892): "Sulla condizione giuridica dello spazio aereo e del sottosuolo nel diritto romano e odierno", Archivio Giuridico XLVIII: pp. 32-60. Schiapini, Sandro (1992): "Giappone e diritto romano: I temi, le prospettive", Index XX: pp. 363-364. Stolleis, Michael (1995): Juristen: ein biographiches Lexikon; von der Antike bis zum 20 Jahrhundert (München, C. H. Beck) 702 pp. Suzuki, Tatsuya et al. (2006): Commons-ron Saikoh [Repensando las Comunidades] (Kyoto, Kohyohshoboh) 269 pp. Taniguchi, Takahiro (1999): Roma Shoyuhken Johto-hoh no Kenkyuh [Un Estudio del Derecho de Enajenar la Propiedad] (Tokio, Seibundoh) 267 pp. Viora, Mario (1969): Acursii Glossa in Digestum Vetus (Torino, Officina Erasmiana) 450 pp. Watson, Alan (1998): The Digest of Justinian, Revised English-language edition. (Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 2 vols.). Yata, Kazuo (1934): "Meiji jidai no Roma-hoh Kyohiku" [La enseñanza del Derecho romano en la era de Meiji], en: Hohgaku-Shinpoh 44 pp. 409-428, 589-606. Yoshino, Satoru (1972): Roma Shoyuhken-hoh Shi-ron [Historia del Derecho de Propiedad en Roma] (Tokio, Yuhikaku) 329 pp. Yoshioka, Yoshimitsu (2006): Hohgaku-teki Iriai-ken Ron no ‘Genryuh’, Nakata Sohyuh Ron Note [El ‘Origen’ de la Construcción Legal de los Derechos Comunitarios, Una Nota acerca de la Teoría de Nakata sobre Sohyuh] pp. 191-219 en: Suzuki et al. Commons-ron Saikoh [Repensando las Comunidades] (Kyoto, Kohyohshoboh) pp. 269. NORMAS CITADAS Código Civil Japonés: Art. 1. Art. 206. Art. 207. Art. 256. Art. 263. Art. 294. Art. 667. Art. 676. Digesto: D. 8,2,1pr.

Le (家) Aparecen instituciones propias de esa tierra: el Iriai, que es un derecho real consuetudinario de explotación forestal de tierras comunales, o los Libros IV y V que regulan la familia y la herencia, respectivamente.  La primera de estas instituciones se caracterizaban por organizarse en torno a una "casa" (Ie), que estaba a su vez gobernada por un jefe de familia.  Esta casa estaba integrada por la esposa, los parientes consanguíneos hasta el sexto grado y los afines hasta tercero, con sus respectivos cónyuges (art. 732 del Código Civil japonés de 1898, en relación con el 735). Entre las obligaciones del jefe se encontraba la manutención de todos los miembros de la Casa (art. 746 del Código Civil japonés).  A modo de contrapartida éstos no podían cambiar su residencia sin su autorización (art. 749 del Código japonés) y necesitaban contar igualmente con la autorización del mismo para contraer matrimonio o reconocer un hijo (art. 750 del Código japonés). A la muerte del jefe le sustituía su heredero.  Una de las aportaciones propias del Código japonés fue la de otorgar capacidad jurídica y cierta capacidad de obrar a cada uno de los miembros de la Casa (arts. 1 y 748 del Código japonés de 1898).  En su articulado se contemplaba un divorcio bilateral por mutuo consentimiento (art. 808 del texto de 1898) o judicial con "justa causa" (art. 813 del Código japonés), que suprimía el divorcio unilateral por parte del marido y que venía a ser una especie de repudio, vigente hasta 1873 en supuestos de esterilidad, lascivia, desobediencia a los suegros, locuacidad, hurto, celos o enfermedad incurable.  En el Derecho sucesorio el eje fundamental era el jefe de la Casa. A su muerte o retiro le sucedía el pariente de sangre de grado más próximo que fuera varón y, entre éstos, el de más edad (art. 970 del Código japonés). Historia  El sistema más antiguo de jefes de hogar se remonta a las Reformas Taika. Para mejorar el sistema político durante el reinado del emperador Kotoku , al cabeza de familia, que había existido desde la antigüedad , se le otorgó el estatus de cabeza de familia y se le hizo sujeto de derechos y obligaciones externos. En tiempos premodernos, una "casa" era como una corporación con enormes derechos y obligaciones . El cabeza de familia individual no era sujeto de derechos y obligaciones, pero en lugar de ejercer poderosos derechos como representante de la familia, era simplemente una entidad que cargaba con la pesada responsabilidad de mantener la propiedad familiar, los negocios familiares y los rituales.  Sin embargo, cuando la Restauración Meiji aseguró la libertad de elección profesional, este modelo de estilo de vida colapsó. Mirando los ejemplos de otros países, parecía inevitable en la historia que individualismo colapsara gradualmente y el sistema familiar que mejorará la propiedad y la igualdad , hará que el sujeto de la soberanía del hogar sea el cabeza de familia individual en lugar de la familia, negará la propiedad patrimonial , y reducir significativamente la autoridad del cabeza de familia en comparación con antes. Se tomó la decisión de implementar disposiciones temporales. Nota: Las Reformas Taika (大化の改新 Taika no Kaishin?) fueron un conjunto de doctrinas establecidas por el emperador Kōtoku en el año 645. Fueron escritas poco después de la muerte del Príncipe Shōtoku y la derrota del Clan Soga, uniendo a Japón. Las reformas también marcaron artísticamente el final del período Asuka y el comienzo del período Hakuhō. El príncipe heredero Naka no Ōe (que más tarde reinaría como emperador Tenji ), Fujiwara no Kamatari, y el Emperador Kōtoku emprendieron conjuntamente los detalles de las Reformas. El emperador Kōtoku entonces tomó el nombre "Taika" (大化?), o "Gran Reforma". La reforma comenzó con la reforma agraria, basada en ideas y filosofías confucianas de China, pero el verdadero objetivo de las reformas era lograr una mayor centralización y potenciar el poder de la corte imperial, que también se basaba en la estructura gubernamental de China. Enviados y estudiantes fueron enviados a China para aprender todo, desde el sistema de escritura chino, la literatura, la religión y la arquitectura, hasta los hábitos dietéticos en este momento. Incluso hoy en día, el impacto de las reformas todavía se puede ver en la vida cultural japonesa. Ie (Japanese family system)

El Código Civil japonés se considera un código mezclado que se basa aproximadamente en un 60% del código civil alemán, aproximadamente un 30% del código civil francés, un 8% del derecho consuetudinario japonés y un 2% del derecho jurisprudencial inglés.  Respecto a este último, el código toma prestada la doctrina del ultra vires y el precedente de Hadley v Baxendale del sistema de derecho jurisprudencia inglés.

Ultra vires. 1. Gral. Principio jurídico que considera nulos los actos de las entidades públicas o privadas que rebasan el límite de la ley, y cuyo objetivo es prevenir que una autoridad administrativa o entidad de derecho privado o público actúe más allá de su competencia o autoridad.

El daño contractual : "Hadley v. Baxendale"

La regla 'Hadley v. Baxendale' como límite de la reparación del daño contractual en el Common Law . El test de remoteness en el Common Law. En efecto, en el ámbito del Common Law, uno de los extremos que deben ser satisfechos para obtener una indemnización de daños es que los mismos no sean muy lejanos -too remote-, y en el derecho de los contratos, el criterio para decidir este aspecto ha sido establecido a partir del precedente 'Hadley v. Baxendale'. En dicho sistema se distinguen dos aspectos: causation y remoteness. Por un lado, el demandante debe demostrar que el demandado ha causado el daño que reclama, pero además, para que se justifique la indemnización la conexión causal entre el acto lesivo y el daño no debe ser tan tenue que sea considerado como muy lejana, ya que de ser así el daño será too remote y por tanto no cabrá responsabilidad a cargo del agente.  Básicamente, la determinación de lo primero se realiza a través de lo que se denomina el but for test, es decir, lo que nosotros llamaríamos el criterio de la condictio sine qua non. Implica que el daño no hubiera ocurrido de no ser por el acto del demandado, requiriendo que la conducta de éste haya hecho una diferencia en el status quo ante; de modo tal que si mirando atrás en el tiempo se demuestra que si el demandado no hubiera actuado en la manera en que lo hizo, no hubiera sucedido el daño, tal test está cumplido y con ello la causalidad ha quedado establecida; particularmente en materia de contratos, donde dicho test predomina. Lo segundo tiende a limitar la extensión del resarcimiento. No se atribuye responsabilidad por consecuencias del acto u omisión del agente que sean demasiado remotas o distantes. Y el criterio para determinarlo es generalmente la previsibilidad del daño. Sin embargo, tal criterio difiere según sea la acción de daños derivada de un ilícito extracontractual o de un incumplimiento contractual. En materia de torts, al menos cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, se aplica actualmente el reasonable foreseeability test: el demandado únicamente es responsable de aquellas consecuencias dañosas que resulten razonablemente previsibles; bastando que su clase o tipo lo sean, aunque la magnitud del daño resultante haya resultado mayor que el que pudiera suponerse.  Los principales precedentes al respecto son 'Overseas Tankship (U.K.) Ltd. v. Mort's Dock and Engineering Company, Ltd.' (1961, P.C) y 'Overseas Tankship (U.K.) Ltd. v. The Miller Seamship Co. Pty. and Another' (1967, P.C.), generalmente conocidos como 'The Wagon Mound I' y 'The Wagon Mound II'; asimismo, 'Hughes v. Lord Advocate' (1963, H.L.). Por su parte, la regla que limita la extensión del resarcimiento en caso de incumplimiento contractual fue sentada en el famoso caso 'Hadley v. Baxendale', resuelto in the Court of Exchequer en el año 1854. Los principios allí establecidos, aunque han sido objeto de algunas reformulaciones en casos posteriores, se mantienen en la actualidad en el Common Law como el criterio rector en la materia. Su autoridad es admitida en la generalidad de los países que se rigen por tal sistema jurídico e invocada así habitualmente en litigios donde debe dirimirse la extensión de los daños indemnizables, y consecuentemente constituye objeto de estudio inexcusable en los ámbitos jurídicos. Cabe pues analizarlo, siquiera brevemente, como asimismo reseñar las reformulaciones que la regla ha tenido en precedentes posteriores. El caso 'Hadley v. Baxendale'. En 'Hadley v. Baxendale' el Tribunal de Exchequer debió pronunciarse en el siguiente caso. Los hermanos Hadley eran propietarios de un molino harinero en Gloucester y habiéndose roto el eje de una máquina de vapor del molino, éstos encargaron a una empresa de transportes, Pickford and Co. (su gerente era Baxendale), el traslado del eje dañado a Greenwich, para que fuera utilizado como modelo a los fines de que allí fuera fabricado uno nuevo. Los Hadley carecían de un eje de repuesto -circunstancia no habitual, pues no lo era que los molineros operasen sus molinos con un solo eje-, por lo cual el molino quedó paralizado a partir de la rotura del eje en cuestión. Y la demora por parte de los transportistas en el traslado del eje averiado -que prometieron entregar en destino al día siguiente de recibirlo, pese a lo cual lo hicieron siete días más tarde- ocasionó a los actores pérdida de ganancias por una suma de 300 libras esterlinas, como consecuencia de haberse mantenido paralizado el molino como resultado del retraso. Frente a la demanda por tales daños, la defensa principal fue que los mismos eran remotos y por tanto no cabía responsabilidad por ellos. Al respecto, y ateniéndonos a lo valorado por el Barón Alderson -quien expresó la decisión del Tribunal de Exchequer en apelación-, las únicas circunstancias que fueron comunicadas por los actores a la demandada al tiempo de la celebración del contrato fueron: que el objeto a transportar era el eje roto de un molino, y que los actores eran los dueños del molino, nada más. La regla establecida por el Tribunal a través del voto del barón Alderson fue la siguiente: Donde dos partes han celebrado un contrato que una de ellas ha incumplido, los daños cuya indemnización la otra parte debe recibir en relación a dicho incumplimiento del contrato deben ser aquellos que puedan ser considerados justa y razonablemente como, o sobrevinientes naturalmente del incumplimiento contractual en sí mismo, esto es, de acuerdo al curso habitual de las cosas, o aquellos que razonablemente puedan suponerse como que hayan estado en la contemplación de las dos partes, al momento que concluyeron el contrato, como el probable resultado de su incumplimiento. Agregando seguidamente: Ahora, si las especiales circunstancias bajo las cuales el contrato fue realmente celebrado fueron comunicadas por los demandantes a los demandados, y así conocidas por las dos partes, los daños resultantes del incumplimiento de dicho contrato, que ellos podrían razonablemente contemplar, sería el monto del perjuicio que puede ordinariamente seguir de un incumplimiento de contrato bajo esas circunstancias así conocidas y comunicadas. Pero, del otro lado, si esas especiales circunstancias fueron enteramente desconocidas para la parte incumplidora, a lo sumo, sólo puede suponerse que ella ha tenido en su contemplación el monto del perjuicio que puede sobrevenir generalmente, y en la gran multitud de casos no afectados por especiales circunstancias, de tal incumplimiento de contrato. Desde que, de haberse sabido las especiales circunstancias, las partes podrían haber provisto en términos especiales lo necesario en cuanto a los daños para el caso de incumplimiento del contrato; y sería muy injusto privarlos de dicha ventaja. Haciendo aplicación de estos principios, el Tribunal juzgó que aquí la paralización del molino y las pérdidas consiguientes no podían considerarse como 'natural' consecuencia del retraso incurrido por el transportista en el traslado de la pieza, en tanto los actores pudieron haber tenido un eje de repuesto o pudieron haber conseguido uno. En la gran multitud de casos de molineros enviando piezas rotas a terceros a través de transportistas bajo circunstancias ordinarias, dichas consecuencias no pudieron, con toda probabilidad, haber ocurrido.  Por el otro lado, tampoco pudo la paralización haber sido contemplada por las dos partes al momento de la celebración del contrato como un probable resultado del incumplimiento, dado que no fue comunicada por los actores. Los demandados no fueron advertidos de que cualquier retraso por parte de ellos mantendría al molino parado y de ahí que los daños consiguientes no entraron en la previsión de los contratantes. Consecuentemente, el Tribunal decidió que debía omitirse la consideración de la pérdida de ganancias derivada de la paralización del molino dentro de los daños indemnizables. El principio y la regla sentada. El precedente sentado en 'Hadley v. Baxendale' ha sido de una trascendencia que aún perdura. En realidad sus proposiciones pueden desdoblarse en dos aspectos: un principio y la regla. El principio que de ahí en más se mantiene en el Common Law es que no es justo responsabilizar a quien viola lo comprometido en un contrato por todos los daños que pueden derivarse como una consecuencia de su incumplimiento; habiéndose llegado a considerar que este primer aspecto de 'Hadley' es el más importante. La regla, a su vez, puede ser analizada en dos partes: los daños cuya indemnización la otra parte debe recibir en relación al incumplimiento del contrato deben ser aquellos que puedan ser considerados justa y razonablemente como: (Iº) sobrevinientes naturalmente del incumplimiento contractual en sí mismo, esto es, de acuerdo al curso habitual de las cosas (parte primera de la regla, a veces referida como 'Hadley 1'; o (IIº) aquellos que razonablemente puedan suponerse como que hayan estado en la contemplación de las dos partes, al momento que concluyeron el contrato, como el probable resultado de su incumplimiento (parte segunda, o 'Hadley 2'). Los primeros, caracterizados como general damages, son indemnizados bajo el amparo de dicha regla, hubieran sido contemplados o no; dado que al derivar naturalmente según el curso ordinario de las cosas, se presume por el derecho que debieron estar dentro de la contemplación de las partes.  Bajo la segunda parte de la regla, en cambio, son indemnizables los descriptos como special damages, o sea los acaecidos en relación a una particular situación y de ahí que únicamente lo sean de haber sido 'contemplados' al tiempo de celebrarse el contrato, ya que se sustentan en el estado de conocimiento que razonablemente deba suponerse en el incumplidor. Los perfiles de la regla según 'Victoria Laundry'. Ahora bien, particularmente en derredor de esta segunda parte de la regla, posteriores precedentes han ahondado en su formulación, perfilando sus contornos. En este sentido los pronunciamientos dictados en los casos 'Victoria Laundry' y posteriormente en 'The Heron II' resultan trascendentes. En el primero -'Victoria Laundry (Windsor) Ltd. v. Newman Industries Ltd.' (1949 K.B.)-, los demandantes, una compañía de lavandería, habían comprado una caldera a los demandados, una compañía de ingenieros; sabiendo éstos que los compradores la querían para su uso inmediato en su negocio, pero desconociendo unos contratos excepcionalmente lucrativos con el Ministerio de Suministros que tal caldera posibilitaría desarrollar a los lavanderos.  La caldera resultó dañada mientras era desarmada por unos subcontratistas de los demandados para ser transportada, y como consecuencia de ello recién pudo ser entregada alrededor de cinco meses después de la fecha convenida. La demanda indemnizatoria comprendió la pérdida de ganancias provenientes de tales contratos especialmente lucrativos, imposibilitados de realizar por no haber recibido los demandantes la caldera en tiempo. El Tribunal del King's Bench rechazó tal reclamo, con sustento en que los demandados no tenían conocimiento acerca de tales contratos excepcionalmente lucrativos impedidos de realizar. Allí Lord Asquith dijo que el test de lejanía era determinar si la pérdida era 'razonablemente previsible como sujeta a resultar del incumplimiento' (reasonably foreseeable as liable to result from the breach). Esto depende del estado de conocimiento del demandado. A cualquier demandado le es imputado el conocimiento de lo que ocurre según el curso ordinario de las cosas. Él puede incluso tener efectivo conocimiento de especiales circunstancias, que pueden habilitar a un hombre razonable a prever pérdidas extraordinarias.  En el caso los demandados conocían que los accionantes querían la caldera para su inmediato uso en su negocio: de ahí que ellos fueran responsables de las pérdidas de ganancias que pueden ordinariamente resultar de dicho uso. Pero no lo eran por las pérdidas de aquellos contratos excepcionalmente lucrativos que los demandantes habrían estado posibilitados de realizar si ellos hubieran recibido la caldera en tiempo: ellos no conocían nada acerca de dichos contratos y no pudieron razonablemente haber previsto dicha pérdida. La reformulación de 'The Heron II'. Lord Asquith intentó describir el grado de probabilidad de la ocurrencia del daño que debiera estar en la previsión de un hombre razonable, a estos efectos. Según esto, y en particular la frase 'razonablemente previsible como sujeto a resultar' (reasonably foreseeable as liable to result) dio lugar a la inquietud acerca de si el mismo test de 'razonable previsibilidad' que gobierna la lejanía en los ilícitos (torts) se aplicaría también en el contrato, como se ocupa de señalar TREITEL. Pero The House of Lords, veinte años después y al menos en lo que respecta al derecho británico, claramente se ocupó de destacar lo contrario en 'The Heron II' ('C. Czarmikow Ltd. v. Koufos' (1969). En este caso el demandante había contratado el transporte de un cargamento de azúcar desde Constanza hasta Basrah, con la intención de venderla no bien dicho cargamento arribase al puerto de destino, donde existía un mercado de azúcar. Si bien al tiempo de celebrarse el contrato de fletamento no le fue comunicado expresamente al propietario del barco tal propósito, sí conocía que había un mercado de azúcar en el puerto de destino y si él hubiera pensado acerca del asunto él debió haberse dado cuenta de que al menos no era improbable que el azúcar podía ser vendida en el mercado al precio de mercado al arribo. El demandado, incumpliendo el contrato se desvió y arribó a Basrah nueve días tarde, y durante esa tardanza el precio de mercado del azúcar en el puerto de destino cayó, por lo que la demanda de daños se sustentó en el precio que se hubiese obtenido si el azúcar hubiese sido entregada en tiempo. Decidiéndose que el demandante tenía derecho a indemnización por la pérdida sufrida en razón de la caída en el precio de mercado. El Tribunal aquí se ocupó de rechazar la perspectiva de que el test de lejanía (test of remoteness) en los contratos fuera 'la razonable previsibilidad' (reasonable foreseeability), al menos si esta frase se refiriese al muy bajo grado de probabilidad requerido para satisfacer este criterio en los ilícitos (torts). Se sostuvo que de haber sido tal el criterio sentado para los contratos en el caso 'Victoria Laundry' era erróneo; que contrariamente, cuando Asquith L. J. allí expresara daño razonablemente previsible como sujeto a resultar él tuvo que tener un mayor grado de probabilidad en mente. Varias expresiones son usadas por The House of Lords en 'The Heron II' para describir el grado de probabilidad requerido para satisfacer el test of remoteness en los contratos: debe haber una 'seria posibilidad' o un 'real peligro' o una 'muy substancial' probabilidad de daño; debe ser 'no improbable o inverosímil' o 'fácilmente previsible' que el daño podrá ocurrir.  El resultado de la decisión -expresa TREITEL- es que un más alto grado de probabilidad es requerido para satisfacer el criterio de lejanía en los contratos con relación a los ilícitos. Cuando es usada en casos de contratos, la palabra foreseeability (previsibilidad) se refiere -dice TREITEL- a este más alto grado de probabilidad. Bajo estos conceptos, Lord Reid consideró que en el caso el demandado debió haber contemplado que la caída en el precio era 'no improbable de ocurrir'; Lord Pearce y Lord Upjohn por su lado, utilizaron las expresiones 'una seria posibilidad' o 'un real peligro' de que el precio pudiera caer. La regla en el derecho norteamericano. Las pautas sentadas en 'The Heron II', aunque sujetas a ciertas calificaciones a partir de 'H. Parsons (Livestock) Ltd. v. Uttley Ingham & Co. Ltd.' (1978), continúan aplicándose en la actualidad, al menos dentro del ámbito del derecho británico. Por su parte, en el derecho norteamericano se tiende a dotar a la regla de 'Hadley v. Baxendale' de cierta mayor amplitud, y en este sentido aquél no es mencionado como precedente, y sí lo es en cambio 'Victoria Laundry' dentro de los casos ingleses. Asimismo, esta tendencia se revela en la preferencia a la utilización del término foreseeable (previsible) antes que contemplated (contemplado) al referirse al daño indemnizable. De todos modos, en el derecho estadounidense 'Hadley v. Baxendale' y sus principios sigue gobernando la limitación del resarcimiento contractual. De ahí que el Restatement (Second) of Contracts (1979) §351 exprese: Imprevisibilidad y limitaciones relacionadas en los daños y perjuicios:  (1) No son recobrables daños y perjuicios por pérdidas que la parte incumplidora no tuvo razón para prever como un probable resultado del incumplimiento cuando el contrato fue celebrado. (2) El daño puede ser previsible como un probable resultado del incumplimiento porque deriva del incumplimiento (a) en el curso ordinario de los acontecimientos, o (b) como resultado de especiales circunstancias, fuera del curso ordinario de los acontecimientos, que la parte incumplidora tuvo razón para conocer.... Y si bien el Uniform Commercial Code (UCC), al regular la asignación de daños y perjuicios en los supuestos de incumplimiento de contratos de venta de mercaderías, utiliza expresiones distintas en su § 2-715, subsection (2), 'Hadley v. Baxendale' es generalmente aceptado como la fuente de tal norma. Como vemos, en ningún caso el criterio de la regla se pierde: la previsibilidad del daño derivado del incumplimiento contractual se relaciona con lo que la parte incumplidora conocía o podía y debía conocer en el momento de celebrar el contrato. Los contornos de la regla. Con el propósito de completar el panorama sobre la cuestión, cabe señalar algunas de las precisiones que ha merecido la regla sentada en 'Hadley v. Baxendale'. La primera, relativa al criterio que regula la previsibilidad. Al respecto, lo que el demandado debió haber deducido de los hechos puestos en su conocimiento es generalmente juzgado a través del estándar de la persona razonable (reasonable person). Conforme esto, en 'Hadley v. Baxendale' no podía razonablemente esperarse que los transportistas dedujesen de los hechos puestos en conocimiento de ellos que su retraso podía mantener el molino parado, en tanto los molineros podían haber tenido un eje de repuesto; en cambio, señala TREITEL, en el caso 'Victoria Laundry' la suposición de que los accionantes tuvieran una caldera de repuesto hubiera sido fantástica. La segunda se refiere a qué es lo que debe ser contemplado, o previsible para el incumplidor. Aquí los precedentes dan sustento a la distinción entre tipo -o clase- de perjuicio y su extensión, quantum o magnitud; siendo suficiente que la 'clase' de daño sea previsible, aunque no lo haya podido ser lo segundo. Los fundamentos de 'Hadley v. Baxendale'. Por otro lado, cuáles son las razones que han sustentado la regla de 'Hadley v. Baxendale'. Al respecto, el barón Alderson expresó al sentarla, como hemos visto que ...de haberse sabido las especiales circunstancias, las partes podrían haber provisto en términos especiales lo necesario en cuanto a los daños para el caso de incumplimiento del contrato; y sería muy injusto privarlos de dicha ventaja.... Adviértase que, en efecto, en los ilícitos la comunicación de especiales circunstancias resulta irrelevante, en tanto las partes no han tenido tratos entre ellas antes del entuerto. Y así Lord Reid destacó en 'The Heron II', que una parte contratante que desea protegerse a sí mismo contra un riesgo que puede aparecer como inusual para la otra parte... puede dirigir la atención de la otra parte hacia éste antes de que el contrato sea concertado. En los ilícitos, en cambio, no existe oportunidad para la parte perjudicada de protegerse a sí misma de ese modo.... Desde el punto de vista del demandado, esto mismo le permite modificar el contrato o su ejecución de acuerdo al conocimiento de los riesgos del mismo; por ejemplo, éste puede establecer una mayor contraprestación, o mover el tiempo de cumplimiento a un momento ulterior para cubrirse o realizar particulares esfuerzos para priorizar ese compromiso en particular. La regla 'Hadley v. Baxendale' se hace cargo de tal diferente situación en que se encuentran las partes de un contrato con relación a los ilícitos, al establecer el principio limitativo del test of remoteness. El origen de la regla. Finalmente, resta referirnos al numen inspirador de la regla sentada en 'Hadley v. Baxendale', lo que hemos pospuesto deliberadamente. Pues bien, el Tribunal de Exchequer en aquella oportunidad acogió el pensamiento jurídico francés, importándolo. Claramente lo explica CUETO RÚA, destacando 'Hadley v. Baxendale' como ...un caso singular de influencia directa del Derecho francés sobre el Common Law inglés, e indirectamente, sobre el norteamericano; y luego de señalar cómo dicha influencia aparece reflejada en los reporters del caso, más adelante dice: La fórmula limitativa de responsabilidad establecida por el art. 1150, siguiendo las enseñanzas de Domat y de Pothier resultaba particularmente útil. Los jueces ingleses se decidieron a 'inventar' una solución para Inglaterra, como dice Danzig, y encontraron que los franceses practicaban un sistema sin aparentes dificultades, que suministraba lo que ellos estaban buscando. La regla sentada en Hadley v. Baxendale es hermana melliza de la establecida por el art. 1150 del Código Napoleón. Así lo reconocen explícitamente Mazeau, Mazeaud y Tunc y Mc. Cormick. En definitiva, la regla que rige la extensión del resarcimiento contractual en el Common Law.