Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti;
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El blogger se hace cargo de un análisis de la decisión de introducir mayores grados de oralidad en un futuro nuevo proceso civil. Con este propósito se contextualiza el proceso de reforma procesal civil, se revisa la situación actual, dominada por el monopolio de la escritura y sus consecuencias, y se termina con una valoración de las directrices que en cuanto al tema de la oralidad se contienen en el Proyecto de Nuevo CPC chileno.
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: EL PROCESO DE REFORMAS PROCESALES, LA ORALIDAD Y SU LLEGADA A LA JUSTICIA CIVIL
El proceso de modernización del sistema procesal solo tuvo su comienzo con la aprobación e implementación de la reforma al modelo procesal penal. De hecho, en rigor, este suceso no puede ser entendido sino como el punto de partida de la reforma integral de un sistema procesal cuyas dificultades exigían afrontar su modificación general. En efecto, a la reforma procesal penal han seguido otras que han buscado expandir a otros ámbitos algunas de las virtudes encontradas a propósito de aquella que por vez primera en Chile apostó seriamente por el predominio de la oralidad como forma del procedimiento.
Sabido es que estas, que siguieron la línea del predominio de la oralidad, no han tenido un buen inicio y no han tardado en experimentar dificultades de diversa naturaleza y entidad, fundamentalmente (no únicamente), de implementación orgánica ya que los cambios procedimentales aprobados no se acompañaron de la inversión en recursos adecuados para afrontarlas. Se han adoptado correctivos a posteriori .
Nos referimos a la denominada nueva Justicia de familia y laboral, la primera en plena fase de adecuación o perfeccionamiento a la luz de los problemas de funcionamiento que la práctica de la misma ha ido evidenciando 1, y la reforma procesal laboral ya presente en la Región Metropolitana, tras una puesta en marcha inicial que debió ser suspendida para afrontar de mejor modo su esperada entrada en vigencia, evitando repetir los errores cometidos a propósito de la reforma a los tribunales de familia.
¿Qué ha sucedido con la reforma procesal civil? Se trata –nuevamente– de una tarea de gran envergadura, que debe superar los esfuerzos desplegados en las reformas precedentes. El trabajo en torno a ella ha debido convivir con el “salvataje” de la reforma a la Justicia de familia y la puesta en marcha de la reforma a la Justicia laboral; en gran medida, se ha preferido –de momento– intentar consolidar las reformas procesales aprobadas, para luego asumir la labor de la reforma del modelo procesal civil 2.
Sin embargo, ya desde hace algunos años, gracias a las actividades de discusión y trabajos desarrollados por académicos nacionales y las aportaciones de ilustres profesores extranjeros, se viene instando por la conveniencia y hasta la necesidad de introducir cambios en el modelo vigente que se ve como el más deficiente en su funcionamiento. Está ya instalada la idea de que es necesario también avanzar en la mejora de un modelo procesal civil que, en cuanto la sociedad actual fue tornándose más compleja (y los niveles de litigiosidad aumentaron) 3, no ha tardado en evidenciar importantes problemas 4. Creo que no carecemos de razón aquellos que hemos sostenido (utilizando una expresión futbolística, pero suficientemente ilustrativa) que dentro del sistema procesal chileno existen modelos procesales que están jugando en la “primera división” , mientras que otros (el modelo procesal civil), siguen jugando en los “potreros” .
Siguiendo la línea trazada por las reformas procesales locales precedentes y las reformas realizadas en otros países (España, Alemania y Uruguay por citar algunos casos) 5, los trabajos en torno a la reforma procesal civil también se sostienen en la introducción de la oralidad en los procesos. Como bien se ha dicho acertadamente por Martin 6, hoy en día, ante la aparición de cualquier reforma procesal de envergadura, una de las cuestiones que centra los focos de atención en sus momentos iniciales es la determinación de si el producto legislativo se encuadrará dentro de los procesos orales, o bien, por el contrario, responderá más a un modelo escrito. Claro está que la opción por una u otra forma procedimental debe venir determinada por el respectivo aporte a la eficiencia de las actuaciones procesales.
Pues bien, los problemas principales que exhibe el actual modelo y a los que se debiera hacer frente a través de la reforma son dos, convertidos ellos en factores protagonistas de la preocupante falta de eficiencia del mismo. Primero, el problema de la lentitud que se aprecia en la respuesta que reciben los justiciables, en otras palabras, el alto nivel de dilación que presenta nuestra Justicia civil 7. Que el proceso civil objeto de este trabajo sea, como ha apuntado un destacado procesalista 8, un proceso de “dinero” (un proceso dispositivo), no puede justificar esta situación.
El segundo gran problema que presenta el modelo, también desde la perspectiva de la eficiencia, es que el fondo y la calidad de la decisión (nos valemos aquí de los criterios que ha utilizado recientemente Taruffo) 9 van perdiendo relevancia en el esquema formal que impone el actual sistema, que apareja –entre otras consecuencias– la virtual invisibilidad del juez durante todo el proceso. Esta pérdida de relevancia del fondo no puede ser de otro modo en un modelo en el cual quien debe decidir el conflicto suele no tener contacto directo con las partes ni con los medios de prueba que estas aportan, reservando una eventual participación más activa solo hacia el final a propósito de las medidas para mejor resolver utilizadas en algunos casos para salvar los papeles de la Justicia a última hora.
Es cierto que no debe ponerse al mismo nivel la importancia de uno y otro problema. En efecto, cuando se defiende que el procedimiento debe estar guiado por la oralidad, vale decir, cuando se postula la superación de un sistema tan escrito (como el que ha regido en Chile y en otros países de la región; también en España) se debiera priorizar el objetivo de lograr un proceso de una superior calidad al actual. Aunque, evidentemente, el ideal es que se logre el ideal de una Justicia más rápida y de más calidad 10. Las dilaciones pueden producirse igual en un proceso oral que en uno escrito y hasta existen experiencias de consagración de procesos orales en donde los tiempos de la respuesta jurisdiccional no se han bajado, sino que se han incrementado. Con todo, para ser justos, hay que decir que las estadísticas de duración de los procesos orales en países de referencia para nosotros, como lo son Uruguay y España, no pueden calificarse precisamente de malas, todo lo contrario 11.
Pues bien, en las líneas que siguen afrontamos el tema en dos etapas o momentos. En una primera etapa, que se recoge bajo el punto II de este trabajo, nos referimos críticamente al modelo que actualmente tenemos, poniendo nuestra atención en las grandes marcas que derivan del mismo a partir de una concepción desequilibrada a favor de la forma escrita. No se lea esta parte, lo advertimos de inmediato, como una demonización de la escritura ni una exclusión de responsabilidad de otras causas en los problemas de nuestra Justicia 12. En una segunda etapa –punto III– concentramos la atención en el análisis y reflexión de las modificaciones que, según se lee del trabajo hasta ahora realizado, debiera experimentar el modelo (declarativo) y que ligan, como se explicará, con la introducción de mayores grados de oralidad 13. Sin perjuicio de reconocer de inmediato que se requiere de una definición en el modelo recursivo, estas líneas dicen relación con el formato de la primera instancia 14. En este sentido, compartimos plenamente la afirmación del profesor De la Oliva 15 que señala que la efectividad de la Justicia se juega en las instancias y, singularmente, en la primera instancia . En el punto IV recogemos resumidamente nuestras conclusiones.
A partir de la existencia de un Proyecto de nuevo CPC (anunciado por la Presidenta de la República el 21 de mayo pasado) creemos que conviene contribuir más concretamente en su estudio, análisis y crítica, único modo de ir avanzando en la consecución de un mejor producto final.
Al Proyecto antecedió un Anteproyecto redactado por una comisión mandatada por el Foro. El documento prelegislativo se estudió y analizó en el seno del Foro procesal civil, y en el marco de los distintos seminarios organizados por varias universidades que sin invitación 16 se han comprometido con el proceso de difusión y análisis de los desafíos de la reforma procesal civil. Tanto el Anteproyecto antes, como el Proyecto hoy, huelga decirlo, son demostrativos de que a estas alturas se impone la necesidad de materializar un nuevo sistema de enjuiciamiento civil, lo que a su turno implica asumir que no alcanza con la reforma parcial del actual centenario Código.
Aunque es evidente, y se desprende de lo recién dicho, este texto no puede entenderse como el producto final. Sostener esto sería alterar su propia naturaleza y, además, denotaría una falta de estudio del mismo, ya que a poco avanzar en su lectura evidencia omisiones, problemas y contradicciones que reflejan que aún existe importante tarea por realizar (importantes definiciones que tomar), en donde este texto solo constituye un importante punto de partida, la primera piedra (ni la última ni la única) de la cual debiera surgir la mejor articulación de una reforma procesal civil sostenida en forma predominante en la oralidad.
El desafío que nos mueve a escribir estas líneas se contextualiza en el proceso de reforma y apunta a situar el tema de la opción a favor de la oralidad y la escritura en una dirección razonable y practicable . En esta línea debemos adelantar algo de nuestra posición. Para quien escribe, el tema de la oralidad y la escritura no se agota en la decisión de la forma en que los distintos intervinientes se van a comunicar en el marco de un proceso. Dicho en otras palabras, y utilizando como ejemplo el mismo Anteproyecto, buena parte de la regulación que se propone viene determinada por una opción que se toma hacia la introducción de mayores grados de oralidad. A contrario sensu , varias (sino todas) las características (marcas) del actual modelo vienen determinadas por la opción exagerada que se tomó hacia la escrituración. Dicho esto, de lo que se trata es de evidenciar los roles de la oralidad y de la escritura en un proceso, sistematizando las marcas (de una y otra), para terminar contribuyendo con un estudio y análisis del concreto modelo que se propone en el Proyecto.
II. MARCAS DEL CARÁCTER EXAGERADAMENTE ESCRITO DE LA ESTRUCTURA PROCESAL VIGENTE
A) Traspaso del modelo español
De entrada se debe aludir a las Leyes de Enjuiciamiento Civil españolas de 1855 y 1881, ya que nuestro CPC es, en importante medida, heredero del modelo consolidado en aquellos textos legales y, con ello, del sistema del proceso ordinario que ya arrancaba de las Siete Partidas, produciéndose la consolidación de los principios y reglas propios del viejo proceso ordinario 17.
Varias son las marcas que se podrían señalar como identificadoras de este modelo, pero lo más característico fue la condición rigurosamente escrita que tuvo el procedimiento. El solemnis ordo iudiciarius en gloria y majestad: complicación procesal, formalismo, lentitud y muy alto costo. Desde el punto de vista estrictamente procedimental: delegación, dispersión procesal, proliferación de incidentes, exclusivo impulso procesal de las partes, publicidad muy poco efectiva y un claro protagonismo del expediente. El brocardo jurídico quod non est in actis est in mundo no contó con contrapesos, especialmente tratándose del proceso civil prototípico, el juicio de mayor cuantía.
El modelo asumido y consolidado por las leyes españolas del siglo XIX fue recepcionado por la mayoría de los países latinoamericanos. Chile lo recoge en el Código de Procedimiento Civil de 1902 y lo mantiene, sin modificaciones importantes, hasta nuestros días. En efecto, si bien el CPC ha experimentado reformas parciales materializadas en distintas leyes, estas no consiguieron superar de verdad los problemas que aquejan a nuestra Justicia civil y que derivan de la lamentable mezcla entre una infraestructura y recursos humanos insuficientes y un modelo procesal –heredado de España como recién se apuntó– que ha reproducido en Chile y otros países latinoamericanos los problemas evidenciados durante todo el siglo XX en la Península 18. La tradición y males del modelo procesal civil hispano –paradójicamente– perviven en nuestro país y en varios de nuestros vecinos, mientras que los propios españoles cuentan ya desde el año 2001 (LEC 1/2000 entra en vigor un año después de su aprobación) con un nuevo y reconocidamente mejor modelo.
B) Marcas y consecuencias de la adopción de un modelo tan escrito
Cómo lo advirtiéramos, concentramos nuestro análisis solo en determinados elementos que nos servirán a la hora de analizar la reforma que se propone 19. En este sentido lo primero es reconocer en el vigente modelo un diseño formal fundamentalmente basado en la escritura (y en el expediente), por tanto, un diseño procesal que contempla características muy similares a las existentes en el modelo español ahora derogado y superado. La escritura, regla que domina (casi) sin contrapesos, se muestra acompañada de elementos que han evidenciado una escasa conveniencia respecto a determinadas fases del proceso.
Cada una de las actuaciones del proceso civil se encuentra concebida desde y para la forma escrita 20. Las escasas actuaciones orales que se contemplan están desvirtuadas por una práctica plagada de delegación. El juez debe pronunciar sentencia basándose exclusivamente en los actos realizados por escrito o en la documentación de los actos que se hayan llevado a efecto oralmente. El sistema opera bajo la creencia de la superioridad absoluta de la escritura… verba volant y scripta manet .
El desmesurado arraigo de esta regla de la escritura en nuestro modelo procesal civil ha afectado también, como ha ocurrido en otros sistemas escriturados, a aquellos procedimientos en que el legislador, atendida la naturaleza de la acción deducida que requiere rapidez en su tramitación para ser eficaz, apostó por introducir mayores grados de oralidad. En efecto, las marcas de la escrituración se han expandido incluso a aquellos procedimientos en donde la ley contempló expresamente la oralidad, por ejemplo, en el procedimiento sumario que, no obstante las intenciones, resultó ser igualmente escrito en la práctica, muy fundamentalmente por la actitud de la judicatura y de los mismos abogados sumidos en una verdadera “cultura de la escritura” .
Aparece claro que el diálogo forense se realiza en nuestro proceso civil con una clara característica, particularmente inadecuada y dañina (en su exceso) para determinadas actuaciones del proceso, especialmente en lo referido a la práctica de las pruebas. El diseño formal del proceso civil discurre y se desarrolla a través de escritos recogidos en soporte papel, material que se acumula en los tribunales chilenos. A su turno, cabe tener a la vista que cada papel que se presenta al tribunal genera nuevos papeles y nuevos actos, contribuyendo de este modo a que la respuesta jurisdiccional se dilate más.
Como consecuencia, es un modelo donde se echa en falta la inmediación y el contacto directo entre el juez con las partes, los testigos, los peritos y las demás fuentes de prueba. Se extiende la delegación, reservándose el juez prácticamente solo para la dictación de la sentencia 21, pues el modelo escrito (disgregado) no aporta al juez estímulos para estar efectivamente presente. Tenemos un juez que por las consecuencias de la excesiva escrituración del modelo se ha convertido, como dijéramos, en un juez invisible, ausente, mero lector de los expedientes que se acumulan en su despacho. El proceso civil actual (como todo proceso civil tan marcadamente escriturado) es uno en el cual el justiciable (demandante o demandado) asiste a los actos judiciales de prueba o a otros trámites sin ver el rostro del juez que va a dirimir el conflicto 22.
El proceso carece también de concentración y favorece la dispersión procesal retardando la decisión definitiva. Al contrario, el proceso se desenvuelve en base a una sucesión de plazos y se divide, preclusivamente, en distintas etapas; en este modelo formal ni siquiera las pruebas son practicadas concentradamente. Igualmente, el modelo permite la promoción de incidentes a lo largo de todo el proceso, prácticamente desde antes que este se inicia hasta que termina 23. En otras palabras, la forma escrita y desconcentrada de nuestro modelo trabaja en unos tiempos que son necesariamente mayores, nada compatibles con una realidad económica y social muy diferente a la que existía al momento de entrar en vigente el actual CPC.
Pero la falta de inmediación y concentración no solo afecta los tiempos de la respuesta jurisdiccional, sino que también contribuye decisivamente en lo que dice relación con la ausencia de calidad del modelo en punto a que, como bien se ha destacado, cuando la prueba no se concentra, el expediente escrito pasa a ser la única fuente disponible para quien debe juzgar los hechos 24, con lo cual se consolida una separación entre el juez y estos, postergándose de este modo el juicio de hecho y con ello el fondo y la calidad de la decisión (en definitiva, un factor que termina atentando contra la calidad de la Justicia).
Se posterga así la actividad más trascendente del proceso, el alma del proceso se le ha denominado, entregándola a sujetos intermediarios. Los evidentes límites de la transcripción escrita contenida en las actas levantadas por estos intermediarios termina afectando la calidad de la decisión. Por ejemplo, el sistema formal escrito actual no brinda entrada a las posibilidades del denominado lenguaje no verbal , que queda fuera de la transcripción escrita. Los silencios, el grado de firmeza en las respuestas, el grado de convicción demostrado por el tono de la voz o por la actitud de quien contesta, no pueden tener prácticamente ninguna cabida. En este esquema de trabajo, el juez chileno acostumbra fallar solo leyendo el expediente que se pone a su disposición, de allí que hablemos del paradigma o modelo de juez lector 25.
Por eso es que una reforma que por estar bien diseñada e implementada permita dejar atrás este esquema de trabajo debe considerarse –indudablemente– un salto cualitativo en la Justicia y es justamente a esta mejora en la calidad a la cual deben dirigirse los mayores esfuerzos.
Podemos decir entonces que tenemos un modelo que posee una estructura formal que, junto con constituirse en un factor importante en los retrasos, tampoco cautela la calidad de la decisión . Existe una evidente insatisfacción por los tiempos y por la calidad de la prestación jurisdiccional prestada por los tribunales civiles 26.
Todos estos antecedentes hacen no dudar de la necesidad de un cambio mayor, un cambio en el modelo formal imperante que vaya más allá de un mero maquillaje o parcheo pretendidamente reparador. Se requiere de cambios en la actual estructura formal, apostando por una que, permitiendo una distribución más razonable del trabajo judicial, permita superar los problemas actuales.
III. LA ORALIDAD EN LA JUSTICIA CIVIL Y LAS MARCAS QUE SE EXPRESAN EN EL MODELO QUE RECOGE EL PROYECTO 27
A) En la búsqueda del equilibrio
1. La oralidad a la Justicia civil: necesidad de evitar modas y mitos
Hemos aludido a la estructura (exageradamente) escrita del modelo procesal civil chileno como factor relevante en dos importantes problemas de eficiencia: el excesivo tiempo de la respuesta jurisdiccional y su deficiente calidad. Pues bien, en esta parte comenzamos a revisar la propuesta de reforma que se contiene en el Proyecto, y lo hacemos desde la perspectiva anunciada, esto es, analizando las principales marcas de la apuesta hacia la oralidad que se propone en pos de superar los problemas asociados al actual modelo escrito. Para ello es conveniente comenzar por poner en contexto la situación de nuestra particular reforma procesal civil dentro del gran tema de la introducción de la oralidad en la Justicia civil.
Este tema es ya un clásico en el Derecho procesal, lo que no implica que haya perdido interés en la actualidad. Una calificada muestra de esta actualidad fue el Coloquio Internacional Oralidad y Escritura en un proceso civil eficiente realizado a fines del año pasado por la Asociación Internacional de Derecho Procesal en Gandía (España). Bajo la coordinación del profesor Ortells, permitió reunir una gran cantidad de participantes de las más variadas procedencias para hablar justamente de la oralidad (y la escritura) en el proceso civil con la mirada puesta en la búsqueda de las fórmulas más provechosas de cara a la eficiencia del proceso 28.
Fundamentalmente a partir de la Ordenanza Procesal civil alemana de 1877 (hito muy importante por su repercusión al convertirse en la base de todas los ordenamientos europeos posteriores) y por la obra de Klein en la Ordenanza Procesal Civil austríaca de 1895, es que algunos autores comienzan a abogar decididamente en favor de la introducción de la oralidad en la Justicia civil 29. Destaca en esta labor la actividad de insignes procesalistas tales como Chiovenda y Cappelletti 30. También se deben tener en cuenta las aportaciones en el tema de Rosemberg, Devis, Prieto y Fairén 31.
La oralidad en la Justicia civil, como bien se ha recordado en el citado Coloquio, ha dado lugar a encendidas discusiones y a reformas de diferente signo (y éxito) 32. Lo que ocurre es que nuestro país se está recién incorporando a este debate con más un siglo de desfase, al igual que lo acontecido en España, país que solo reformó (sustancialmente) su modelo procesal civil con la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil 33.
Paradójicamente, este retraso del modelo nacional puede resultar útil a la hora de reformarlo. En efecto, el desfase puede (debe) aprovecharse para evitar cometer los errores a los que muchos se empeñan en llevarnos. Es que –como ha dicho De la Oliva– si bien sobre la oralidad en el proceso civil han corrido caudalosos ríos de tinta, “estos cursos fluviales poco o nada han fecundado ni la teoría ni la realidad procesales” 34. Así ha señalado categóricamente: “Especialmente inútiles y tediosas consideraba y sigo considerando las apologías genéricas de la oralidad frente a la escritura, con tintes maniqueos y con presupuestos axiomáticos absolutos. Según ese maniqueísmo, la oralidad es el bien y la escritura, el mal. Y, bien mirados, los presupuestos aludidos han sido y son en muchos lugares la moda y la ideología, ambas desnudas de justificación, ambas presentes como quien, muy pagado de sí mismo, piensa que ha de ser protagonista exclusivo por méritos que considera notorios e indiscutibles... aunque, en el fondo, nadie conozca esos méritos ni haya tenido la oportunidad de discutirlos” .
La asociación de la oralidad con el progresismo y la modernidad está bien instalada entre nosotros, pero no por ello se puede compartir en el único sentido que algunos postulan ni se pueden ignorar los riesgos de algunos planteamientos tan alejados de la realidad que pretenden regular. En efecto, no se puede compartir que con una visión tan reduccionista como irreal se califique o entienda a la escritura como conservadora y la oralidad como progresista. Acaso, expresivamente se ha apuntado: “¿Es la escritura cavernícola y la oralidad moderna? ” 35. No son pocos los que han sostenido –especialmente en Latinoamérica– que la apuesta por la oralidad en la Justicia civil debe significar necesariamente asumir un “bloque” que se asocia indefectiblemente a la modernidad procesal 36. Cualquier variación en el contenido que algunos asignan a este “bloque” es apuntado y denunciado como una renuncia al progresismo y, por ende, una verdadera concesión al que denominan conservadurismo procesal.
Por fortuna, pareciera que este discurso irreflexivo a favor de una oralidad desbordada que menosprecia la utilidad y conveniencia de la escritura en su justa medida va encontrando fin. Van ganando terreno aquellos planteamientos que, con más realismo y menos doctrinarismo de posibilidades meramente teóricas, no descartan la utilidad de la escritura para algunas fases y actos del proceso civil, e instan por la oralidad en otros 37. Un ejemplo del desmarque de la versión mitológica que ha caracterizado a los análisis sobre la oralidad es el trabajo de Nieva Fenoll, profesor titular de Derecho procesal de la Universidad de Barcelona, que da cuenta de los inconvenientes y deficiencias que puede presentar la oralidad, a la vez de destacar las ventajas de la escritura para determinadas fases del proceso 38.
Las señales recibidas en el último tiempo son en importante medida satisfactorias puesto que se asume que la cuestión de la oralidad en el proceso civil es una cuestión de grados y que ya es hora de ir dejando atrás los mitos a ella asociados 39. Se comienza a asumir la necesaria coexistencia de elementos escritos y de elementos orales, por lo que el problema de la oralidad y de la escritura se empieza a abordar –de verdad– como un problema de predominio o de coordinación, y no como un asunto de exclusión. A pesar de que razonablemente no podía ser de otro modo (y que la misma realidad muestra que no existe un proceso que sea puramente oral), ciertos autores se han prodigado, especialmente durante el siglo XX, en intentar planteamientos cercanos a un doctrinarismo sin sentido.
Ortells apunta con claridad que lo que debe buscarse en punto a esta cuestión de la oralidad y la escritura en el proceso civil es la ecuación precisa que permita contribuir de verdad a la obtención de un proceso civil eficiente 40. Se trata, en otras palabras, de buscar la adecuación entre las formas del procedimiento y el logro de los fines del proceso civil, dando paso a la introducción de mayores grados de oralidad allí donde se le requiere y manteniendo la regla escrita allí donde resulta conveniente conservarla.
De hecho, cuando el adecuado término medio entre la oralidad y la escritura se ha encontrado los resultados han sido muy buenos 41.
2. Referentes: el Código Modelo y la LEC española 42
El Código Modelo
Un antecedente relevante –por la influencia que ha tenido en la Región y desde luego en los que han elaborado el Anteproyecto y Proyecto de nuevo CPC 43 – en cuanto a las directrices que en esta materia debiera tener a la vista nuestro modelo está dado por la existencia desde 1988 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica 44 45.
En lo que a efectos de este trabajo nos interesa, el Código Modelo apuesta por la oralidad. Ya lo adelantaban las bases para la preparación del Código, cuando propugnaban que debía procurarse la implantación del proceso oral como la solución más eficaz contra la excesiva duración del proceso, y como elemento que permita la efectiva realización de los principios de publicidad, inmediación y concentración.
Buscando revertir el sistema actual de proceso escrito en Iberoamérica “desesperadamente escrito”, como le llamara Couture, lento, pesado, burocrático y alejado de la realidad, se apuesta por la oralidad, postulando un modelo de proceso civil por audiencias. En todo caso, el predominio de la forma oral que se postula no alcanza a negar las virtudes y ventajas de la escritura. De hecho, en este modelo son escritas la etapa de proposición (por lo tanto, son escritas la demanda, la contestación y la eventual reconvención) y la de recursos. Pero dejando a un lado estas actuaciones, la idea de audiencia aparece como central 46.
Entre las audiencias que se contemplan destaca la audiencia preliminar que tempranamente reúne al Tribunal y las partes. En el desarrollo del procedimiento, se explica en la Exposición de Motivos, adquiere una importancia fundamental, pues se le reconoce un complejo contenido en donde el fin primordial es evitar el litigio (función de exclusión del proceso que se concreta a través de la conciliación) o, si este objetivo no se logra, limitar su objeto, determinar la prueba y depurar (sanear) el procedimiento. A esta audiencia preliminar sigue una segunda (si el proceso no ha terminado por la conciliación) destinada a la práctica de las pruebas, breves alegaciones orales de las partes y la sentencia del tribunal. Se busca y procura que el juez adelante su fallo en ese acto, aunque luego se expidan los fundamentos en un plazo breve posterior.
En lo que aquí nos interesa, se postula en este Código Modelo (artículos 1-11, Título I del Libro I: principios generales ) un modelo procesal predominantemente oral, en donde la dirección del proceso está confiada al Tribunal por lo que promovido el proceso el Tribunal tomará de oficio las medidas tendientes a evitar su paralización y adelantar su trámite con la mayor celeridad posible. La apuesta por un modelo oral implica aquí la publicidad del proceso, la inmediación procesal (por lo que todas las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan se realizarán por el Tribunal no pudiendo este delegarlas so pena de nulidad absoluta) y la concentración.
En este lugar hablamos de las orientaciones atendibles del Código Modelo. Consideramos que el Código lo es (o puede ser) en varios aspectos, entre los que cuenta el modelo de procesos por audiencias que recoge. Sin embargo, en otros aspectos su propuesta resulta más que discutible, especialmente en aquéllas normas que son el reflejo de la consagración de la doctrina de la publicización del proceso civil. Algunas de ellas están recogidas en nuestro PCPC, razón por la cual la crítica nos la reservamos para el lugar en el cual realizamos el análisis de este Proyecto. Solo adelantamos, como ya es bien conocido por lo demás, que no compartimos aquellas posiciones doctrinales que asocian la introducción de la oralidad con un mayor protagonismo del juez en materias ya no solo procedimentales, pretendiendo –por ejemplo– conferirle amplios poderes en materia de iniciativa de las pruebas. Es en este punto donde creemos que resulta útil y necesario el ejercicio de no dejarse llevar por un exceso de doctrinarismo inútil que pueda afectar las bases sobre las cuales, a nuestro juicio, se debe construir razonablemente un proceso civil.
La LEC española y la oralidad
El otro referente que no se puede desatender para la reforma (a pesar de la oposición de algunos que prefieren atender a sistemas que resultan ajenos a nuestras tradiciones) 47 está dado por la LEC 1/2000 española 48. Sin duda que se trata de un referente que se ha venido teniendo a la vista, más aún cuando la apuesta por introducir y reforzar la oralidad sea una de las novedades de esta Ley más reconocida y valorada por todos los sectores que se interesan por la Justicia civil española (ciudadanos, abogados, jueces y autores), lo que demuestra que su implementación práctica ha sido –contrariamente a lo que algunos vaticinaron– en general exitosa.
En efecto, sin entrar aquí en un análisis detallado de la nueva normativa, lo que se destaca es que, tras una preferencia absoluta (y excesiva) por la forma escrita, la LEC asume la conveniencia de introducir y reforzar la oralidad en el proceso civil. Lo hace también recogiendo un modelo de proceso civil por audiencias. El legislador español valora especialmente la concentración de las actuaciones e intenta rescatar la inmediación judicial, perdida en una práctica judicial gobernada por la delegación de funciones jurisdiccionales que atentaban contra la calidad de la Justicia 49.
Sin asumir una oralidad extrema (por lo tanto, reconociendo la relevancia y trascendencia de la escritura para ciertos actos del proceso), la decisión de cambiar el predominio formal marca al nuevo modelo en diversos sentidos a los que es imposible referirse en tal limitado espacio. La revalorización de la actividad probatoria (en la prueba está radicado el epicentro del cambio y superación de la desmejorada situación que rigió bajo la LEC anterior), la reformulación de las antiguas diligencias para mejor proveer y la nueva configuración legal de la ejecución provisional de las sentencias (que está funcionando muy bien) se cuentan entre estas marcas.
Gascón lo resume bien: “… sobre todo, la oralidad, la concentración y la inmediación contribuyen a una respuesta judicial más correcta y más justa, en la medida que se ve muy reforzado el valor de lo actuado por las partes y sus abogados en el proceso; en especial, se ve muy reforzado el valor de las pruebas de todo tipo y, singularmente, de las pruebas personales, de las que se pueden extraer dosis mucho mayores de convicción en el marco de un debate oral en presencia judicial que de la simple lectura de un acta de comparecencia” 50 Allí, en gran medida, encuéntrese la explicación a la restricción en la regulación de las diligencias finales (se quiere ser consecuente con la centralidad del juicio)… allí también la explicación para la valiente asunción del “riesgo” que implicaba para algunos una ejecución provisional más sencilla, por lo tanto, más amplia 51.
B) EL PROYECTO, LA ORALIDAD Y SUS MARCAS 52
1. El terreno de las formas: opciones que tiene el legislador
Entrando derechamente al análisis de la apuesta formal que recoge el Proyecto, para la cabal comprensión de este asunto creemos caben algunas puntualizaciones y explicaciones previas. En efecto, lo primero que se debe señalar es que una vez asimilada la necesidad de la reforma procesal civil entre nosotros, fundamental resultaba que se entendiera una cosa bastante obvia a estas alturas, pero también bastante olvidada por algún sector que ha pretendido llevar la apuesta hacia la oralidad hacia extremos que la experiencia acumulada durante el siglo XX se ha encargado de demostrar su fracaso.
Esta cuestión –elemental– no es otra que entender que los procesos son realidades artificiales , que por lo tanto no preexisten a su regulación por el legislador, sino que nacen con ella 53. De este modo, todo proceso es una creación del legislador , quien tiene a su cargo la misión de disponer de las piezas a su alcance de modo que el producto final de su trabajo sea un instrumento que se acerque lo máximo posible a la justicia y a la eficacia en la solución jurisdiccional de los conflictos jurídicos.
Pues bien, en esta labor de creación el legislador no es absolutamente libre, dado que se encuentra limitado por el deber de respeto de varios principios sin los cuales no puede siquiera hablarse verdaderamente de proceso. Nos referimos –huelga decirlo– a lo que entre nosotros se denominan los principios del debido proceso , o garantías procesales (que en otras latitudes conocen bajo el nombre de principios jurídico naturales ): principio de audiencia (audiatur et altera pars), de igualdad y de contradicción . El proceso se deberá configurar por el legislador de modo que siempre sean efectivos y respetados determinados postulados elementales de justicia, de allí su carácter necesario 54.
En segundo término, el legislador también está limitado por otra clase de principios, cuyo objetivo es ajustar el instrumento procesal a la finalidad de tutelar eficazmente . Velando por esta necesidad, bien se ha dicho que los procesos se deben construir según criterios diferentes, los que se consideran más adecuados a la realidad jurídica en función de la cual aquéllos tienen sentido; se trata, en definitiva, de principios procesales que no configuran siempre los procesos, sino que inspiran ciertos procesos unos y otros procesos, otros. Surgen en este plano los principios dispositivo y de aportación de parte, en oposición de los principios inquisitivo y de investigación de oficio. Se les denomina principios jurídico técnicos 55.
En el caso de los procesos para la tutela de bienes jurídicos que tengan una fisonomía netamente individual (previstos para la tutela de derechos privados; vale decir, los procesos de dinero a los que aludiéramos citando a Montero al inicio de este trabajo), parece lógico que se haga depender en gran medida de la voluntad y actuación de los interesados. Así, de los sujetos dependerá el inicio del proceso (nemo iudex sine actore) , su configuración y delimitación (incluso su término), además de la carga de aportar al proceso las pruebas que comprueben la veracidad de las afirmaciones introducidas (iudex iudicet secundum allegata et probata partium) .
En cambio, en el terreno de las formas (no hablamos de principios) 56, esto es, en la configuración externa del proceso y del procedimiento no existen imperativos, sino que existen opciones. Pues bien, la opción principal está dada por la dupla oralidad-escritura, y constituye función del legislador apostar por el predominio de una u otra.
Las reglas procesales, entre ellas destacadamente la oralidad y la escritura, poseen un predominante carácter técnico; de allí que estén disponibles para el legislador que debe saber darles la mejor utilización posible de acuerdo a criterios de conveniencia y oportunidad 57. Claro está que la elección no será gratuita, pues de ella derivarán consecuencias (marcas), empero asignarles una jerarquía que no tienen significaría caer con facilidad en soluciones que no contribuyan al mejor desenvolvimiento del proceso civil.
Pues bien, frente a la identificación del carácter excesivamente escriturado del modelo vigente como la causa de los principales problemas del mismo, una tentación en la que se podía caer en el PCPC estaba dada por el asumir –a ultranza y con un maniqueísmo poco inteligente– la idea de la oralidad, desechando las ventajas que puede y debe aportar la escritura 58.
Correctamente a nuestro juicio el texto que se propone no desecha las ventajas de la forma escrita para ciertos actos del proceso. No se cae en el maniqueísmo de ensalzar la oralidad como el Bien y demonizar la escritura como el Mal , de modo tal que se logra un diseño en el cual la forma escrita se reserva para aquéllas actuaciones donde es necesaria y razonable.
2. La concreción de una opción formal en la estructura del procedimiento: la combinación entre la oralidad y la escritura
Estructura del nuevo juicio ordinario
En el Proyecto la oralidad aumenta y se refuerza, es la forma predominante, pero al igual que ha ocurrido en los lugares donde la experiencia ha sido exitosa, no ha sido por la asunción de alguna moda o por imponerlo así cierta visión doctrinaria e ideológica de lo que debe ser la modernidad procesal . En el Proyecto la oralidad aumenta teniendo a la vista un criterio que liga con la funcionalidad de cada etapa del proceso.
Así, en el juicio ordinario (arts. 230 y ss.) se contemplan actos de alegación escritos . En efecto, la demanda, la contestación de esta y la eventual reconvención son actos escritos (art. 7, inc. final). Con ello, evidentemente, se está buscando facilitar la exposición ordenada de los hechos y de los fundamentos jurídicos que en el marco de los procesos civiles han aumentado progresivamente su complejidad. Se impone, dentro de los requisitos de la demanda, la narración precisa de cada uno de los hechos que configuran la pretensión, además de tener que señalar el actor los medios de prueba con los cuales pretenden acreditarse, y el derecho en que se funda (art. 231 Nº 4). La forma escrita aparece como la más razonable, conveniente y segura de acuerdo al importante rol asignado primero a la demanda (como acto procesal iniciador del proceso civil, como en la determinación y delimitación del contenido del mismo) y luego a la contestación y eventual reconvención 59 . Idéntica precisión narrativa se impone al demandado respecto de los hechos que configuran las defensas y excepciones, además del deber de señalar los medios de prueba pertinentes con los cuales pretende acreditarlas y el derecho en que se fundan (art. 248 Nº 3). Debe valorarse positivamente que se haya esquivado fórmulas más simplistas que quisieren que ya la contestación fuere oral: el predominio de la oralidad en el proceso civil no impide ni puede impedir –razonablemente– recurrir a la forma escrita, al menos cada vez que sea necesario para el mejor desempeño de los objetivos de cada fase y acto procesal.
Aquellos que sostienen que la apuesta por la oralidad en el proceso civil solo “tolera” una demanda escrita, debiendo la respuesta del demandado traducirse necesariamente en una alegación oral, no hacen otra cosa que demostrar que sus planteamientos no consideran la realidad como un factor de importancia en la toma de decisiones. Se ignora la creciente complejidad de los actuales litigios civiles y se propone un cambio innecesario que, sin justificación, se opone a una cultura forense distinta y a un propósito buscado por el legislador: lograr claridad y precisión, desde la entrada al juicio, de las posiciones de las partes. De hecho, se impone la carga al demandado de pronunciarse categóricamente sobre la veracidad de los hechos alegados en la demanda por el actor: su silencio, así como sus respuestas ambiguas o evasivas se tendrán como admisión de esos hechos. Solo en circunstancias excepcionales (dice el art. 249) podrá el tribunal no aplicar esta regla, atendiendo a razones debidamente fundadas expuestas para invocar que no se conoce o no se recuerda algún hecho o circunstancia alegadas por el demandante.
Mención destacada merece la consagración del deber para demandante y demandado de acompañar con la demanda y la contestación toda la prueba documental, además de ofrecer, con claridad y precisión, la prueba testimonial, pericial y otros medios de prueba (arts. 232, 233 y 250). Más allá de declaraciones genéricas, estos deberes son una manifestación concreta del principio de buena fe procesal, y a través de ellos se busca imponer a las partes mostrar, desde un inicio, sus principales cartas probatorias, evitando que una de las partes exponga a la contraria a sorpresas. Tiene el demandado, además, la carga de pronunciarse en su contestación (categóricamente) sobre la autenticidad, integridad y validez de los documentos que a ella se hubieren acompañado y cuya autoría le fuere atribuida: su silencio, así como sus respuestas ambiguas o evasivas se tendrán como admisión de la autenticidad, integridad y validez de los documentos.
En definitiva, la opción que se toma en el Proyecto parece adecuada toda vez que asume la mejor herramienta formal para que las partes puedan aportar al proceso, con pleno respeto a sus garantías procesales, los elementos necesarios para formar y delimitar con precisión el objeto del proceso, con todas las consecuencias que ello acarrea. A su vez, la escrituración en la respuesta del demandado permitirá avanzar con mayores grados de seguridad y legitimidad en la asimilación de los cambios procesales en que consiste la apuesta por mayores grados de oralidad en otras fases del proceso civil, cuestión nada de sencilla tras más de un siglo de monopolio de la escritura. En nada se está afectando el predominio de la oralidad en el proceso civil; la solución prevista implica solo entender las ventajas de una u otra forma dependiendo de la fase y acto procesal de que se trate. Todo esto, por cierto, no impide ni desaconseja que se prescinda de los escritos de réplica y dúplica para simplificar el procedimiento, lo que hace el Proyecto.
Superada la fase de alegaciones iniciales, el texto en comento apuesta claramente por la oralidad, la inmediación, la concentración y la publicidad (artículos 8-10). Es una combinación sobre la cual se ha escrito bastante (ya desde Chiovenda) y que básicamente se ha preocupado por destacar que la oralidad no solo se refiere a la característica predominantemente oral de los actos procesales, sino que implica otra serie de consecuencias (marcas) que trascienden este elemento puramente externo 60. Entre estas marcas se deben contar la inmediación, la concentración y la publicidad del enjuiciamiento cuya interacción da forma a lo que por un modelo procesal oral se debe entender 61.
Esta interacción se visualiza, en primer término, en la audiencia preliminar –de un contenido complejo 62 –, y en segundo término, en la audiencia de juicio , en donde se practican las pruebas, se formulan –oralmente– las conclusiones sobre la misma 63 y (decisión doctrinaria, y escasamente realista a nuestro parecer) dónde se pretende que se comunique de inmediato el veredicto (indicando someramente los principales fundamentos tomados en consideración) 64. La sentencia definitiva deberá ser pronunciada por el mismo juez ante el cual se hubiere realizado la audiencia de juicio 65. Si el juez que presidió la audiencia de juicio no pudiere dictar sentencia, aquélla deberá celebrarse nuevamente (art. 309), disposición que es coherente con la inmediación judicial que se busca fortalecer de manera efectiva 66.
La audiencia preliminar contempla, al igual que acontece ya en otros modelos predominantemente orales existentes en el derecho extranjero, las trascendentales funciones de conciliación, saneamiento de los defectos procesales, delimitación definitiva del objeto procesal y determinación de las pruebas que podrán ser practicadas en la audiencia de juicio 67. De lograrse la conciliación entre las partes o no pudiéndose subsanar (o no habiéndose subsanado) los defectos procesales, esta audiencia habrá de servir para evitar seguir todo el proceso hasta el final. En las demás hipótesis, esta audiencia sirve para preparar el verdadero juicio en el que las partes habrán de probar sus alegaciones y llevar a cabo sus conclusiones que permitirán al juez dictar sentencia de fondo 68.
Se ha estimado que la reforma debe pasar por la apuesta hacia el predominio de la oralidad como guía formal de aquellas fases del proceso que siguen al planteamiento inicial del caso que, como recién se dijo, es razonable y conveniente que siga siendo por escrito. En consecuencia, se apuesta por un proceso civil que tras los actos de alegación de las partes se basa en las reglas de oralidad y concentración procesal, esto es, se diseña un proceso que se construye desde el modelo por audiencias . El Proyecto la tendencia que se refleja en el Código Modelo y en la nueva LEC española.
Es conveniente que ambas actuaciones se desarrollen oralmente. Tratándose de la audiencia preliminar 69, la oralidad junto con ser un factor de eficiencia 70, debe permitir obtener los mejores provechos de los contenidos y finalidades asignados a la misma que, anotamos, son variados y superan la labor de saneamiento procesal (art. 254). Destacamos especialmente la mayor flexibilidad que permite la oralidad en esta actuación. El diálogo previo oral –en unidad de acto– junto con ser más natural que el mero intercambio de escritos, debe evitar la utilización puramente formalista de esta fase del proceso (como dice el conocido dicho popular: “el papel aguanta todo”) y debe facilitar la interrogación por parte del juez y la respuesta inmediata por parte de los abogados, permitiendo una acabada ilustración temprana del asunto. Pero no conviene caer en excesos. Debe mantenerse la vista en las posibilidades que manifiesta la realidad . Debe diseñarse un modelo de audiencia formalmente dominado por la oralidad y sus formas conexas, pero adecuadamente equilibrado por la escritura en aquellos casos en donde esta regla resulte necesaria para la mejor resolución de los asuntos 71. Así, determinadas cuestiones suscitadas en la audiencia deberían poder resolverse por escrito y una vez ya terminada la audiencia (la concentración, al igual que la oralidad, no debe ser entendida como dogma absoluto).
Ubicado en el haber de esta configuración oral de la audiencia preliminar debe contabilizarse el temprano contacto del juez con la causa . Destacable resulta la inmediación judicial que regirá el acto, situación que debe ser decisiva a la hora de transitar desde un proceso sobre escritos a uno sobre personas , y debe repercutir muy favorablemente en la calidad de los resultados que se obtengan de esta fase del proceso. Esta participación inicial del juez con la causa debe ser un sello distintivo del nuevo modelo, desde el momento en que este esquema fuerza al juez a abandonar –ya de entrada– una tradicional distancia impuesta y hasta fomentada por el actual sistema 72.
Los importantes contenidos que se contemplan para esta audiencia así lo exigen. Juez, partes y abogados deben asistir y participar de manera muy activa y para ello deben estar preparados 73. El modelo exige conductas distintas de parte de los jueces y de los abogados, exige abandonar esa pasividad tan característica del proceso vigente. Implica, entre otras cosas, un aumento de los poderes de dirección formal del juez 74 que el PCPC en comento se ha preocupado de dejar establecidos ya en los primeros artículos al señalar que promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar, de oficio, todas las medidas que considere pertinentes para su válido, eficaz y pronto desarrollo, de modo de evitar su paralización y conducirlo sin dilaciones indebidas a la justa solución del conflicto (art. 4).
Del otro lado, se contempla la audiencia de juicio, destinada fundamentalmente a la práctica concentrada de la prueba y a la formulación oral de las distintas conclusiones que merezca a las partes, todo siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones (art. 65-260). La apuesta por la oralidad en esta fase del proceso es razonable y hasta necesaria. En efecto, si se conservara el esquema vigente del modelo escrito y desconcentrado a los efectos de la práctica de la prueba ningún avance real se lograría 75. La práctica concentrada de las pruebas aparece como la única manera de rescatar esta actividad de la situación de desprestigio y descrédito en la cual suele encontrarse hoy en día nuestra realidad forense (pensamos aquí en la concreta suerte de la prueba testimonial o de la prueba de absolución de posiciones).
Tratándose del acto del juicio y su contenido fundamental, las ventajas y beneficios que aporta la oralidad son evidentes 76. Oralidad, concentración e inmediación judicial son reglas que potencian la actividad probatoria, la revalorizan, ganando en seriedad y calidad desde el momento en que se fortalece el juicio de hecho con un juez que va a estar efectivamente presente en la práctica de las pruebas. Esta combinación de reglas debe estar al servicio de una práctica probatoria mucho más flexible y espontánea que la actual. La nueva regulación que se propone de la prueba testimonial y de declaración de parte son claros ejemplos de lo que decimos, se favorece la espontaneidad de las preguntas y las respuestas y se evitan los rigorismos formales no justificados que constituyen limitaciones probatorias (art. 305).
La apuesta legislativa por la práctica oral y concentrada de las pruebas, además de configurar la opción procesal más racional, conveniente y apropiada tratándose de estas actuaciones procesales probatorias 77, terminará de afirmar una nueva concepción del proceso civil en donde exista un juez siempre visible 78, muy atento a las pruebas que se practiquen en su insustituible presencia, precisamente sobre las cuales sostendrá su decisión final. Se recuperará de este modo la importancia en parte perdida del juicio de hecho o fáctico .
Cuidado con el diseño definitivo del procedimiento sumario
En lo que se refiere a la propuesta relativa a la regulación del procedimiento sumario (arts. 312 y ss.), cabe señalar que en un comienzo el ACPC no contempló contestación de la demanda por escrito y estableció que tras una demanda escrita se pasara luego a la realización de una sola audiencia (sumaria) en la cual se busca cumplir con los objetivos previstos para la audiencia preliminar y de juicio 79. De algún modo, se quería que toda la actividad que se prevé para la fase de audiencia preliminar del juicio ordinario, en el juicio sumario se desarrolle en la propia audiencia, que debiera hacer –en su primera parte– las veces de audiencia preliminar 80.
En lo relativo al objeto de este trabajo, en el ACPC se quiso reforzar especialmente la oralidad en comparación con lo previsto para el juicio ordinario: la contestación del demandado se debía producir (en este plan) en la audiencia, oralmente, una vez que el actor haya completado su demanda al inicio de la misma. Esa era la fórmula prevista en el ACPC.
Pues bien, esta modalidad de diseño del juicio sumario coincide con la prevista para el juicio “verbal” en la normativa española. En su momento fuimos críticos de la reproducción entre nosotros de esta fórmula. Al respecto, explicando nuestra posición crítica, pedíamos tener a la vista que el Proyecto de LEC española preveía dos modalidades de juicio verbal, una de ellas para los asuntos más simples o sencillos ya sea por su escasa cuantía o complejidad (en el cual tras la demanda escrita sucinta debía citarse a ambas partes al acto de la vista) y otra destinada para asuntos menos sencillos, bien por tener cuantía superior (aunque no de la envergadura de las cuantías propias del juicio ordinario) o tener una complejidad mayor, en donde después de la demanda escrita semejante a la prevista para el juicio ordinario, se preveía una eventual contestación también por escrito del demandado, para después dar paso a la vista oral. El trámite parlamentario no dio luz verde en España a esta doble modalidad de juicio y optó por configurar como única modalidad de juicio verbal a aquella que más decididamente apostaba por la oralidad y la concentración.
El punto es que si se estaba tomando como referencia el juicio verbal español, debían tenerse a vista también las dificultades que ha aparejado –en la práctica– la apuesta por la modalidad única más comprometida con la oralidad. En efecto, la alternativa que se planteaba en el proyecto de LEC hubiese permitido que en aquellos casos no tan sencillos existiera la posibilidad de fijar antes de la audiencia las alegaciones y pretensiones de las partes. Al optarse por un único diseño más oral y concentrado (sin contestación por escrito) el juicio verbal español viene presentando un importante problema que se traduce justamente en la ausencia de una fijación con carácter previo a la vista de las alegaciones y pretensiones de ambas partes, lo que deriva en frecuentes suspensiones y aplazamientos 81. Y bien se sabe que el abuso en las suspensiones y los aplazamientos son un verdadero cáncer (uno de los peores enemigos) de los procesos que tienden hacia mayores grados de oralidad 82. Tanto así que la concentración procesal perseguida en esta clase de modelo procesal puede quedar en letra muerta 83.
Afortunadamente, el texto del PCPC enmienda el rumbo en este tema y contempla una contestación escrita , antes de la audiencia sumaria (art. 316), con lo cual se evitan los problemas antes descritos.
Añadidamente, dicho ACPC aludía a una demanda sucinta. En ella debían consignarse los datos y circunstancias de la identificación del actor y del demandado y el o los domicilios en que pueden ser citados, fijándose con claridad lo que se pidiera 84. Por tanto, se trataba de una demanda que no requería contener todos los fundamentos fácticos y jurídicos de la tutela jurisdiccional pedida. El PCPC elimina esta alusión y exige que el juicio sumario comience por demanda escrita, la que deberá cumplir los requisitos del art. 231 previstos para la demanda en el juicio ordinario, y deberá acompañarse también toda la prueba documental de que se disponga y se deberán ofrecer todos los demás medios de prueba de que pretenda valerse el actor, bajo sanción de no poder ofrecerlos ni rendirlos con posterioridad. A la valoración efectuada antes sobre esta regla remitimos al lector.
Aun con este cambio, tratándose del juicio sumario, se está frente a un diseño mucho más concentrado que evita la doble comparecencia prevista para el juicio ordinario. Todo indica que la voluntas es consagrar un procedimiento más sencillo, abreviado y rápido que se ajuste más a la naturaleza y cuantía muchos litigios. Así se ha entendido por quienes elaboraron el PCPC que junto al juicio ordinario contemplan un juicio sumario que tendría aplicación para las demandas cuya cuantía no exceda de 250 UTM.
Se impone la concentración, tras las alegaciones escritas de las partes, en un solo acto, de prácticamente todas las actuaciones del proceso. El juicio sumario que se propone gira en torno a la audiencia sumaria: se advierte que salvo la demanda, la contestación y la sentencia todas las demás actuaciones tienen lugar en ella de modo oral y concentrado. De hecho, el juez debe resolver de inmediato, indicando los fundamentos principales de su decisión. En caso que la audiencia se hubiere prolongado por más de dos días, el juez podrá postergar la decisión del caso, hasta el día siguiente hábil, citando de inmediato a las partes a la audiencia respectiva. Dentro de los diez días siguientes a la fecha en que se dio a conocer la decisión, el juez deberá entregar la redacción de la sentencia, la cual, en forma oral y resumida, dará a conocer a las partes en audiencia especialmente fijada al efecto, plazo que podrá ser ampliado hasta por cinco días por resolución fundada (art. 318).
3. Apertura y libertad probatoria de la mano de la mayor fuerza que toma la oralidad
Consolidación de una apertura de los medios de prueba admisibles
Bien conocidas son las manifestaciones del sistema de prueba legal 85. Pues bien, el vigente sistema –no sin cierta coherencia hacia la configuración de un proceso desbordadamente escriturado (que resulta como ya se ha dicho altamente mediatizado)– consagra un listado cerrado de medios de prueba.
La nueva normativa debe afrontar también esta cuestión. En efecto, de la mano con el modelo que recoge, el Código (art. 341) consagra un listado de medios de pruebas que las partes pueden utilizar para lograr acreditar, a los efectos del proceso, las afirmaciones fácticas realizadas. El Código Civil (art. 1698 inc. 2º) también consagra una lista que, con pequeñas variaciones, señala los medios de prueba admisibles. Como sea, en el modelo vigente es la ley la que determina –taxativamente– los medios de prueba 86. Conforme a este esquema, más allá de los esfuerzos de interpretación que se han realizado por la doctrina y los tribunales, los modernos mecanismos de reproducción de la imagen o el sonido han experimentado una serie de problemas para ser admitidos. Es necesario, a fin de evitar las dificultades que hasta ahora han experimentado los esfuerzos de la práctica forense, que la nueva normativa zanje con libertad, flexibilidad y apertura este tema. La taxatividad en comento es claramente incompatible con una sociedad tecnologizada que experimenta avances tecnológicos a una velocidad siempre superior a aquella que puede poseer el legislador para encuadrarla dentro de una norma rígida 87.
El texto propuesto opta con claridad, al igual que ha venido sucediendo con las reformas procesales anteriores, por la libertad de prueba por lo que todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del conflicto sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio obtenido, ofrecido e incorporado al proceso en conformidad a la ley (art. 260) 88. Las partes tendrán libertad para presentar cualquier medio de prueba con tal de que sea pertinente.
Un sistema de valoración libre conforme a las reglas de la sana crítica
Otra de las marcas, se dice ya desde Chiovenda, que vienen determinadas por la opción hacia la oralidad en la Justicia civil se encuentra en el sistema de valoración de las pruebas que se recoge 89. En efecto, la opción del PCPC se dirige a consagrar un sistema de valoración de las pruebas más coherente con la nueva estructura oral, concentrada y propiciadora del contacto directo entre el juez, las partes y sus respectivos medios de prueba.
Ahora bien, como bien se ha dicho por la mejor doctrina, hay que acercarse a este tema sin el maniqueísmo habitual que parte de imputar a un sistema, el de la prueba legal, todas las aberraciones imaginables en el mundo de lo jurídico, y al otro, el de la prueba libre, “todas las perfecciones de este mundo y de los próximos” 90. Ejemplos abundan en este sentido 91.
La valoración legal no tiene por qué desaparecer totalmente, a menos que suscribamos acríticamente el discurso de la concepción publicista del proceso civil que propugna el aumento de los poderes del juez y señala que las normas legales de valoración supondrían una limitación de estos, razón por la cual estas deberían desaparecer 92. En efecto, la prueba legal bien entendida no tiene relación ni con la prueba ordálica ni con la prueba apriorística como se ha pretendido erradamente por algunos; lo decisivo en ella son las máximas de la experiencia 93, por lo que las reglas legales de valoración no tienen por qué ser absurdas ni producto de la arbitrariedad si responden a verdaderas máximas de la experiencia. Al contrario, bien concebidas, estas reglas –de existir– encuentran justificación en la seguridad, certeza y normalidad jurídica como elemento de garantía de las partes en el proceso 94.
En esta perspectiva, el establecimiento por el legislador de algunas reglas legales de valoración no debiera demonizarse. Por ejemplo, como ocurre en la nueva LEC española, cuando se establece que el documento público hace prueba, está el legislador dándole al juez un mandato para el caso de que en un proceso se presente esa prueba, pero antes también estará creando seguridad jurídica en el terreno de las relaciones de derecho material 95.
Los jueces, según el Proyecto, apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. La explicación de lo que aquello significa se encuentra en la misma norma propuesta (art. 266) 96, destacándose la estrecha comunión entre esta forma de valoración de las pruebas con la imposición (reforzada) del deber de hacerse cargo en la fundamentación de la sentencia de toda la prueba rendida, incluso la desestimada indicando las razones que tuvo para ello (arts. 189 y 310 Nº 4) 97. Por tanto, así como la prueba legal no puede entenderse hoy en relación a las pruebas ordálicas y apriorística, la valoración libre según las reglas de la sana crítica no puede vincularse a la valoración según la íntima convicción. La valoración según las reglas de la sana crítica conduce a una valoración razonada, motivada y responsable, debiendo el juez precisar las máximas de la experiencia utilizadas y desde las que ha llegado a su conclusión probatoria 98.
Lo importante es que frente a otros ordenamientos en los que como reacción contra la prueba legal se pone el acento en la libertad del juez (como sucede cuando se habla de libre convencimiento), el sistema propuesto (sostenido en la sana crítica) pone el énfasis en la racionalidad que ha de estar en la base de la valoración 99. Bien se ha dicho que las reglas de la sana crítica son máximas de experiencia judiciales, que si bien no están codificadas, sí deben hacerse constar en la motivación de la sentencia, excluyendo de este modo la discrecionalidad a través de la posibilitación del control de la decisión por la vía los recursos 100.
Las únicas reglas legales que se establecen son las contenidas en el art. 266 incisos 2, 3 y 4. Dicen relación con la valoración de la prueba respecto del acto o contrato solemne (que se prueba por su solemnidad), y la presunción de simplemente legal y derecho, esta última la cual conduce a la exclusión de prueba respecto del hecho presumido. De acuerdo a lo dicho antes (en relación con el sentido que cabe darle hoy a las reglas legales de valoración y su importancia para la obtención de la seguridad jurídica), no vemos problema en ser más precisos en la regulación de las reglas legales de valoración tratándose de la prueba documental y la prueba de interrogatorio de partes que hacen referencia a máximas de la experiencia indubitadas. Se gana en seguridad y certeza jurídica, y nada se sacrifica la esencia del modelo de valoración que se centra, como ya se apuntó, en las máximas de la experiencia.
4. El papel del juez en el nuevo modelo
Ya hemos destacado suficientemente que el modelo procesal que se propone ha tenido en otros países el mérito de recuperar la figura del juez que, bajo un modelo como el actual, está reservada casi exclusivamente para el momento de la sentencia. Como han dicho: Su Señoría solo al final del trayecto procesal . Consecuencia positiva de todo este cambio debiera ser el término del juez “invisible”.
La inmediación judicial, si se termina aprobando la implementación de este modelo, dejará de ser letra muerta como ocurre en la actualidad (basta aludir a la práctica de la prueba testimonial y confesional para dar cuenta de este fenómeno) 101. Aparte de las sanciones (procesales y funcionarias) que se imponen, se consagra la necesidad de grabar las audiencias, lo que forzará la realidad de la inmediación, tal y como ha acontecido en otros lugares.
La estructura misma que se propone sugiere que cada asunto va a poder ser mejor seguido por el juez desde su inicio 102. Se trata, más allá de las críticas que puedan formularse o de los problemas que puedan detectarse, de un modelo más racional de trabajo. Desde luego que es un modelo más exigente para todos los involucrados 103, pero esta mayor exigencia se compensa con la mejor posibilidad de arribar a sentencias más justas o, como lo dijéramos más arriba, con la mejor posibilidad que da el modelo de lograr una respuesta jurisdiccional de más calidad simplemente por el mayor y más cercano contacto del juez con las pruebas aportadas por las partes.
Sin embargo –ahora me refiero a una parte de la reforma que no genera tantos consensos– estamos convencidos de que la idea de la oralidad a la Justicia civil debe abrirse paso sin necesidad de desfigurar los principios sobre los cuales se levanta razonablemente un proceso civil, esto es, los principios dispositivo y de aportación de parte 104, que como bien se sabe, encuentran su fundamento y origen en la naturaleza predominantemente privada o individual de los derechos e intereses en juego, lo que explica que el proceso se construya asignando a las partes un papel muy importante. Por ello, como no debe ser de otra forma, de las partes depende la existencia del proceso 105, como también la determinación de su objeto 106. Lo propio en cuanto a los concretos resultados del proceso, los que dependen en importante medida del adecuado ejercicio por los litigantes de las distintas oportunidades de actuación procesal previstas por la ley, muy especialmente lo que liga con la aportación al proceso de los elementos fácticos y la prueba de los hechos que les interesen. Otra postura poseen aquellos que asocian la oralidad como producto de la corriente publicizadora del proceso civil 107.
Concretamente, si bien es cierto que en el marco de un proceso civil oral debe revalorizarse la importante figura del juez, ello no debe implicar tener que gravar a los tribunales con cargas que no debieran asumir. La proposición, obtención y producción de las pruebas es (y debe ser) fundamentalmente tarea de las partes. La tarea del tribunal debe pasar por presenciar efectivamente la rendición de las pruebas y las alegaciones de las partes, pero debiera abstenerse de intervenir en apoyo de una u otra pretensión, so pena de arriesgar su imparcialidad y el debido respeto a la igualdad de armas de las partes 108. Sin perjuicio, obviamente, de que le corresponderá valorar la prueba producida.
No es razonable ni conveniente que al tribunal le corresponda sustituir la labor de las partes a través de la investigación y comprobación oficiosa de la veracidad de los hechos. No es entendible que por un lado se hayan disminuido los poderes del juez penal, en resguardo de su imparcialidad procesal y de las garantías de las partes (derecho de defensa entre otros), y por este otro se busque aumentar los poderes del juez dentro de un proceso civil. No es prudente ni realista que algunos sigan pensando este tema como si cada juez tuviera un proceso y cada abogado un caso 109.
Pues bien, en cuanto a la adopción de mayores poderes oficiosos (materiales) por el juez, el Proyecto chileno es favorable a ella, ya desde el inicio del trayecto procesal, al permitirse al juez rechazar in limine la demanda cuando fuere manifiestamente infundada (entre otras hipótesis). En efecto, sin tramitar proceso alguno, el juez estará facultado para desechar de entrada determinadas demandas, cuestión que desde luego puede generar tensión desde el punto de vista constitucional, específicamente en relación a una eventual incompatibilidad con el derecho a un debido proceso, mecanismo establecido para la resolución de los conflictos. Somos críticos de esta facultad, pues consideramos que puede dar lugar a actuaciones arbitrarias que, lejos de atender a los objetivos perseguidos con la norma, terminen por coartar tempranamente legítimas demandas.
En materia de actuación probatoria de oficio, en el modelo actual los poderes se traducen básicamente en las medidas para mejor resolver. En el PCPC desaparecen estas medidas para mejor resolver: El PCPC opta por su eliminación 110. Esta supresión podría leerse como una decisión de respetar con mayor coherencia y firmeza el principio de aportación de partes garantizando el deber de imparcialidad del tribunal y la igualdad procesal que se consagran. Pero la verdad es que esta eliminación, unida a la lectura de otras normas que se proponen, debiera leerse como el propósito de intentar que la actividad oficiosa del tribunal en materia de prueba no quede relegada para el final del trayecto procesal como ocurre hoy en día. En primer lugar, el art. 18 Nº 4 consagra dentro de las facultades del tribunal la ordenación de las diligencias necesarias para el esclareciendo de la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (¿cómo?), en la oportunidad establecida en la ley (¿cuál?). De otro lado, el art. 304 dispone que la prueba se rendirá de acuerdo al orden que fijen las partes, comenzando por la del actor y al final se rendirá la que pudiere ordenar el juez .
La regulación contenida en el PCPC toma una opción hacia el aumento de los poderes oficiosos del juez civil. La pregunta es si pasa por esa medida la solución a los problemas de esta Justicia, o si junto con solucionar nada, estaremos incorporando elementos que afecten los principios de todo proceso, así como la adecuada distribución de cargas a los distintos actores de un proceso civil.
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| Scherezada Jacqueline Alvear Godoy |
IV. CONCLUSIONES FINALES
De lo expuesto pueden deducirse una serie de consideraciones conclusivas generales (sin perjuicio de las observaciones más particulares realizadas en el cuerpo de este trabajo) que buscan destacar las pautas que debe seguirse en la discusión de la reforma procesal civil en los ámbitos que han sido objeto de este estudio.
1) Está probado que un modelo procesal civil oral permite una mejora en la calidad de la Justicia, pues las exigencias de la inmediación y la concentración –asociadas a la oralidad– posibilitan una mayor cercanía del juez con la materia que ha de ser juzgada por él. El modelo que se propone en el PCPC recoge adecuadamente estas bases cuya interrelación deben permitir una Justicia de mayor calidad. Como bien se ha destacado, un sistema judicial es eficiente cuando se orienta estructuralmente para llegar a decisiones informadas, precisas y responsables 111.
Empleando palabras de Pereira, un destacado procesalista uruguayo, se busca consagrar en nuestro país una estructura hoy consolidada como la más adecuada, que es el proceso “por audiencias”. En efecto, el PCPC regula un sistema procesal en el que, luego de la demanda y contestación escritas, las partes y el juez se reúnen. En audiencia, frente a frente, los litigantes y sus abogados, con la presencia e intervención activa del juez como director, se trata de llegar prioritariamente a una conciliación total o parcial y, en su defecto, se realiza el debate y se fijan los puntos en disputa de manera clara y concreta. Se hacen efectivos así los principios procesales fundamentales y, especialmente, se garantiza la inmediación. Se trata de un proceso que deben realizar efectivamente y en su conjunto, sus tres principales sujetos (las partes y el juez), obteniendo así un efectivo acercamiento a la realidad concreta que forma el objeto sustantivo del proceso, concentrándose sus actuaciones. La sede del tribunal deja de ser el lugar en donde se presentan y se intercambian escritos para formar el expediente y se transforma en el lugar donde se hace el proceso con la presencia de sus protagonistas esenciales 112.
2) Otra de las conclusiones que se extraen es que para alcanzar este salto cualitativo no es necesario ni conveniente que absolutamente todas las actuaciones del proceso sean orales: sin perjuicio de lo apuntado respecto de la audiencia preliminar, la oralidad debe reservarse en todo caso para la práctica de las pruebas, esto es, para el acto del juicio en sí, ya que es este el momento en que el tribunal ha de tomar un contacto más directo con los hechos en que las partes sostienen sus pretensiones. Sin embargo, puede seguir siendo razonable que las alegaciones de las partes se realicen por escrito, siempre que queden sujetas a plazos razonables, pero en todo caso preclusivos. Debe valorarse positivamente que se haya esquivado fórmulas más simplistas que quisieren que ya la contestación fuere oral: el predominio de la oralidad en el proceso civil no impide ni puede impedir –razonablemente– recurrir a la forma escrita, al menos cada vez que sea necesario para el mejor desempeño de los objetivos de cada fase y acto procesal 113. En el Proyecto la oralidad aumenta y se refuerza, es la forma predominante, pero no ha sido por la asunción de alguna moda o por imponerlo así cierta visión doctrinaria e ideológica de lo que debe ser la modernidad procesal . En el Proyecto la oralidad aumenta teniendo a la vista un criterio que liga con la funcionalidad de cada etapa del proceso.
A partir de la opción no fanática hacia un fortalecimiento de la oralidad, la concentración y la inmediación, se debe avanzar hacia un nuevo y mejor modelo. Este modelo debe aprovecharse de las marcas que se derivan de esta apuesta formal (especialmente en lo que dice relación con la mayor posibilidad de obtener una respuesta jurisdiccional de mejor calidad y en un tiempo más razonable, por lo tanto una respuesta jurisdiccional más eficiente), y debe evitar caer en excesos (puramente doctrinarios, poco conscientes de la realidad). Los cambios propuestos en cuanto al sistema probatorio parecen razonables, sin perjuicio de la observación realizada sobre la conveniencia de ser más explícitos y claros con las reglas de valoración legal que se consagrarán (prueba documental, entre otras).
3) Parece sensato que no tiene especial sentido que los procesos civiles, una vez formuladas por escrito las alegaciones de las partes, comiencen directamente con un juicio oral en que se practiquen sin más las pruebas: al contrario, la experiencia demuestra que los juicios orales solo son efectivos si les ha precedido una labor previa de preparación de ese juicio. De entrada, porque solo tiene sentido llegar al juicio si ya se ha verificado que a su término el tribunal podrá dictar una sentencia sobre el fondo, esto es, una vez que se ha comprobado que no concurren defectos procesales o que se han subsanado los concurrentes. Y, por otra parte, el desarrollo del juicio solo será eficaz si desde su inicio todos sus protagonistas –esto es, litigantes y juez– tienen claro de antemano cuál es el objeto del proceso, cuáles son los hechos controvertidos y cuáles son las pruebas de que va a servirse cada cual. Desde este segundo punto de vista, la adecuada preparación del juicio garantiza el derecho de defensa, en la medida en que evita sorpresas a los litigantes, inevitables cuando no se han determinado con antelación ni el thema decidendi ni el thema probandi .
4) Se debe entender que no se pueden construir los procesos en abstracto, en la ley, como si se pensase que cada juez y cada abogado tienen solo uno. Es necesario aprovechar de algún modo que esta reforma llega con muchos años de retraso si se mira la evolución de la instauración de los procesos orales en el mundo. Es necesario sacar provecho de la experiencia acumulada tanto fuera como dentro de nuestro país en materia de procesos orales. El análisis del articulado del PCPC nos muestra que falta bastante en la mejor regulación de algunas materias, en algunos casos es de más sencilla solución (plazo para dictar sentencia en el juicio ordinario, que aparece como insuficiente), en otros de más complejo acuerdo como por ejemplo en la definición del papel del juez en materia probatoria. De hecho, existen en varias de las normas propuestas el germen de la configuración de un juez civil que poco tiene que ver con un proceso civil gobernado por los principios dispositivo y de aportación de parte. En este punto más que atender a referentes comparados, conviene afinar una propuesta que finalmente sea coherente con el debido proceso y con la realidad de nuestra judicatura.
Es esencial que en las etapas que siguen en este proceso de reforma se tenga perfectamente claro que no basta con el diseño de modelos procesales abstractos que resulten perfectos a la luz de las exigencias de la doctrina, sino que, con más pragmatismo y realismo, se deben dirigir los esfuerzos a la consecución de un mejor modelo que sea practicable .
5) Por fin, para que un diseño procedimental razonable puede llevarse a la práctica en forma adecuada, no puede obviarse la necesidad de poner a disposición de la Reforma los recursos humanos y materiales que se requiera para llevar adelante las mayores exigencias de una Justicia que ya no será “de Potreros”. No entender este punto puede hacer que se reproduzcan en sede procesal civil los problemas ya experimentados en materia de Justicia de familia, por ejemplo, la sistemática infracción de los plazos procesales en el señalamiento de las actuaciones orales, que hace que lo dispuesto por el legislador transite por un camino muy diverso al que la praxis viene mostrando, aun tras las reformas realizadas a la citada reforma. No se trata de que nuestros jueces no hagan bien su trabajo (al menos esta no será la regla), sino que la sistemática infracción de los plazos muchas veces liga con la imposibilidad física de cumplir con dichos plazos legales. Se va generando un peligroso escenario: o bien se infringen los plazos que se han previsto en la ley para el señalamiento de las audiencias que comprenden los procesos orales, o por los jueces se trata de cortar la duración de cada una de las audiencias, limitando de paso los derechos de los intervinientes y sacrificando las verdaderas ventajas que aporta la oralidad-inmediación haciendo de todo un simulacro de oralidad poco útil y costoso. Bien lo ha apuntado Picó 114, hay que poner atención a los síntomas de “fatiga” de la oralidad en los juicios, lo que requiere, de un lado, un mayor control del trabajo diario de los tribunales, y del otro, si es posible, un incremento del número de juzgados para “ajustar la realidad a la legalidad”.
NOTAS
* Este trabajo es parte de proyecto Fondecyt N°1085321 titulado “La oralidad en el marco de los cambios que requiere el sistema procesal civil. Sus efectos en la reforma a la justicia civil chilena” (2008-2009), del que quien escribe es director responsable.
** En octubre del año pasado, nuestro más importante procesalista, el profesor Raúl Tavolari Oliveros, fue nombrado Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en el marco de las XXI Jornadas Iberoamericanas realizadas en Lima. El procesalismo chileno se encuentra muy complacido por el reconocimiento efectuado a quien constituye su principal representante. Este trabajo está dedicado a él.
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